（经济法学专业论文）商业银行市场退出中的特殊法律问题研究.pdf

内容提要 随着我国金融体制改革的不断深化、金融业的全面开放，一些经营管理不善、存在 严重问题的商业银行退出市场已成为必然，并且已为我国所实践。与一般企业相比，商 业银行具有其显著的特殊性，这些特殊性使得其在市场退出中要适用与一般企业不同的 特殊规则，本文即是在此基础上选取其中的三个特殊法律问题展开研究的。 论文由引言、正文和结论三部分组成，正文又分为四个部分： 第一部分是商业银行市场退出的特殊性分析。对商业银行市场退出的特殊性分析是 研究商业银行市场退出中的特殊法律问题的前提，本部分的介绍为论文以下部分的展开 奠定了基础。本部分分析了商业银行的特殊性、商业银行市场退出的负外部效应，从而 引出商业银行市场退出的特殊性在现有法律中的体现。 第二部分围绕商业银行市场退出的前置程序一接管展开研究。本部分首先介绍了商 业银行接管的特征及功能：然后介绍了国外对接管制度的相关规定：最后分析了我国的 立法规定并提出一些完善的建议。 第三部分针对商业银行撤销中的托管制度进行分析。论述了我国托管制度存在的必 要性，分析了我国目前存在的主要问题，最后针对问题提出了一些完善的建议 第四部分分析了商业银行市场退出的特殊性在破产程序中的体现。内容涉及银行破 产的立法模式、银行破产的申请人、银行破产管理人的选任及银行破产债权的清偿顺序， 并针对这些内容分析了我国的立法规定，提出完善意见。 本文在论证过程中主要采用了比较分析的论证方法，以商业银行市场退出中的特殊 法律问题为主线将各部分连接在一起，同时又针对每一个特殊问题进行分析，使得各部 分具有相对的独立性。 关键词：商业银行市场退出特殊性 t h er e s e a r c ho ns p e c i a ll e g a lq u e s t i o no fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n k a b s t r a c t w i t ht h ea d v a n c e m e n to ff i n a n c i a ls y s t e mr e f o r ma n dt h ec o m p r e h e n s i v eo p e n i n go f f i n a n c i a lf i e l di no u rc o u n t r y , m a r k e tw i t h d r a w a lo fs o m ep o o rc o m m e r c i a lb a n kh a sb e c o m e i n e v i t a b l e c o m p a r e dw i t hc o m m o ne n t e r p r i s e , c o m m e r c i a l b a n kh a si t sr e m a r k a b l e p a r t i c u l a r i t y s u c hp a r t i c u l a r i t ym a k e sc o m m e r c i a lb a n km u s ta p p l yd i f f e r e n tr u l e sw h e ni t b e c o m e sw i t h d r a wt h em a r k e t t h i st h e s i si sj n s tb a s e do ns u c hs p e c i a ll e g a lq u e s t i o nt os e l e c t t h r e eq u e s t i o n st os t u d y t h et h e s i sc o n s i s t so fp r e f a c e , t e x ta n dc o n c l u s i o n , t e x ta g a i ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： p a r to n ei st h ea n a l y s i so fp a r t i c u l a r i t yo fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n k t h e a n a l y s i si st h ep r e m i s et os t u d yt h es p e c i a ll e g a lp r o b l e mo fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a l b a n k t h i sp a r ta n a l y s e st h ep a r t i c u l a r i t yo fc o m m e r c i a lb a n ka n dn e g a t i v ee x t e r i o re f f e c to f m a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n k , t h e np o