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摘要 环境行政合同是环境资源法学研究中的一个全新领域，无论理论研究如何，各国在解 决环境问题的过程中都自觉不自觉的运用了环境行政合同，本文正是以实践为切入点、以 行政合同的理论为依托、借鉴国外的一些先进经验和做法，探索适合中国国情的环境行 政合同制度。 在我国，采用合同的方式解决行政管理问题已经相当普遍，但是把传统的民法和行 政法理论结合起来的理论研究却明显滞后，在环境保护领域中更是如此，这种状况不利 于我国环境保护事业的健康发展，所以应当加强环境行政合同的理论研究。 本文共分九个部分首先简要地介绍了环境行政合同的历史发展，接着阐述了环境行 政合同的概念、分类、特征、作j 千j 和意义，然后分析了民法相关原理在环境行政合同中 的应用以及环境i j 豉盘e j 0 主要内弈、敷i ， 途径，最后针对我国目前的实际情况，攫f 5 了适合我国国情的环境行政合同制度。 关键词：( 珂：黟自然资源( j 歧 舟嘭移 a b s t r a c t i t j saw h o l eo e wf i e l do fr e s e a r c hf o re n v i r o n m e n t ma d m i n is t r a t i v ec o n t r a c t i ne n v i r o n m e n t a lr e s o u r c er u l en om a t t e rh o w t h e o r e t i c e r e s e a r c hd e v e l o p s ， e n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c th a sb e e na p p ll e di n s o l v i n ge n v i r o n m e n t a l p r o b l e m sc o n s c i e n t i o u s l ya n du n e o n s c i e n t i o u s l yb y m a n yc o u n t r i e s t h e e s s a y e x p l o r e sas u i t a b l es y s t e mo fe n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tw h ic hc a nf i t c h i n e s es i t u a t i o n s ，b yt h ee n t e rp o i n to fp r a c t i c a ld e m a n d sa n do nt h eb a s i so f t h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i no u rc o u n t r y ，i ti sm u c ht o oc o m j n o ni nt h em e t h o do fs o l v i n ga d m i n is t r a t i v e p t o b e n l sw i t hc o n t r a c t s b u ti to b v i o u s l yl a g g e di nt h et h e o r e t i c a lie s e a l c ho f c o n n e c t i o nt r a d i t i o n a c i v i ll a ww i t ha d m i n i s t r a t i v e1 a w t h i sp h e n o m e n o uis l o r e s e r i o u si nt h ef i e l do fe f t r i r o n m e n t a l p r o t e c t i o nw h i c hw i l lb eh a l m f i j lf o rt h p n o r m a l d e v e l o p m e n to ft h ec a u s eo fe n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o