（经济法学专业论文）论我国土地承包经营权制度的完善.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 躲孝孟咩 日期：畛够月心日 论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 哕年够月心日 勿眺 绎砖 力且 日 匕小 0 “ 轹 v 捌飞卢年 作 ： 炜 刘 轹 论 签 ： 位 师 期 学 导 日 摘要 土地承包经营权制度是我国农村土地利用的基本制度，在其产生之初，极大 地促进了农村经济的发展。但这种土地利用制度本身所必然带有的均分性、福利 性和所有权上的模糊性，为各种侵害农民权益的行为留下了空隙。土地权利的不 稳定，权能的不完整，有欠公正的农地征用等，又刺激了农民的短期行为，造成 土地资源的浪费。针对农民种粮意愿下降、抛荒土地严重的情形，国务院于2 0 0 6 年取消了农业税，并对种粮农民进行直接补贴。2 0 0 7 年通过的物权法明确 将土地承包经营权规定为一种用益物权，对于更好地保护农民的合法权益意义重 大。2 0 0 8 年1 0 月中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定强调 要稳定和完善农村基本经营制度，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营 权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。 本文基于物权法的规定和我国农村社会出现的新情况对土地承包经营权 制度提出了完善的建议。从结构上说，本文共分为五个部分。引言部分提出问题， 并对相关研究文献进行综述，最后介绍了本文的研究方法。第一部分是对我国土 地承包经营权制度现状的描述和存在缺陷的阐述。着重从土地承包经营合同、土 地承包经营权的取得、土地承包经营权的行使和土地承包经营权的保护四个方面 展开。第二部分是土地承包经营权制度的理论分析。首先是提出了科学确定土地 承包经营权的原则，引入了中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 的意见；其次是对我国当前土地承包经营权制度存在缺陷的原因进行分析。最后 对境外相关制度进行了阐述。第三部分是提出对策的部分。一方面要合理地配置 承包方和发包方的权利义务，另一方面要针对当前农村社会出现的情况确立土地 承包经营权流转的制度。另外，完善相应的农村社会保障制度也十分重要。结语 部分是对问题的总结和对该问题未来研究的展望。 关键词：土地承包经营权物权流转制度完善 a b s tr a c t t h er i g h tt oo p e r a t et h el a n dc o n t r a c ts y s t e mi sc h i n a sb a s i cr u r a l l a n d u s es y s t e m ，r e s u l t i n gi ni t se a r l yd a y s ，w h i c hg r e a t l yp r o m o t e dt h e d e v e l o p m e n to fr u r a le c o n o m y h o w e v e r ，s u c hl a n d u s es y s t e mi t s e l fi s b o u n dt ob es h a r e de q u a l l y ，s o c i a lw e l f a r ea n dt h ea m b i g u i t yo fo w n e r s h i p a n dt h i si st h ec o u r s eo fav a r i e t yo fa c t sa g a i n s tt ot h ei n t e r e s t so f f a r m e r s i n s t a b i l i t yi nl a n dr i g h t so ff a r m e r s ，e m p o w e r m e n ti n c o m p l e t e o ft h er i g h t sa n du n f a i re x p r o p r i a t i o no fa g r i c u l t u r a ll a n d ，s t i m u l a t e s h o r t t e r mb e h a v i o ro ff a r m e r s ，r e s u l t i n gi naw a s t eo fl a n dr e s o u r c e s a g a i n s tt h ew i s h e so ff a r m e r sf o rg r o w i n gg r a i nd r o p p e da n da b a n d o n e dl a n d s e r i o u ss i t u a t i o n ，t h es t a t ec o u n c i la b o li s h e dt h ea g r i c u l t u r a lt a xi n 2 0 0 6a n do f