i mo u tt h ee x p r e s s i o no ft h ep a r t i c u l a r i t y m a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n ki nt h ee x i s t i n gl a w , p a r tt w oi sa r o u n dt h ef r o n tp r o c e d u r eo fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n kt os t u d y t h i sp a r tf i r s ti n t r o d u c e st h et r a i ta n df u n c t i o n so fr e c e i v e r s h i p ；t h e ni n t r o d u c e st h er e l a t e d p r o v i s i o no fr e c e i v e r s h i pa b r o a d ；a tl a s ta n a l y s e st h el e g i s l a t i o no fr e c e i v e r s h i po fo u rc o u n t r y a n dp u tf o r w a r ds o m ep e r f e c ts u g g e s t i o n p a r tt h r e ea n a l y s e st h et r u s t e e s h i po fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n k t h i sp a r t d i s c u s s e st h en e c e s s i t yo fe x i s t e n c eo ft r u s t e e s h i p ，a n a l y s e so u rc o u n t r yc u r r e n te x i s t e n c eo f k e yp r o b l e m ，e n dt op r o b l e mp u tf o r w a r ds o m ep e r f e c ts u g g e s t i o n p a r tf o u ra n a l y s e st h ee x p r e s s i o no fp a r t i c u l a r i t yo fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a l b a n ki nb a n k r u p t c yp r o c e d u r e t h ec o n t e n ti n v o l v e st h el e g i s l a t i o nm o d eo fb a n kb a n k r u p t c y , t h ea p p l i c a n to fb a n kb a n k r u p t c y , t h ee l e c t i o no fa s s i g n e eo fb a n kb a n k r u p t c ya n do r d e ro f d i s t r i b u t i o no fb a n k r u p t c yp r o p e r t y t h e n ，s o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n sa r eo f f e r e do nt h e b a s i so fc h i n e s ec u r r e n tl e g i s l a t i o n i nt h ec o u r s eo fd e m o n s t r a t i o n , t h et h e s i s a d o p t s t h e c o m p a r a t i v em e t h o d so f l i a r g u m e n t a t i o n a l lp a r t sa r ec o n n e c t e db yt h es p e c i a ll e g a lq u e s t i o n si nm a r k e tw i t h d r a w a lo f c o m m e r c i a lb a n k a i m i n ga te v e r ys p e c i a ll e g a lq u e s t i o n , t h et h e s i sp u tf o r w a r dl e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n st om a k ee v e r yp a r th a si t sr e l a t i v ei n d e p e n d e n c e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k , m a r k e tw i t h d r a w a l ，p a r t i c u l a r i t y n l 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属丁西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，奉人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 墨差芸羔蓑芸蓁茎? 