ni no u rc o l i d tr y s o w em u s t s t r e n g t h e nt h et h e o r e t i c a l r e s e a r c ho fe n v i r o n m e n t a la d m i n i s t a t i v e c o n t r a c t t h ee s s a yh a s9p a r t sf i r s to fa 1 1 ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to f e n i r o n m e n t a la d m i n is t r a t i v ec o n t r a c tb r i e l l y ，n e x t ，e l a b o r a t e st h ec o n c e p t i o n ， c 1 a s s i f i c a t i o n ，c h a r a c t e r i s t j c ，f u n c t i o na n ds i g n i f i c a n c e ，t h i r d ， a n a l y s e st h e r e l a t e dt h e o r yo fc i v i1l a ww h i c ha p p li e di ne n v i r o n m e n t a lc o n t r a c ta n di n t r o d u c e t h em a i nc o n t e n t s ，t h ew a yo fr e p a i ro fe n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a n da tl a s t ，r a i s e st h es y s t e mo fe n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i r ec o n t r a c tt h a tf i t s o u rc o u n t r y ss i t u a t i o n s k e yw o r d s ：e n v i r o n m e n tn a t u r a lr e s o u r c ea d m i n i s t r a t j o nc o n t r a c t 论环境行政台同 1 环境行政合同的历史发展 1 1 环境行政合同的历史背景 环境行政合同是在二十世纪环境问题日益严重，环境法作为一个新兴的法律部门 迅速崛起的前提下，依托行政法的传统理论而出现的现代民主与法治社会治理环境问题 的必然产物。在法治社会依法行政理念的支配下以及管理社会化、民主化思潮的影响下， 高权行政行为的僵化模式有不断缩小的趋势，而与相对方进行协商后一种富有弹性、更 具灵活性和实用性的行政行为合同化发展迅速。政府可以在法律规定空白之处或者法律 允许的情况下，为了应付社会实然的需要，实现行政目标，可以就有关事项同相对人进 行协商，签订行政合同，引导其自愿接受政府政策，并取得了良好的实际效果。法国 是最早实行行政合同的国家，而在环境行政法领域最早将环境行政合同作为防治环境污 染手段的首推日本1 9 6 4 年1 2 月“横滨方式之公害防止协定”。 2 1 公害防止协定，是指地方公共团体和从事有发生危险企业活动的企业主，就关于 防止公害的措施进行交涉而签订的，以让该企业主采取防j r 各种公害措施为内容的抽， 定。1 9 6 4 年日本横滨市与在该市的海埔新生地设置发电厂的电器事业者，直接月体约 定其必须采取必要的公害防治措施和对策，这种方式后被称为“横滨方式之公害防j j 协 定”。其产生的背景是当时中央法令对公害防j l 规定不充分，且公害法防止仅于“公害 防l e 与发展经济之调和”限度内方能实施。地方公共团体为避免自行规定较中央立法严 格的公害规制而与中央立法相抵触，就积极地和企业交涉约定其采取较中央立法严格的 公害预防措施。作为在规制行政领域采用契约方式的事例，对于当时日本环境污染的预 防和控制，可谓一大转机，它不仅缓和了企业与当地居民的关系，而且还具体确定了全 国的限制标准，以防治环境污染，从而为日本各地纷纷效仿。