f e r e ds u b s i d i e st og r a i nf a r m e r sd i r e c t l y a d o p t e di n2 0 0 7 ， “p r o p e r t yl a w c l e a r l yp r o v i d e st h a tt h el a n dc o n t r a c tt h er i g h tt o o p e r a t ea sau s u f r u c t u a r yp r o p e r t yr i g h t s t h i sc a np r o t e c tt h el e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t so ff a r m e r sb e t t e r i no c t o b e r2 0 0 8 ，”t h ec p cc e n t r a l c o m m i t t e em a d et h ed e c i s i o no nr u r a lr e f o r ma n dd e v e l o p m e n to fan u m b e r o fm a j o ris s u e s ，”s t r e s s e dt h en e c e s s it yt os t a b iliz ea n di m p r o v et h e r u r a lb a s i cm a n a g e m e n ts y s t e m st og i v ef a r m e r sm o r ef u ll ya n dt op r o t e c t t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，t h ee x i s t i n gl a n dc o n t r a c t r e l a t i o n si no r d e rt om a i n t a i ns t a b i1i t ya n dr e m a i nu n c h a n g e df o ral o n g t i m e t h i sa r t i c l eb a s e do nt h e ”p r o p e r t yl a w ，”a n dc h i n a sr u r a ls o c i e t y o ft h en e ws i t u a t i o no nt h el a n dc o n t r a c ts y s t e m ，p r o v i d et h er i g h tt o o p e r a t eas o u n dp r o p o s a l t h ep a p e risc o m p o s e do ff iv ep a r ts t h e i n t r o d u c t i o no ft h eq u e s t i o n si n c l u d e sr e v i e w e dt h er e l e v a n tr e s e a r c h 1i t e r a t u r ea n df i n a l l yp u tf o r w a r dt h er e s e a r c hm e t h o d so ft h i sa r t i c l e n t h ef i r s tp a r ti so nc h i n a sl a n dc o n t r a c ts y s t e m ，t h er i g h tt oo p e r a t e ad e s c r i p t i o no ft h es t a t u sq u oa n dt h ef l a w e d f o c u so nl a n dc o n t r a c t f r o mt h eo p e r a t i n gc o n t r a c t s ，l a n dc o n t r a c tt h er i g h tt oo p e r a t et h e a c q u i s i t i o n ，t h el a n dc o n t r a c tf o rt h eo p e r a t i o no ft h ee x e r c i s eo ft h e r i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ta n dt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h tt o s t a r ti nf o u ra s p e c t s t h es e c o n dp a r ti st h et h e o r e t i c a la n a l y s i so ft h e r i g h tt oo p e r a t et h el a n dc o n t r a c ts y s t e m t h ef i r s ti sp r i n c i p l e st o d e t e r m i n et