趋指导教师签名：乏措 学位论文作者签名：丝墨缒指导教师签名：俚。! 自抖 2 。刀年6 月；日 卿年月3 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究t 作及取得的研究成果。据我所知，除 r 文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也1 i 包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同1 ：作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：拙毒橙 三。印年6 月多日 引言 作为平等地参与市场竞争的经营主体，它与其它市场经营主体具有相同的质的规定 性，都应遵循优胜劣汰的市场运行规则，经营失败的就要退出市场。但在我国，由于特 定的社会主义政治、经济制度背景，商业银行一直以国家信用为担保在1 9 9 5 年以前不 予破产倒闭。但是，随着我国银行业从单一的国有专业银行向商业银行的转化，商业性 银行与政策性银行的分离，新组建的商业银行不断进入市场，商业银行已经成为自主经 营、自担风险、自负盈亏和自我约束的市场主体。为了谋求自身的利益和发展，商业银 行同行业之间必然会有激烈的竞争，在竞争中优胜劣汰，“在加强竞争与自由化过程的 同时，也造成了金融机构倒闭的风潮”。1 而且，在一个真正的市场经济国家里，无论国 家采取何种保护措施，一定数量的银行破产倒闭都是不可避免的。正如世界银行在一份 研究中所说的：“银行监管当局的任务是保护整个银行体系，而非拯救每个陷入困境的 银行。如果当局采取逐一拯救的政策，将会降低银行破产的可预期的风险，刺激银行进 行高风险的经营，这样对整个银行体系的安全与稳定是极为不利的。”2 尤其在我国加入 f r o 以后，金融业的全面开放更加速了这一进程，外资银行将凭借其雄厚的资金实力， 灵活的运行机制和完善的服务功能抢占市场、争夺客户，更以先进的金融工具、科学的 操作手段开拓新业务领域，取得竞争优势。所有这些将使得我国商业银行的业务发展面 临前所未有的巨大冲击，就使我国银行市场退出的可能性进一步增大。 银行体系在金融体系中占据着第一重要的地位，“在任何地方，现代意义上的金融 发展都是从银行体系的发展开始”。3 商业银行是银行体系的主体，“银行金融中介的代表 是商业银行”。因此，对它进行相关制度的研究，在银行业乃至金融业中都具有一定的 典型意义。 但我国自1 9 9 5 年中国人民银行接管中银信托投资公司开始至今，全国金融机构包 括商业银行在内的市场退出实践也不过十年左右的时间，这与美国等国家的实践相比是 十分短暂的。而且学界一般认为，对于金融监管主管机关来说，工作难度最高，工作量 1 孙杰，货币机制中的金融过程 m ，北京，社会科学文献出版社1 9 9 5 ，p 1 7 8 铡学海，试论商业银行破产法律制度 n 】，上海金融搬，2 0 0 6 - 4 2 1 ( a 1 5 版) 3 美 雷蒙德- 戈德史崭斯，金融结构j 会融发展 m 】，上海上海三联书店、上海人民出版社，1 9 9 4 ，p 4 0 。 孙杰，货币机制中的金触过程m ，北京，社会科学文献出版社，1 9 9 5 ，p 7 2 。 最大的是业务营运监管，新进入市场和将要退出市场的机构毕竟是少数。5 所以对于金融 机构营运蕴管的论述相对较多、较充分，对于金融视构市场遁出的研究则相对薄弱。而 且就笔者搜集到的资料，论述商业银行市场退出的多是实务界的人士，学界对此进行系 统性论述的较少。而且其论述也多是就事论事，没有揭示出商业银行市场退出法律制度 如此安排的根源。事实上对于企业的市场退出我国法律早已有规定。我国目前的商业银 行市场退出制度的主要缺陷是对其特殊性关注不足。笔者认为，由于银行本身所固有的 特殊性及其市场退出所能引发的强烈的社会后果，使得银行市场退出较比一般企业市场 退出更为复杂，其所运用的规则也有别于一般企业的退出规则而呈现出特殊性，这些特 殊性从商业银行市场推出的前置程序到方式中都有所体现。因此，本文以商业银行的特 殊性为切入角度，选取了商业银行市场退出中的三个特殊法律问题以比较分析方法进行 展开研究，所要探讨和解决的就是商业银行市场退出的特殊。 盂龙，市场经济国家金融监管比较 蝴，北京中阿套融： ；版礼，1 9 9 5 ，p 3 7 0 。 2 第一部分商业银行市场退出的特殊性分析 与一般企业相比，商业银行市场退出有其显著的特殊性，正是由于商业银行所具有 的特殊性及其市场退出引发的负外部效应，才使得立法上对商业银行市场退出问题予以 特殊的对待。