以防i e 公害协定的形式来 控制公害的发生，起码有如下几个方面的优点：第一、能弥补法律的不足，使其能事实 上为企业所遵守执行；第二、协议的订立基础本着自愿平等原则进行，只要在不违反法 律的前提下，协定双方可以就具体控制措施予以选择，甚至还可以制定严于国家法律的 规定：第三、协定可以从心理上缓和地域居民对企业的不信任，还可以在签订协议后避 免冲突，日后也一般不需要改善设备或增加此方面的投入。学理上，一般将地方公共团 体与企业之间基于相互合意，为防止公害而商定有关企业可以采取的具体措施而达成的 协议，称之为防止公害协定。它除了正式称为协定者外，还有备纪录、字据、协议书、 往来信函、契约等形式。到1977 年10 月，日本全国市府当局仅这类协议就签订了 13000 份。【3 】由于这种手段的使用，使日本在短短的几十年就由世界著名的公害大 国而成为“清洁国家”。目前在日本，公害防止协定已经成为与法律及条例并存的第三 种公害防止行政上的管理制度，并为现代各国所援用，成为当今世界环境与资源行政规 制的有力手段之一。 美国的环境保护局就与全国一些最大的垄断组织( 如美国钢铁公司) 签订了系 l 东北林业大学硕士学位论文 列类似日本“公害防止协定”的协议。前南斯拉夫在防治环境污染方面也运用行政合 同和自治协议，规定环境保护的特殊要求。在英国，虽然法律没有管辖公共合同的专门 。m 则，但合同却经常被作为行政手段来贯彻政府的某项政策，特别是在“规划领域”， 政府拥有广泛的达成协议的权力，以便限制和和调解土地的开发和使用。他们经常能够 诱使规划许可的申请人同意接受他们通过法定条件强加的妥协方案。在法国，行政合同 己成为环境与资源管理的主要制度。在经济发展、资源开发、污染防治等领域，政府在 与企业及当事人打交道时。有意避免行政命令，而是通过行政合同的方式向其提供一定 的援助，由后者承担政府所期望完成的任务。在德国除非法律另有规定，行政机关可 以行政合同代替其他行政行为，这实际上是给行政机关最大限度地利用行政合同提供了 法律空间。 综上所述，环境问题的共性使各国在以法律与行政手段规制环境问题时遵循着同样 的理论依据和实际做法。就我国环境与资源法制建设的完善途径看，研究、借鉴和吸收 各国环境行政合同的成功经验，无疑是确立有中国特色的环境法律制度及相关法律问题 的最适当、最有效和最便捷的方法之一。 在我国，环境行政合同是政府最早适用行政合同的领域之一。它的产生与责任制思 姆的出现和向环境行政管理领域的渗透及管理手段变化有关。八十年代初，我嗣就在环 境管理领域开始实行环境保护责任制，并被广泛适用于排污单位的污染治理、建设项目 环境保护、能源开发、资源开采，以至环保部门关于排污费的征收、使用以及环境污染 引起的纠纷处理等。这实际上是借助合同手段进行管理，并且出现了我国最早的一批环 境行政台同形式，如：污染源限划治理合同：建设项目的“三同时”承包合同：关于 使刚排污赞合同；污染损害赔偿合同和环境纠纷调解协议书等。可见，在我国环境管理 j = 作的实践中，环境行政合同早已事实大量存在，很多工作都是通过行政合同的方式实 现的。但是由于环境行政合同制度还未形成，法律上的规定也鲜见，因而造成了环境彳- 政合同领域中的奇特现象：一方面是环境行政合同的大量存在：另方面有关环境行政 台同的理论研究却很薄弱，几近空白。由于环境行政合同方面的理论缺失，使环境行政 合同领域较为混乱：或者是应该采用环境行政合同的却以单方面的的行政命令行事或 者是在采用环境行政合同方式的同时还掺杂着单方面的行政命令，或者是虽然以环境行 政合同的方式实施公务，但并不遵循行政合同的规则等等。所以加强环境行政合同的理 论研究，己迫在眉睫 1 2 环境行政合同引发理论界的争议 环境行政合同是环境行政管理法治化、民主化的必然产物，它是随着行政合同的发 展壮大、环境问题的日益突出而不断成长的。所以，环境行政合同的理论基础不能脱离 行政合同的范畴而独立发展，所以在研究环境行政合同制度之前，必须对行政合同的基 本理论进行探讨，以解决长期困扰在人们心头的民法与行政法交融可能性和现实性的问 题。在传统的法学理论当中，公、私法可谓泾渭分明排除了地位不对等当事人签订合 同的可能性但是社会实践发展的结果，要求我们重新审视已有的法学理论和法律制度， 2 论环境行政台同 澄清有关论点，以利于环境行政合同的发展。 