h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，t h ei n t r o d u c t i o no f t h ec p cc e n t r a lc o m m i t t e eo nr u r a lr e f o r ma n dd e v e l o p m e n to fan u m b e ro f m a j o ri s s u e si nt h ev i e w so ft h ed e c i s i o n ：f o l l o w e db yo u rc o u n t r yt h e r i g h tt oo p e r a t et h ec u r r e n tl a n dc o n t r a c ts y s t e mt oa n a l y z et h ec a u s e s o fd e f e c t s f i n a l l y ，r e l a t e dt ob o r d e r sr u r a ll a n d u s es y s t e m sa r e d e s c r i b e d t h et h i r dp a r ti st op r o p o s eas o l u t i o n o nt h eo n eh a n d ，a r e a s o n a b l ea l l o c a t i o no ft h er i g h t sa n do b l i g a t i o n st oc o n t r a c t o ra n d o w n e r ，o nt h eo t h e rh a n dt oa d d r e s st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fr u r a ls o c i e t y t oe s t a b li s ht h el a n dc o n t r a c to p e r a ti o nr i g h t st r a n s f e rs y s t e m 。i n a d d i t i o n ，t h ec o r r e s p o n d i n gs o c i a ls e c u r i t ys y s t e mi nr u r a la r ea l s o i m p o r t a n t t h ec o n c l u s i o np a r ti ss u m m a r yo ft h ep r o b l e ma n dt h e p r o s p e c t sf o rf u t u r er e s e a r c ha b o u tt h ep r o b l e m k e yw o r d s ：t h er i g h tt oo p e r a t et h el a n dc o n t r a c t p r o p e r t yr i g h c i r c u l a t i o ni n s t i t u t i o nc o m p l e t e 目录 摘要”i a b s t r a c t i i 目录i v 弓l 言l 一、问题提出和研究意义1 二、文献综述o o0000 00 00 2 三、研究方法0 0080 3 第一章我国土地承包经营权制度的现状及其缺陷4 第一节土地承包经营合同制度及其缺陷4 第二节土地承包经营权的取得制度及其缺陷7 第三节土地承包经营权的行使制度及其缺陷9 第四节土地承包经营权的保护制度及其缺陷1 2 第二章对我国土地承包经营权制度的理论透析1 8 第一节科学设立土地承包经营权的原则1 8 第二节现行土地承包经营权制度缺陷的原因1 9 第三节境外相关制度及经验借鉴2 2 第三章完善我国土地承包经营权制度的思路2 9 第一节合理规范发包方与承包方的权利义务2 9 第二节进一步完善土地承包经营权的流转制度3 2 第三节建立农村土地承包经营权证书管理制度3 6 第四节积极推进农村社会保障制度改革3 7 结语0 00 00 0 00 00 4 0 参考文献4 l 攻读硕士学位期间发表的论文4 4 后记4 5 引言 一、问题提出和研究意义 我国农村土地利用制度改革，经历了一个曲折发展的过程，大体可分为三个 阶段。第一阶段是建国之初的土地制度改革时期；第二阶段是农村实行社会主义 合作化时期；第三阶段是我国开始进行全面改革开放时期。土地承包经营权制度 源于二十世纪七十年代的家庭联产承包责任制，是极具中国特色的土地制度，它 曾极大地调动了农民的积极性，对发展和繁荣农村经济起到了重要的作用。我国 是一个农业大国，全国十三亿人口有九亿在农村。土地承包经营权制度不仅与农 民的切身利益息息相关，而且对于改革农业生产关系，促进农业生产力的发展， 提高土地利用效率，保障国家粮食安全具有重大战略意义。进入二十一世纪以来， 特别是党的十六大以来，我国工业化和城镇化快速发展。农业，农村和农民出现 了一些新的问题，突出地表现为：大量农民离开农村进入工厂成为农民工，哪土 地无人耕种造成的耕地抛荒现象严重；土地承包经营权的流转不规范，土地承包 经营权人的合法权益得不到很好地保护；家庭承包经营的制度与土地成片经营的 农业产业化发展道路不相适应等。