因此，对商业银行市场退出特殊性进行分析是研究其特殊法律问题的基础 和前提，也是本文首先要予以阐明的问题。 一、商业银行的特殊性分析 商业银行是银行体系的主体，它是银行业发展过程中最古老、历史最悠久的银行机 构，也是“各国银行乃至金融业的骨干力量”，6 它的机构数量、业务范围、资产规模均 居其它银行和金融机构之上，从而也成为“一国金融体系的主体”。它属于酱通银行的 一种，与之并列的是专业银行和涉外银行。由于各国经济、金融发展水平不同，历史文 化传统各异，待别是银行业发展演变过程不同，商业银行的名称在各国也有所不同。如 在美国被称为国民银行和州立银行，在英国按其业务性质被划分为清算银行、商人银行、 贴现银行和外国银行，在法国称其为存款银行，在日本银行法中叫做普通银行。尽管如 此，但都普遍认为“商业银行与其它专业银行及金融机构的基本区别在于前者是唯一能 接受、创造和收缩活期存款的金融中介机构。”7 我国2 0 0 3 年修订的商业银行法第 二条明确地规定了商业银行的定义，“本法所称商业银行是指依照本法和中华人民公 司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。” 商业银行作为各种市场活动中最重要的金融中介组织和经营主体，具有不同与一般 工商企业的特殊之处。 ( 一) 商业银行在现代经济中的地位具有特殊性 商业银行是金融媒介，是现代经济的核心，在国民经济中居于举足轻重的地位。工 商企业虽然在提供商品和服务、增加社会财富、解决就业等方面发挥了重要作用，但其 作用与商业银行仍不能相提并论。它在资金供求方面架设了桥梁，推动了储蓄向投资、 5 强力舍触法 ，北京，法律出版社，1 9 9 7 p 1 1 9 。 1 胡庆康，现代货币银行学教程 m ，上海，复旦大学出版社，1 9 9 6 ，p 8 4 。 3 闲置资金向建设资金、货币向资本的转化，不仅能够帮助各种社会经济成分有效的解决 收支不平衡的矛盾，维系社会生产和入民生活的正常延续，而且能够壮大全社会的财富 创造能力，加速商品扩大再生产的过程。同时，由于商业银行的经营范围遍及全社会，特 别是随着经济货币化进程的加快，每一个社会成员、每一个社会单位或组织，包括政府 在内，都不可避免地与银行联系在一起。商业银行运行状态的好坏将直接影响一国经济 的运行，1 9 9 7 年亚洲金融危机对东南亚国家的经济影响就可见一般。 ( 二) 商业银行的资本结构具有特殊性 从事货币商品经营的商业银行，在资产结构上明显区别于一般的工商企业，它们的 区别主要在以下三个方面：8 1 一般来讲，生产和经营物质商品的企业，其资金结构主要体现在三种形态，即货 币资金、生产资金和商品资金在正常周转的情况下，它们的资金很少滞留在货币形态 上，丽主要是滞留在生产资金和商品资金的形态上，因为对生产和经营物质商品的工商 企业来说，货币资金只能作为货币来发挥作用，它不是现实的生产要素，而只是可能的 生产要素。就以工商企业而言，它现实的生产要素是生产资金，而商品资金则是作为增 值的价值实体来发挥作用的。所以，生产和经营物质商品的企业，在其资产业务中主要 依靠生产资金和商品资金来创造和实现价值的增值。相反，对经营货币商品的商业银行 来说，货币资金不是作为货币来发挥作用，而是作为资金来发挥作用的，即货币资金是 商业银行现实的“生产要素”，商业银行直接依靠货币资金来实现价值的增值，把货币 让渡出去是实现价值增值的主要途径，如果把货币滞留在银行中，则不仅不会增值，反 而会带来损失。 2 在商业银行的资金结构中，自有资金的比例很少，其绝大部分资金来源是负债， 尤其是对广大存款者的借入，可谓负债对象众多而在正常情况下，一般工商企业的自有 资金比例都要高于银行，其资金不足部分主要是向金融机构借入，其负债的对象一般也 只是少数的金融机构。 3 从资金循环过程看，经营货币商品的商业银行只经历两个阶段，表现为贷出和收 回。而生产经营物质商品的企业，其资金循环过程则呈现为三个阶段，即购买、生产、 陆世敏，中囝商业银行绛f f 管理 蝴，上海财经大学出版社，1 9 9 6 ，p 1 0 - 1 1 4 销售。彼此经历的阶段不同，表示影响资金循环和周转的因素存在着差异，商业银行受 贷放和回收的效率的影响，工商企业则受购买、生产和销售等因素的影响。 ( 三) 商业银行具有高风险性 风险，就是由于事物的不确定性而存在的一种损失的可能性。在市场经济社会中， 任何商品的生产者和经营者在其生产经营过程中都不可避免的要面临一定的风险。但由 于商业银行是经营货币商品的特殊企业，从而决定了商业银行所面临的风险要远远高于 一般的工商企业。在商业银行业务经营过程中，经常会发生政治风险、利率风险、市场 风险、信用风险和流动性风险。这是因为以下三个原因： 首先，商业银行的存款具有不确定性加剧了商业银行的高风险性。存款是商业银行 的主营业务之一，也是商业银行资产业务资金的最主要来源。存款关系是存款人与银行 间的一种合同关系，其基础是存款人对银行的信任。但银行的经营实际是建立在一种假 设的基础上：即各个存款人不会同时提款，从而使褥存款具有一定的稳定性。9 当由于 某种原因使这种信任基础受到威胁时，在存取自由的原则下，存款人会从银行取出其存 款；提前支取的量增多或形成挤兑时，银行一时无法将自己的贷款等债权收回，便会出现 流动性危机，严重时会使银行陷入支付困境甚至濒于破产。