行政合同的出现，是民主化国家行政权多样性、行政职能不断增多的情况下，为解 决环境、经济、社会等一系列问题，达到行政目的而采取的一种灵活手段，是行政管理 民主化的重要体现。 4 1 世界主要国家根据不同国情采取了不同的做法： 1 2 1 1 英国：英国政府在1 9 7 7 年至1 9 7 8 年间为抑制通货膨胀在“白皮书”( w h i t e p a p e r ) 中公布了工资增长率不得超过1 0 的方针，但由于该政策不具有法律效力，政 府就采用拒绝与拒不执行上述政策的相对人签定商事合同，或者在合同中加入要求相对 人遵守上述方针条款的方式，执行上述政策。 s l 1 21 2 美国：政府合同中通常要求加入不同的条款，作为推进各种已经确定的政策 的方法，例如保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资、扶持小型企业或者少数民族 企业等，在签定合同的政府机构中都有专门的机构负责执行上述政策。【s l 1 2 1 3 法国：法国在第二次世界大战以后将行政合同广泛地应用到经济发展和资源 开发方面，以改造传统命令式的执行计划方式，称之为政府的合同政策，与私法领域中 的商事合同有着严格的区别，在非集权化( d e c e n t r a l i z a t i o n ) 时代，公共团体之间，包括 中央政府和地方政府之间的“合同”是政治策略的一个重要方面。川 1 2 1 4 德国：出于行政实务上的需要，不顾理论上存在诸多的反对意见，在草拟符 腾堡行政法典和行政手续法时，对行政合同作了专章的规定。 1 2 1 5 日本：行政机关在诸如市町村问教育事务的委托等行政事务方面，作为行政 活动上必要的物的手段处分、管理和取得财产方面，利用公共设施与公共企业方面，彳_ 关财政补助以及公害防止等诸多方面，都积极地 助合同方式进行处理。1 8 1 】2 】6 中国：我国行政合同的产生，是十届三中全会以后的事情，最早出现在农 村联产承包责任制。随着市场经济体系的逐步确立，政府职能的转变，行政合同的适用 范嗣有进步扩大的趋势。 党的十三火报告中指山：“无论实行哪种经营责任制，都要运_ l j 法律手段，以合同 形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系”，这段论述为我国 行政合同的研究与运用提供了基本的依据。实践中，行政合同已经广泛地应用于各种领 域，如上述的农村联产承包责任制，以及后来的国有企业承包等都是明显的例子，又如 在物资计划管理中，从1 9 9 2 年起国家陆续颁布法令试行用国家定货的方式代替原来的 重要物资的指令性计划管理，作为政府干预经济的调控手段，从实施的效果看，比指令 性计划的执行效果要好得多，再如在计划生育和治安管理中，深圳市在“深圳市1 9 9 5 年人口与计划生育目标责任制包干方案”和深圳经济特区社会治安综合治理条例中， 分别要求单位和所属的政府间签订人i s i 与计划生育目标责任合同，单位和综合治理委员 会之间、房屋出租人和承租人与公安派出所之间签订治安责任合同，以确保责任落实到 单位、个人。 1 2 2 理论界的争议 在英美法系国家，行政机关为一方当事人的合同称为政府合同或者采购合同，而所 谓采购合同是指“政府与食品、机械或者服务的生产商或者供应商签订交易合同，这种 3 东北林业大学硕士学位论文 合同适用行政规章和标准格式”。【9 】从这一权威定义不难看出，政府合同是交易合同， 适用普通法的一般原则。所谓适用行政规章和标准格式只不过是政府合同与一般民事合 同的形式区别罢了。因此，与其行政法本身一样，英美法系国家的政府合同也以普通法 为本位，除非法律另有规定，适用普通法上的一般合同规则。0 0 1 正是因为普通法系无 公私法之分，所以即使政府所为的合同行为大量存在，也不会对行政合同在理论上提出 质疑。区分公法上的行政合同与私法上的商事合同便没有实际意义。 然而。对公私法有着严格界限的大陆法系国家情形却大相径庭。公法与私法的区 分在于公法调整的是公共利益，严格禁止私人权力的介入，同样，私法调整的是个人利 益，双方当事人以平等的身份和地位从事法律活动。此外，公法中产生的争诉，由专设 的行政法院来解决，私法领域内的纠纷通过普通法院来处理。公法和私法自成体系，可 谓井水不犯河水。正是由于有如此严格的区分，行政管理领域能否存在私法中最为典型 的形式合同，引起了很大的争议。 