要解决新时期的三农问题，需要从法律、政策 等多角度采取多种措施进行。2 0 0 7 年3 月通过的中华人民共和国物权法( 以 下简称物权法) 规定土地承包经营权是一种用益物权，这对稳定土地承包关 系，保护农民利益具有重要意义。但是，物权法只是作了原则性的规定，缺 乏可操作性，土地承包人对其承包的土地享有那些具体的权利，其权利的行使的 方式怎样? 2 0 0 8 年1 0 月中国共产党十七届三中全会通过的中共中央关于推进 农村改革发展若干重大问题的决定对土地承包经营制度的发展完善提出了一些 新思路。怎样在现实中落实决定? 为适应新的社会现实和政策精神，更好地 发挥土地承包经营权在农村现代化建设中的作用，现行的土地承包经营权制度需 要进一步加以完善。 有关统计显示，全国农民工数量目前已超过2 亿，其中外出就业的农民工数量达到1 2 亿。参见 中国 税务报2 0 0 7 年2 月1 2 日。 二、文献综述 近年来，对于土地承包经营权制度的改革，学者们提出了一些有益的观点： 1 要对土地集体所有制进行改革。根据现行法律的规定农村土地的所有权归 属于村集体，由村集体经济组织或村民委员会经营管理。但现实中，集体经济 组织已经很少存在或者名存实亡，村民委员会行使职责时很难真正体现农民的意 志。这就造成了集体土地所有权所有人的虚化，所有权的行使难以有效进行。对 此学者提出了对集体所有制进行改革的方案，归纳来说有以下几点：( 1 ) 实行农 村土地国有化方案。认为集体土地国有化符合社会主义本质要求，能够得到我国 政治体制的支持，有利于国土综合整治，有利于土地管理和国家对农村经济的宏 观调节，且符合农业生产规模化经营的要求。( 2 ) 实行农村土地私有化方案， 但这种方案不大具有可行性。首先是不为我国现行政治体制所接受。其次，私有 化后的土地兼并问题，我们也不得不考虑。“土地兼并是中国历史上困扰中国土 地制度并影响中国政治生活和经济生活的一大问题。” ( 3 ) 部分取消集体土地 所有，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或集体所有 和农民私人所有两者并存。 2 要确认土地承包经营权的物权性质。梁慧星、陈华彬在物权法一书 中提出要以物权关系固定农地使用关系( 即土地承包经营关系) 。认为基于物权 的效力，不仅可以对抗一般人，并可以对抗所有权人，据此可以消除任意侵害农 户利益的现象。而且规定一个相对较长的土地承包经营权期限，可以保持农村经 济秩序长期稳定，有利于土地资源的保护和生产力的发展。胡吕银在土地承 包经营权的物权法分析中提出要用物权法理论对土地承包经营权进行重构。 3 要规范土地承包经营权的流转。中华人民共和国农村土地承包法( 以下 简称农村土地承包法) 规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法 采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但由于该规定缺乏具体的可操 作性，以至于在实践中出现流转方式单一，不规范的现象。傅晓提出要“在稳定 家庭承包经营制度的基础上，建立与完善市场流转机制，允许土地使用权的合理 参见中华人民共和国宪法第十条，中华人民共和国十地管理法第十条。 王先进：中国十地使用权改革一理论与实践。中国审计出版社1 9 9 8 年版。 王1 1 困：中国土地权利研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 7 页。 粱慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 胡| 吕银：土地承包经营权的物权法分析，复旦大学j l l 版社2 0 0 4 年版，第6 7 页。 2 流转。”黄丽萍在其博士论文中指出，“在人多地少这一特殊国情的约束下，若 没有使用权的流转、规模经营的实现，在狭小、分散、细碎的农地上，无论如何 精耕细作，也难以提高农业效益、增加农民收入。产权改革的效率也就无法体现， 所以土地使用权的流转是农地产权制度改革绕不开的问题。 三、研究方法 本文采用比较法和文献分析法对土地承包经营权制度问题进行研究，两种方 法交互使用。 比较是通过比较相似和不同事物的一种方法。它通过对已知事物进行比较研 究而认识未知的事物，通过一种现象同其他现象进行比较而弄清这一现象。 比 较法以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础，运用调查统计资料，对土地承包经 营权运行环境的过去与现在进行比较，并借鉴境外相关制度及经验。对不同历史 时期不同社会生产方式下的土地关系和土地利用以及管理活动的比较研究，对同 一历史时期不同社会制度下的土地关系和土地利用以及土地管理活动的比较研 究，可以揭示土地关系和土地利用以及管理活动的一般规律和特殊规律。对同一 种社会生产方式下，不同时期土地关系、土地利用和管理活动规律的动态分析， 以及对某一特定时间的土地关系、土地利用及管理活动的静态分折，都可以通过 采用比较研究法来反映其现状、发展过程、变动方向和趋势。 