因此，存款具有很大的不确 定性，这种不确定性就增加了银行发生风险的机率。 其次，商业银行的信用中介职能导致了银行的高风险性。商业银行作为金融中介， 实际上就是一个多边信用共同建立起来的客体，信用关系的原始借贷双方通过这一中介 机构以后，就不再是一一对应的直接关系了，而是相互交织在一起的间接连动体，任何 一个个体的终端发生风险，都可以通过银行中介，通过这个相互交织的网络，将风险传 递到信用关系的另一端。1 0 任何一个借款客户的风险也都可能传递个银行。 最后，商业银行的信用创造职能放大了银行的经营风险。商业银行能够创造存款货 币，这是现代银行体系的必然结果。商业银行在通过信用创造货币的条件下，增加其负 债总额，虽然中央银行会通过法定存款准备金率的变动来限制派生存款总量，但对于增 加的这部分负债，商业银行应付存款人提取存款的流动性需求就会增加，从而就会增加 银行的流动性风险。 林平，银行危机监管论 町，北京，中田会融；f 版朴，2 0 0 2 ，p 1 8 2 。 o 殷盂波，商业银行经营管理叫 ，中围人陀人学j | ；版社，2 0 0 i ，p 3 2 2 5 ( 四) 银行危机具有传染性 银行业自身的高风险性增加了银行业发生危机的可能性，而与一般企业危机相比， 银行危机最具破坏力的就是其传染性。银行业危机之所以具有极强的传染性，其原因在 于：第一，银行业支付系统把银行连成一体。银行同业支付清算系统把所有的银行联系 在一起，为银行危机的传导提供了渠道，任何一家金融机构出现任何微小的支付困难都 可能酿成全面的流动性危机。而在现代支付系统高度计算机化、一体化的条件下，银行 危机的传导速度又会倍速增加。第二，银行业信息不对称加速危机的传导。银行所有者 与经营者之间，银行的分支机构之间、存款者与银行之间、银行与企业之间均存在着信 息不对称。就存款人而言，信息的不对称使得其对银行的实际情况不甚了解，很难有效 的区分出好银行与坏银行，一旦一家银行出现困难，债权人即将其视为其他所有具有表 面相似业务的银行发生困难的信号，从而引发对其他稳健银行的挤兑行为，造成银行业 的恐慌。如1 9 9 7 年5 月，海口人民城市信用社主任虚开存单逃跑，导致储户因恐慌心 理挤兑存款，进而引发海南省城市信用社支付危机。第三，金融全球化使得银行危机在 全球范围内传导。在金融全球化的背景下，一国的银行危机要想在其产生国范围内得到 控制是非常困难的，金融全球化的发展使得单个国家或地区的金融风险迅速、剧烈地传 播到全世界的范围。金融全球化在为银行危机传播提供了经济基础的同时，也对危机传 染起了推波助澜的作用。 二、商业银行市场退出具有强烈的负外部效应 商业银行退出市场，就会停止经营、清理( 或转让) 债权并清偿( 或转i t ) 债务、关闭 机构、丧失独立的法人资格，从而导致金融机构民事权利能力和民事行为能力的丧失。 由于银行的特殊地位，其退出影响的外部效应要远远大于其他企业，银行的市场退出可 能会危及金融体系甚至整个宏观经济的安全。外部效应( e x t e r n a l i t i e s ) 是指某些经济主 体在其产生、消费过程中不以市场为媒介，对其他经济主体所产生的附加效应。1 1 外部 效应可以是正的，也可以是负的，即外部经济( e x t e r n a le c o n o m i e s ) 和外部不经济 ( e x t e r n a ld i s e c o n o m i e s ) 。所谓外部不经济也称负外部效应，就是指生产或消费给其他 人造成损失而其他入却不能得到补偿的情况。商业银行市场退出具有强烈的负外部效 林f 著，银行危机监管论 蝴，北京，中国会触m 版 t ，2 0 0 2 p 2 3 0 。 6 应，主要表现在： ( 一) 商业银行资产变现难 一方面退出的银行资产变现途径有限。这是因为银行是特殊的企业，它所使用的技 术资料一般企业并不适用，而且我国金融机构实行的是分业经营，其他金融机构也很难 进入银行领域，这就加大了对银行资产的处理难度，很多情况下这些资产并不能得到变 现。另一方面商业银行一旦退出，借款人无还款动力。其原有的债权往往得不到实现。 如海南发展银行的资产清收，截至1 9 9 9 年1 0 月底，共收回资产1 6 4 亿元，仅占海发行 总资产的1 0 4 ，收回的资产中现金类资产6 2 8 7 万元，仅占总资产的0 4 。1 2 ( 二) 商业银行的人员安置增加了就业压力 商业银行由于业务面广，营业网点多，一直以来，商业银行都容纳着众多的劳动力。 因此，一旦商业银行退出，就会有大量的人员下岗。如巴伐利亚联合银行与抵押银行合 并后裁员6 0 0 0 人；大通银行与化学银行合并时，裁员1 2 0 0 0 入；瑞士银行与瑞士联合银行 合并时，裁员人数在9 0 0 0 - 1 2 0 0 0 人之间；美洲银行与国民银行合并时，裁员人数在 5 0 0 0 8 0 0 0 a 2 _ 间1 3 我国也是如此，如1 9 9 8 年6 月，我国海南发展银行的关闭涉及到 省内外6 家分支行及辖下3 0 多家支行、1 家异地待开业分行、5 家托管的信用社共计3 0 0 0 多人的遣散分流。在没有完善的社会保障和就业安置情况下，又因银行建立不到三年， 住房、福利均未妥善解决。