文献分析法主要指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研究，形成对事 实科学认识的方法。研究法律问题固然要从社会实际出发，但最终要回到法律方 式的解决上来。对现有的法律法规进行分析，找出其中不足或者不能反映当前社 会实际的内容进行适当的修改，使作为上层建筑构成部分的法律能够真正反映经 济基础的要求，变革生产关系推动生产力的发展。关于土地承包经营权制度的法 律规范涉及宪法、民法通则、物权法、土地管理法、农村土地承包法、农业法及 相关行政法规和司法解释。法律规范的位阶和效力不同，相互之间还存在一些内 容冲突的现象，这需要围绕土地承包经营权制度进行法律条文的梳理。对文献资 料信息进行加工处理后，得出研究结论。 傅晓：我国农村十地承包经营权流转的现状、难点和建议，载湖北经济学院学报( 人文版) 2 0 0 8 年3 月( 第五卷第三期) 。 黄时萍：中国农地使用权流转研究，博上论文，厦门大学，2 0 0 6 年。 刘国臻：论我国十地利用管理制度改革，人民法院j l ；版社2 0 0 6 年版，第2 9 页。 第一章我国土地承包经营权制度的现状及其缺陷 土地承包经营权制度是我国农村集体土地特别是耕地的主要利用方式之一。 现行的土地承包经营权核心内容是以家庭承包经营为主，统分结合的双层经营体 制即以家庭 - t - 人) 为单位向其所属的村集体承包一定面积的土地进行耕种，行 使一定的使用权而相应土地的所有权仍归集体所有。中华人民共和国宪法( 以 下简称宪法) 、中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 、农村 土地承包法、物权法等对这一制度进行了规定。农村土地承包法将农村 土地承包分为家庭承包和其他方式的承包，其他方式的承包是指不宜采取家庭承 包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方 式承包。本文主要讨论的是家庭承包方式相关制度的完善，对于其他方式承包的 制度仅在有明确界定的情况下作一定探讨。 第一节土地承包经营合同制度及其缺陷 一、土地承包经营合同的概念 在农村土地承包法颁布实施以前，人们对农村土地承包合同的认识是模 糊的，各地对农村土地承包合同的使用也不规范。农村土地承包法虽然在法 律条文中没有直接出现“土地承包经营合同”这一称谓，但从立法意图来看， 将其名称统一规范为“土地承包经营合同 更能体现名称的唯一性和科学性。理 论上有的学者对土地承包经营合同的定义为：土地承包经营合同是指拥有农村土 地所有权或使用权的集体经济组织，为耕作本组织所有或使用的土地，实现一定 的经济目的，与本集体经济组织的成员或本集体经济组织以外的人之问签订的承 农村土地承包法只规定丫承包合同的一般条款。参见第二十一条，承包合同一般包括以下条款：( 一) 发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；( 二) 承包十地的名称、坐落、面积、 质量等级；( 三) 承包期限和起止日期；( 四) 承包土地的用途；( 五) 发包方和承包方的权利和义务；( 六) 违约责任。 4 包经营该组织土地并明确双方权利义务关系的协议。 二、土地承包经营合同的特征 农村土地承包合同具有自己的特征：其一，土地承包经营合同主体具有固定 性。发包主体恒定为农村集体经济组织、农村村民委员会和农村村民小组，承包 方是农村集体经济组织的成员或集体经济组织以外的成员。其二，土地承包经营 合同标的具有固定性，即土地承包经营权。其三，土地承包经营合同的期限具有 固定性，当事人双方必须依照法律的规定进行约定。圆其四，土地承包经营合同 的形式具有固定性，只能采取书面的形式。 三、土地承包经营合同的性质 土地承包经营合同的性质在理论上存在不同主张。( 1 ) 行政合同说，认为农 村联产承包责任制的建立，使农民通过与政府签订行政合同获得土地使用权，以 行政合同代替了原计划经济体制下的行政命令或指令性计划，国家在农业领域管 理方式上行政合同占据主导地位。 中华人民共和国行政复议法第六条关于 行政复议的范围中，规定“认为行政机关变更或废止农业承包合同，侵犯其合法 权益的，公民、法人或其他组织可以依照本法申请行政复议。 ( 2 ) 劳务合同 说，主张农村土地承包合同反映的是发包方与承包方依照按劳分配的原则根据承 包方提供的劳动数量和质量给付劳动报酬的关系。它不具有中华人民共和国合 同法所规定的合同特征，不能归属合同的范畴，而是具有劳动法律关系的属性， 承包方根据土地承包合同取得的农村土地承包经营权实质是一种劳动者的权利。 ( 3 ) 民事合同说，认为农村土地承包合同如同企业承包合同一样是平等主体之 间签订的双务、有偿、诺成合同。 最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷 案件若干问题的规定第三条规定，农业承包合同纠纷由合同履行地或被告住所 地法院管辖，采取的是民事合同案件审理的原则，适用民事诉讼的程序。 四、土地承包经营合同制度的缺陷 明确土地承包经营合同的性质属性对于确定合同双方当事人的权利义务关 系具有重要意义。而现行的法律制度和学科理论对于土地承包经营合同的性质并 崔杰：十地承包及征地补偿案件的法律适用，人民法院版社2 0 0 5 年版，第9 4 页。 农村十地承包法第二十条，耕地的承包期为三i 年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包 期为三十年至七十年：特殊林术的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 温世阳：物权法要论，武汉人学出版社1 9 9 7 年版，第1 7 9 页。 高富、严：十地使用权和用益物权我困小动产权利体系研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 1 2 页 郑立、王作堂：民法学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第8 9 页。 5 没有统一的观点。以上观点中，“劳务合同说”显然不能成立。应当承认，最初 的农村土地承包经营主要解决的是农村经济组织内部的经营方式问题，土地使用 没有按照等价有偿原则支付对价，经营关系也不是典型的商品交换关系，因此， 农村土地承包经营权也不具有完全的商品交换性质。但不能因此断定具有劳动关 系性质，因为其一，在土地承包过程中，农户有权决定少承包或不承包土地，农 村土地承包合同是在自愿基础上订立的；其二，在农村土地承包合同中，承包方 向发包方交付的是劳动成果而不是活劳动，不属于劳动法调整的范围；其三，承 包方在承包经营活动中，作为一个经济实体独立核算，对外有权独立参加民事活 动和作为独立的诉讼主体参加诉讼，具有自主性。 “行政合同说”也不尽合理。虽然现行有关调整农村土地承包合同的法律并 存着行政法与民法上的相关规则，但并不能因此而肯定农村土地承包合同的行政 属性。作为发包方的村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组并不是行政机 关也不是行政机关委托的组织，其与承包方签订的合同是在自愿的基础上进行 的，不具有具体行政行为的性质。 “民事合同说”有一定合理性。从已有的法律规定来看，承包方与发包方根 据自愿的原则订立承包经营合同，具备民事行为的意思自治特征。但是由于土地 承包经营制度作为农村土地利用的基本制度，又具有一定的保障性功能，因此它 与普通的民事合同存在明显的区别。 物权法将土地承包经营权规定为一种用益物权，因此土地承包经营合同 也应当具有物权的属性。农村土地承包合同行政关系与民事关系的混淆，是国家 对农村土地承包关系调整方法长期作用的结果。所以农村土地承包关系不仅仅表 现为民事关系，同时又成了种种复杂的行政权力的一个集结。现行的农村土地承 包法中对于土地承包合同的定性存在以下不足：未能完全贯彻意思自治原则；合 同双方的权利义务不对等；合同纠纷解决机制存在不足。实践中，农村土地承包 合同行政与民事关系的混淆产生了一系列不良后果：第一，在合同中夹杂了各种 行政义务，侵害了农民的民事利益；第二，合同中夹杂的行政义务使合同变成了 乡规民约、行政命令，这些义务多无法律依据，随意性大，易造成纠纷。可见农 村土地承包合同的正确定性涉及到农民的切身利益，立法应将非民事性质的各类 义务予以剔除，还农村土地承包合同应有的民事合同性质。这是需要改革的地方。 6 第二节土地承包经营权的取得制度及其缺陷 一、土地承包经营权的取得方式 根据现行农村土地承包法及相关法律的规定，土地承包经营权的取得有 原始取得和继受取得两种方式。土地承包经营权的原始取得是指不需要通过他人 的意志就可以取得土地承包经营权。“我国农村居民依法享有依法取得本集体经 济组织发包的土地的权利。删采用这种方式取得土地承包经营权主要是通过农民 与村集体组织订立设定合同来实现。合同应当采用书面的形式，土地承包经营权 自合同生效时设立。土地承包经营权应当依法进行登记，但登记不是生效要件而 是对抗要件。圆 土地承包经营权的继受取得包括依法律行为取得的方式和依法律行为以外 的原因取得土地承包经营权。前者是指在土地承包经营权人出租或转让的过程 中，第三人获得的土地承包经营权。后者是指作为土地承包经营权人的被继承人 死亡时其继承人依法获得的土地承包经营权，这种承包经营权的取得不以登记为 要件，但是非经登记继承人不得处分所取得的土地承包经营权。综上，在现行的 法律制度下，土地承包经营权的取得具有以下特征，一是主体具有特殊性，土地 承包经营权的取得主体为集体组织的成员或其继承人。二是方式比较单一，原始 取得所占比例很大。土地使用权的流转虽为法律所规定，但由于没有相应的下位 法对其进行具体化，现实的操作中存在一些问题。 二、土地承包经营权取得制度的缺陷 在原始取得土地承包经营权的情况下，存在作为土地所有权的发包方和行使 土地使用权的承包方两个主体。 1 发包方。发包方是将农村土地依法发包给承包方承包经营的农村集体经济 组织。农村土地承包法规定，属于村农民集体所有的土地由村集体经济组织 农村土地承包法第五条，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。 物权法第一百二十七条，十地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以卜地方人民政 府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包 经营权。 