加之人员参差不齐，一时间问题突出，解决难度大，对海南 省的经济、就业造成了很大的冲击。事实上，我国整体就业形势就十分严峻，社会保障 体系十分不完善，对退出市场的商业银行的人员安置并不仅仅是海南省一省的问题。 ( - - ) 政府部门财政负担增加 通观世界各国之经验，当大型银行濒临倒闭并有可能发生系统风险威胁整个金融体 系的安全与稳定时，各国政府几乎都不可避免的动用公共资金对存款人的利益予以保 护。在救助过程中，政府部门、监管机构为平息支付危机付出了人力、物力和财力， 锄帆，金融危机处置与退市法律保障恤 ，北京，中国社会科学h 版辛f = 2 0 0 3 ，p 9 8 。 ”孔永新，迎接，争球银行购并浪潮 町，北京，中国金融出版社2 0 0 0 p 2 7 。 7 尽管支付危机虽已平息，但由于支付风险转化为财政风险，从而导致了地方政府及财政 部门的负担增加。我国由于未建立科学的风险分担机制，在商业银行市场退出时，损失 几乎都有中央银行和地方政府负担。近几年来，我国政府替关闭清算的金融机构和商业 银行不良资产“买单”，总共投入了惊人的5 万亿元资金。1 4 仅对海南发展银行的援助， 中国人民银行就投入了1 0 0 亿元的再贷款，但随着海发行的关闭，这部分贷款的追回也 再很难实现。这对于我国本已财政吃紧的局面，无异于是雪上加霜。 ( 四) 不和j 于金融市场主体多元化格局的发展 在金融机构市场退出中，国际上通用的是“太大而不能倒闭”原则，即机构规模太 大，实施市场退出时对社会的损害大，因此监管机关应努力保护大机构，使其免予被关 闭的命运，而中小机构则无需顾及。在我国已实施的1 0 多家金融机构市场退出中，也 明显体现了这一原则倾向。这项原则的运用不仅诱发大银行进行高风险经营，而且还会 诱发存款人存款向大银行集中。据统计，四大国有商业银行新吸收存款占金融机构存款 增量的比重1 9 9 6 年为6 1 8 ，1 9 9 7 年下降为5 8 8 ，1 9 9 8 年却骤然上升到6 4 9 ，比 1 9 9 7 年占比提高了6 1 个百分点。1 5 这一现象的发生，其原因之一就是1 9 9 8 年我国出现 了第一例商业银行整体市场退出，使公众丧失对中小金融机构的信心，使存款资金一改 过去分散化、多元化分布趋势，出现向四大国有银行集中的趋势，使多年来形成的金融 竞争格局受到冲击。 ( 五) 影响社会的稳定发展 首先，影响金融体系的稳定发展。银行是建立在信用基础之上的，一家银行市场退 出，存款人就可能在对整体银行信用的恐慌性预期作用下，给整个银行体系带来“多米 诺骨牌效应”式的银行挤兑现象，给整个金融体系带来恐慌。其次，影响相关企业的经 济发展。商业银行是经济运行的血液，为经济增长提供投资来源。银行一旦退出，就会 使与其有交易往来的企业受到影响，如1 9 9 7 年日本北海道拓殖银行的倒闭，就引发了 关联企业的连锁破产。同时，商业银行的市场退出对信贷资金的地区分布和资源配置也 会带来一定的负面影响，甚至在一些地方会出现金融服务的空白，不利于经济协调发展 “走出政府买单的怪圈t ：海台融撒 1 2 0 0 6 4 2 5 ( a 0 2 ) ”曹飞燕，运用金融机构市场退f 方a 化解会融风险的效能分析 j 】，中央财经大学学报2 0 0 2 年第2 期，p 4 4 8 和社会资源的合理配置。 三、商业银行市场退出的特殊性在现有法律中的体现 由于商业银行的特殊性和退出时的负外部效应，各国都在法律中都规定了特殊的规 则对商业银行进行规制，这主要表现为以下三个方面： ( 一) 商业银行市场退出的前置程序接管 一般工商企业只要符合市场退出的条件就可以退出，前期并不存在任何前置程序。 但为了避免商业银行市场退出引发的负外部效应，一般都有一个前置程序即接管，以尽 可能使商业银行恢复经营能力。商业银行一旦发生接管事由，监管机关就可直接决定对 该银行实施接管，接管制度在拯救危困银行、保护存款人利益和维护社会经济稳定方面 发挥了重要作用。 ( 二) 商业银行市场退出撤销中的托管制度 撤销是目前我国市场退出中使用最多的一种方式，其实施过程中涉及多方面法律关 系，其中最为特殊的一项制度就是托管制度。托管制度在减缓监管机关的工作压力和稳 定金融秩序方面起了积极的作用，但由于托管制度的复杂性及法律的不完善性，实践中 仍然存在着很多问题。 ( 三) 商业银行市场退出破产程序中的特殊规定 破产是商业银行市场退出的司法程序。作为企业法人之一种，银行的破产清算在原 则上仍遵循一般企业破产的程序，但就个别问题，银行破产却有不同于企业破产的特殊 之处，例如关于银行的破产法律适用、破产申请人及破产债权的清偿顺序等。对此，各 国立法大多制定出不同的规则对银行破产中的特殊问题予以特殊对待。 9 第二部分商业银行市场退出的前置程序接管 接管作为商业银行市场退出的一种前置程序，对商业银行的挽救其了重要的作用。 本部分就接管制度的特征、功能、国外的一般性规定进行了论述，并在此基础上分析了 我国目前的接管制度，提出了一些完善的建议。 一、商业银行接管制度的概述 对于接管，各国法律中并没有直接说明其明确的含义，但接管制度作为商业银行拯 救的一项法律制度，已经为各国法律所普遍承认和接受。