7 或者村民委员会发包；分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有 的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。物权法从所有权的 角度，沿袭了这- - n 度，规定集体所有的土地依照规定分别由村集体经济组织或 者村民委员会或者村民小组代表村集体行使所有权。在现实生活中到底应该由 村集体经济组织还是村民委员会来行使发包权，法律没有明确的规定。考虑到现 在的农村村委会常常不能很好地代表村民的意思，我认为应当首先由村集体经济 组织作为发包方，只有在没有村集体经济组织或者村集体经济组织不健全的情况 下，才由村民委员会作为发包方。将来在修改农村土地承包法中可以增加类 似的条款，或者在国务院制定的实施条例中增加。值得注意的是，对于国家所有 依法由农民集体使用的农村土地，发包方为使用该土地的农村集体经济组织、村 民委员会或者村民小组。这类农村土地的发包方是依使用主体而确定的。 2 承包方。在承包合同中，承包方是有权依法承包本集体经济组织发包的农 村土地的本集体经济组织的成员。依据宪法和农村土地承包法的规定， 农村集体经济组织的成员享有依法平等地行使承包土地的权利。但是何为农村集 体经济组织成员，其范围怎样确定，农村土地承包法和物权法均没有规 定。对此，一些地方在实施农村土地承包法时作了界定。例如，山东省实施( 中 华人民共和国农村土地承包法) 办法中规定，集体经济组织成员是指具备下列 条件之一的本村常住人员：其一，本村出生且户口未迁出的人员；其二，与本村 村民结婚，户口迁入本村的人员；其三，本村村民依法领养且户口迁入本村的子 女；其四，户口经其他合法途径迁入本村的人员，但与本集体经济组织另有约定 的，从其约定。固另外，非集体经济组织成员要想成为承包方需要经过特别程序， 即要获得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。这一 农村土地承包法第十二条，农民集体所有的士地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或 者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集 体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农 民集体所有的十地的所自权。 物权法第六f 条，对于集体所有的十地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所 有权：( 一) 属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；( 二) 分别 属于村内两个以 ：农民集体所自的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；( 三) 属 于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。 房绍坤：物权法用益物权编，中国人民大学版社2 0 0 7 年版，第7 0 页。 农村十地承包法第p q 十八条，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包， 应当事先经奉集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡 ( 镇) 人民政府批准。 由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再 签订承包合| j 。 规定对于严格保护农村集体经济组织成员的权利意义重大。但是法律没有明确规 定应当由哪一个机构或组织对非集体经济组织成员的资信情况进行审查。 第三节土地承包经营权的行使制度及其缺陷 土地承包经营权的行使是指土地承包经营权人行使土地承包经营权并享受 其利益的行为。根据我国现行法律的规定，土地承包经营权在行使中受到一定的 限制。其一是目的限制，即承包的土地应限于农业目的。所谓农业目的是指权利 人为获取土地上的收获物、养殖物和畜产品等收益而以农业方法使用土地。其二 是转让限制，即土地承包经营权，可以继承、出租，可以发包给他人经营，但不 得转让、抵押。土地承包经营权出租的期限，不得超过出租时土地承包经营权的 剩余期限，并且不得超过2 0 年。其三是分割限制。土地承包经营权，从我国的 实际出发，应当限制对土地承包经营权加以分割。 归纳来说，土地承包经营权人对土地承包经营权的行使主要包含两种方式， 一是直接利用土地进行农业生产，获得农作物及其收益。这里只要符合国家关于 土地用途管制的要求即可。二是土地承包经营权的流转，即土地承包经营权人不 直接耕作土地，而是将土地承包经营权转让给他人，并获得一定的转让收益。 一、农村土地承包经营权流转的主要形式 1 转包。即承包人将其承包的土地交由他人经营，但自己仍保留土地承包经 营人的法律地位，仍是与集体组织签订合同的承包方，而转包方根据与承包经营 权人的合同享有权利、负担债务，不是物权法上的权利主体。转包主要适用于承 包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营，又不想放弃其土地承包经营权的 情况，双方可就转包的条件、期限进行协商，具有高度的灵活性。