在商业银行不能支付到期债务、 濒临破产丽严重影响存款人利益时，各国和地区法律都无一例外地规定，应由银行主管 部门任命接管组织进行接管，对其实施整顿改组措施，帮助它们重新调整经营方向，合 理组织资金运用，改善经营管理和财务状况，健全监督制度渡过危机，如日本的普通 银行法、菲律宾的中央银行法、新加坡的 银行法，以及我国台湾地区和香港特 别行政区的法律等都对危机银行的接管与整顿作了具体规定。我国商业银行法第6 4 条规定，“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人利益时，国务院银行 业监督管理机构可以对该银行实行接管；接管的目的是对被接管的商业银行采取必要的 措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力，且被接管的商业银行的债 权债务关系不因接管而发生变化。”由此可见，在我国接管主要是被当作“银行业监督 管理机构对有问题银行进行救助的一种行政性挽救措施”。1 6 ( 一) 接管的特征 1 、商业银行接管在本质上是一种行政行为，表现为一种金融行政管理关系 行政行为是享有行政权能的组织运用行政权对行政相对人所作的法律行为。1 7 我国 的银行业监督管理机构虽然不是行政机关。但却隶属于国务院，行使行政权力。商业银 行接管是法定银行监管机构实施的一种金融行政管理行为，目的是为了避免“多米诺骨 牌”效应的产生，确保整个银行业的安全与稳健，维护整个社会的公益。因此法定银行 ”会融舱管璀论与实务编写组编，金融监管理论与实务( 试用教材) 蛔北京中国金融出版社，1 9 9 9 ，p 4 5 。姜喇女行政法与行政诉讼法 m ，北京，北京大学出版社，1 9 9 9 ，p 1 4 i 。 1 0 监管机构认为商业银行已达到接管标准时，就可以随时自行作出接管决定，无须与被接 管商业银行进行事先协商，更无须取得被接管商业银行的同意，具有单方意志性。而且， 商业银行接管具有效力先定性，即接管决定一经作出后，就事先假定其符合法律规定， 在没有被有权机关宣布为违法无效之前，对法定银行监管机构本身和被接管商业银行都 有拘束力。这种效力先定性根源于接管商业银行是为了维护整个社会金融秩序和公共利 益。在法定银行监管机构对商业银行接管而形成的法律关系中，法定银行监管机构的法 律身份是行政主体，被接管商业银行则属于行政相对人。 2 、接管的直接目的是帮助被接管商业银行摆脱困境，恢复经营能力 接管不是针对正常健康的商业银行，而是针对那些陷入财务危机、濒临破产的商业 银行，而且这类商业银行尚有恢复希望而不是已经无药可救，或者其继续运营对当地或 整个社会有着十分重要的意义。法定银行监管机构通过接管，介入到这些危机商业银行 的管理运营中，采取各种治理措施，尽力使这些商业银行改善财务状况，渡过危机，恢 复正常。如美国法律就明确规定，通过接管尽力使受保商业银行恢复健康和有清偿能力。 埔尽管我国商业银行法将保护存款人利益和恢复商业银行正常经营能力都规定为接 管的目的，但笔者认为保护存款人利益只是从恢复正常经营能力这一直接目的中派生而 来的。因此，商业银行接管的直接目的不在于接管本身或其他追求，而是通过接管这一 手段，实现商业银行的重生。 3 、接管期限具有短暂性 由于法定银行监管机构实施接管权的目的在于教助危机商业银行，倘若被接管商业 银行已恢复正常，则接管就丧失了存在的意义和法律基础，法定银行监管机构必须终止 接管，让被接管商业银行自行管理运营；若被接管商业银行在接管期间继续恶化，挽救 成本高于预期收益时，则应终止接管，转入破产清算程序或行政关闭程序，以避免造成 更大的损失。此外，接管时间越长，优秀职员难免要另谋高就，被接管商业银行的特殊 商业价值不可避免地要降低。再者，监管机构也无力承担长期的人力和物力的投入。为 此，商业银行接管不可能无限期地持续下去，一般都有期限的限制。如我国商业银行 法第6 7 条明确规定接管期限最长不得超过2 年，澳门金融法律也有2 年最长期限的 限制。1 9 即使法律没有限制最长期限的国家或地区，接管也不是无期限的。如香港对恒 j o n a t h a nrm a c e y & g e o f f r e yp m i l e r s u p r a 。p 1 5 4 ”张国炎，金融法制比较 刖，福州，福建人民出版社，1 9 9 7 ，p 5 6 。 1 1 隆银行的接管只持续了6 年，对海外信托银行的接管持续了8 年。 4 、被接管商业银行的债权债务不因为接管而发生转移 由于法定银行监管机构实施接管权时，只是全面介入被接管商业银行的日常运营管 理，而不是，撤销被接管商业银行。因此，在接管后商业银行的名称、业务范围、金融 业务从业资格、法人资格等都没有发生法律上的变化，被接管商业银行仍旧继续经营， 只不过是该银行的管理权力发生了转移，即从原来的管理层转移到接管人手中，由接管 人具体负责该行的运营正是由于被接管商业银行仍然作为独立法人实体，其仍旧以自 身所有的财产为限承担责任，不仅要承担在接管前所发生的全部债务，也要承担接管期 间所发生的债务。法定银行监管机构并不因接管而承担上述的债务，也不能将接管期间 收回的债权转入自己的“口袋”，这些债权额仍应归属于被接管商业银行。我国商业 银行法第6 4 条对此作出了明确规定，即被接管商业银行的债权债务关系不因接管而 变化。