这种形式己经 为法律所认可，但应向发包人备案。圆 2 转让。包括买卖、互换和赠与。即承包经营权人将其权利完整地出让给他 人，自己不再享有承包经营权，而受让人概括继受取得原承包人的权利和义务。 梁慧星、陈华彬：物权法，法律 j i 版社2 0 0 5 年版，第2 9 6 页。 农村土地承包法第- - - t 。七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当 事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他 方式流转的，应当报发包方备案。 9 当前，我国正处于社会结构与经济结构的快速转型时期，城乡结构与农业结构的 调整必然使大量农民离开农地的经营，因此，确立出让权对我国城市化、现代化 的发展具有重要意义。 3 出租。权利人将其所取得的承包经营权利出租于他人以取得租金的一种权 能。农村土地承包经营的实践中，己经有将土地承包经营权出租的做法，而且在 我国的农村经济体制改革实践中，扩大农民生产经营的自主权有利于增加农民的 生产积极性，促进农业的长期生产投入，出租土地是承包经营权人经营土地的一 种方式。 4 入股。即农民以其对土地的承包经营权作为投资，入股组成股份合作制， 这种方式对于引进资金、技术入股，发展高产、优质和高效农业和绿色产业具有 可行性。根据农村土地承包法的规定，家庭承包经营的土地不能入股。但从 现实来看，广泛利用这种方式，一方面可以调整农业生产结构，提高农业生产率； 另一方面又可在一定程度上把农民从土地上解放出来，在第二、三产业寻找就业 机会，增加收入来源。 5 反租倒包。即集体经济组织将发包给承包人的土地承包回来，然后再统一 发包出去。这种方式在那些土地流转已较普遍的地区更为常见，因为单个的零 散交易将产生高的谈判成本，履约成本，过高的交易费用将会阻止相当一部分流 转的发生。如果发挥集体经济组织的作用，承包户只需将其承包土地先租给集体 经济组织，而想要承包土地的种田大户则只要同集体经济组织谈判，大大节省了 交易成本。需要注意的是，为防止集体经济组织及其负责人借机损害农民利益， 应由法律或行政法规对转包收益作出分配比例限制，集体经济组织只能收取较小 部分的手续费，转包大部分收益应归原承包人所有。 6 继承。关于农村土地承包经营权的继承问题，在理论界一直都有争议。许 多学者认为不能继承，但对于承包产生的收益，则可以作为遗产继承。理由有三： 一是承包土地不是承包人拥有的私有财产，承包人只有经营使用权，无权做出继 承处分；二是承包合同关系具有相对性，是不能继承的；三是认为承包权只是经 营管理权，而非产权。中华人民共和国继承法( 以下简称继承法) 和农 李小华：“反租倒包”成就“温室效应”对我市农村探索中的多种土地流转模式的调查( 之- - ) 参见犬连f 1 报2 0 0 9 年3 月2 日a 3 版。 l o 村土地承包法有相应的规定。家庭承包经营的承包方是农户，所以当家庭成 员部分死亡的，由于农户还在，所以不发生继承的问题。关于承包经营人死亡， 作为承包方的农户消亡的，其继承则要视具体情况而定。 7 抵押。即承包人在为自己或他人成立合同时将土地不转移占有而提供相应 担保，当债务人不按照约定履行合同义务时，用土地使用权作价变卖抵偿的一种 流转方式。中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 第3 4 条规定“抵押 人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权” 可以抵押；同时第3 7 条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权 不得抵押。农村土地承包法只是有限度地规定通过招标、拍卖、 公开协商等方式承包的“四荒地”的土地承包经营权可以抵押。这实际上意味着 土地承包经营权基本上是不能抵押的。 二、农村土地承包经营权流转中存在的主要问题 如前所述，在我国农村社会，农民转让土地承包经营权的方式有多种，但是， 农村土地承包法仅规定了转包、转包、出租、互换、转让或者其他方式流转 等方式，该规定已经不能满足社会生活实际的需要。 1 农民对土地使用权流转的心态比较复杂。主要表现为：其一，怕“乱 的 心态。一些干部、群众把土地流转与联产承包责任制联系在一起，认为土地流转 就是对承包地的重新调整，是把农民已承包的土地重新收回的误解，因而有的地 方不敢进行土地流转，也不准进行土地流转。其二，担心集体利益受到侵犯。部 分干部担心土地流转后，集体的管理权限被剥夺，集体利益受到损害。其三，把 土地作为今后的退路，宁可抛荒也不流转。有的农民已长期在外务工经商，宁愿 让自己的土地荒芜，也不愿把土流转给别人。认为土地是自己的命根子，是今后 的退路，害怕土地流转后，将来万一在外面呆不下去，生活就没有了保障。 2 农村土地流转缺少必要的法律法规的支撑。我国农村土地流转带有明的自 发性、盲目性与随意性，从而导致土地流转内容的不完整性、土地流转价格的不 合理性、土地流转目标的非效率性以及土地流转格局的不稳定性，最终无法培育 出适度规模的、符合市场要求的经营主体。从而使土地纠纷日渐增