之所以如此，是因为“若接管改交了原来的债权债务关系，政府就参与n t 商业 活动中，这与政府职能是不相符合的”。2 1 ( 二) 接管制度的功能 1 、拯救危困银行。当银行偿债能力发生根本性困难，通过再贴现、再贷款、同业 拆借或向金融市场发行票据或证券等常规筹款措施都无法解决其资金困难时，不得不采 取特别措旄以摆脱困境。不仅因为银行事关重大，为公益计，应进行公开干预和救助， 而且从银行自救能力不足看，也必须采取此类紧急措施。 2 、保护存款人利益。为提高商业银行经营的效率，确保其安全，也为合乎保护弱 者这一现代法律之要旨，世界各国金融立法普遍注重保护存款人利益。商业银行接管无 疑有利于避免或减小银行信用危机给广大存款人造成的利益损失，也是合乎世界金融立 法这一趋势的。 3 、维护社会经济稳定。商业银行被接管和中央银行紧急援助贷款等特别措施的适 用，可缓解银行支付困难，防止挤兑或银行倒闭导致的“多米诺骨牌效应”，从而起到 稳定社会经济作用。 ”宋清华，银行危机论 m ，北京，经济科学；f ：版社，2 0 0 0 ，p 1 5 6 ”吴志攀，金融法概论( 第三版) m 】，北京，北京人学出版杜，1 9 9 6 ，p 9 8 1 2 二、国外对商业银行接管制度的相关规定 ( 一) 关于接管的标准 关于“金融机构接管的法定条件”的立法例，有两种方式：一种是概括主义，如我国 台湾银行法第6 2 条规定，银行因业务或财务状况显著恶化，不能支付其债务或有 损害存款人利益之虞时，中央主管机关得勒令停业并限期清理、停止其一部分业务、派 员监管或接管。恐新加坡银行法第4 4 条规定；“有以下情况时，银行监管当局可以 接管该银行的管理和业务，或者命令他人管理及经营该银行业务：( 1 ) 银行已经无力偿 还，或即将无力履行其义务或即将停止支付。( 2 ) 若该银行继续进行其业务，将损害其 存款人或债权人利益。( 3 ) 已违反或不能履行银行法或执照的规定。”澳大利亚银行 法则规定：“如果某家银行认为自己将无力偿还对存款人的负债或无力按时支付，在 这种情况下，必须向储备银行通报，储备银行会就此进行调查，并对其进行控制，接管 其业务。o 另一种是列举主义，如香港1 9 8 6 年实施的银行条例第1 0 章第5 7 条、第5 8 条 的规定，银行专员在下列情况下，可以采取任何紧急措施处理问题：( 1 ) 银行向银行专员 通知该行将无力履行其义务，或该行将停止付款或清盘；( 2 ) 银行已经无能力履行其义务 或已停止付款；( 3 ) 经银行专员检查，认为银行继续营业将损害存款人和债权人的利益， 或该行有违反条例的行为，或该行的行为与银行牌照或注册所要求的条件不符：( 4 ) 银行 专员认为该行应当清盘。上述任何一种情况发生时，银行专员采取紧急措施可以指定专 业人士接管该银行，继续经营或者指定专家作为该银行的顾问，协助处理问题。2 4 可见，不论采用何种立法例，商业银行被接管的条件主要有两种：一是该商业银行 经营不好，濒临破产时，由监管机构、中央银行或其指定的其他银行接管；二是商业银 行严重违法，被监管机构、中央银行或其指定的其他银行接管。接管原因也远比破产原 因要宽松，而且接管原因随意性和监管当局启动接管程序的自由度要大得多。 ”管斌，管杰，论我国金融机构接管的法律涵义 j ，武汉会融，1 9 9 9 年l o 期，p 4 。 “盂尼市场经济周家会融监管比较 m ，北京，中国会触 i i 版社，1 9 9 5 ，p 2 0 0 “吴忠攀，金融法概论( 第三版) 叫 ，北京，北京大学f j i 版让，1 9 9 6 ，p 9 8 。 1 3 ( 二) 关于接管的决策机构 商业银行接管的启动，必须存在接管的决策机构。不同国家或地区对谁有权决定接 管的规定有很大差异，如美国是州银行监管机构，以及在一些特定情形中，f d i c ( 联邦 存款保险机构) 也可以决定接管那些受保存款机构，并任命自己为接管人；澳大利亚是 储备银行；日本是金融监督厅；台湾是中央主管机关( 即中央财政部) ；香港是金融管 理局；澳门是特区政府行政长官；我国 商业银行法则将决定接管的权力赋予国务院 银行业监督管理机构。虽然名称各异，但有一点可以明确的是，有权做出接管决定的机 构都享有监管银行的职权，都是银行监管机构。法律将决定接管的权力赋予这些机构是 明确权力主体，也表明，除了法定监管机构外，其它任何单位或个人均无权决定接管一 家商业银行。 ( - - ) 关于接管的措施 接管组织在接管陷入危机的银行后，应采取一系列的接管救助措施，挽救危机银行， 帮助其恢复正常的经营能力。接管目标的完成，有赖于所运用的接管措施及其成效的发 挥。在接管人对银行实施接管后，一般要停止该银行董事会和经理层的经营管理权，由 接管人代为行使，并依法采取各种使被接管人恢复正常经营能力的手段。例如，我国台 湾地区银行法规定，接管时应当停止股东会、董事或监察人的部分或全部职务，可 以勒令被接管银行停止并限期整顿，并可洽请有关机关限制银行负责人出境。我国香港 特别行政区法律规定：银行被接管后，该银行应当将其业务交接管组织，并提供经营业 务所需的人力和设备，银行负责人应当遵照接管组织的指示行事。2 5 挪威的银行法规定， 接管人要“尽力促成被接管银行与其他银行合并，或将其出售给另外一家银行”。而