曾在德国行政法学发展史上做出过杰出贡献的学者奥托梅耶( o n om a y e r ) 在1 8 8 8 年 所著的一篇名为“关于公法契约之学说”的文章中明确反对公法领域存在契约关系， 主张以顺从之行政处分代替公法合同。【“】 另一位著名的德国学者詹宁雷克宁愿提倡双方行政行为也不采用公法契约。2 1 我国大陆行政法学者在讨论行政合同时，一般将此理论问题作为先验的假设前提而 1 ：假剧案和专门论证，或者仅通过论证行政合同与民事合同之间存在原则性区别，来附 带地、间接地说明行政合同概念是能够成立的，但有些从事民法和经济法研究的学者以 及部分司法与行政人员对于行政合同能否存在则颇有1 议。m 1 行政合同能否成立，反对派的观点主要认为合同当事人的地位不平等，因而不能彻 底贳彻合同自由。合同的精髓在于合意，如果双方的法律地位不平等。不能自由达成协 议，那么是违反合同的基本原则的，所以不应成为合同领域研究的范畴。 其实，随着社会的发展，新问题、新t 占况层出不穷，为解决实际问题，需要采取综 合手段。各大法律体系己出现相互融合的趋势，过分地依赖和局限于某一种理论，在实 际当中是有害的，反对派的观点就过分地拘泥于民法理论以及传统的高权行政，未能敏 锐地体察到现代行政法发展所带来的变化，因而是有失偏颇的。我们对行政合同的思考， 不必局限于传统的公法行为理论框架内，完全可以跳出以往的那种认为公法行为必须是 行政机关单方的意思表示的权力行为，公法关系必定是权力服从关系的思维定式，而承 认可以采取双方协商合意的非权力行为方式，也就是说，国家在实现行政目的的方式上 完全可以是多样化的，这不取决于原有理论的是否承认，而取决于有没有这种现实需要 以及国家的立法进程。 在现代法治国家，传统上以支配和服从为特征的高权行政运用的领域相对来讲已经 大大缩小，而且其形成的权力服从关系也是通过法律对政府和相对人彼此间的权力( 利) 义务的不对等配置体现出来的在此情况下，法律不可能包罗万象，还存在法律的空白， 对没有规定政府权力以及相对人义务的领域，政府在依法行政理念的支配下，对相对人 没有必须服从的义务，同相对人充分协商，劝导其自愿接受政府政策。这便是行政合同 活生生的实践现实，不能因为它突破了原有理论的范围而否定其存在，也就是说，不对 4 论环境行政合同 等的法律主体在特殊情况下是可以签订合同的。 行政合同被归为合同范畴的根本原因在于合意。各国通例的做法是：凡法律不禁 止，皆许可行政机关为达到行政目的，进行缔结行政合同。这种做法包含两种情况，一 是法律对缔结行政合同有强制性的规定，双方当事人对是否缔结合同没有选择权，但在 这种情况下，必然存在合同中的部分内容需协商确定，如国内重要生产资料国家订货 管理条例就要求企业必须接受国家订货任务，按国家订货计划与需方签订订货合同， 在此前提下，可就价格进行协商。二是法律未做强制性要求，或者法律根本就没有对缔 结行政合同加以规定，行政机关可以考虑行政目的的有效达成的前提下，选择缔结行政 台同，但是在行政合法性的要求下，行政机关必须受到来自具有组织法或行为法上的权 限、符合管辖行政事务范围以及符合行政目的性要求这三个方面的制约，不能超越职权、 滥用职权。 在上述三个方面的制约下，合同自由在行政管理领域中会受到一定的限制，但没有 实质上被否认，在此前提下，可以通过有效的行政程序构建自由合意的空间，并保留行 政救济对合意过程与结果的客观评价保证处于劣势地位的相对人表达意志的自由性， 从而根本上使行政主体和相对方能够通过合意的方式产生具有法律效力的台同。因此， 现代行政法的发展已经拓宽了行政活动的领域，为行政合同的存在奠定了基础。 2 环境行政合同的概念 对行政合同的争论，晟终的结果是促进了该制度的发展。环境行政合同作为行政合 瓦的特殊种类，理所应当地在环境资源保护领域中发挥它应有的作用。对于环境行政合 同，各国因具体t 占况不同，称呼和做法也不尽相同：日本称为公害防治协定，【“l 前南 斯拉夫称为环境社会契约和自治协议咐j ，英美等普通法系国家因无公私法之分所以 以环境资源为客体的合同与其它类型的合同没有太大的区别，因而仍称为普通合同，我 国称为环境行政合同【m i ；在内容上，美日以及一些发达国家的环境法中，环境保护合 同特指排污企业与附近居民通过协商所达成的环境保护协议，在我国，环境行政合同是 指环境行政机关和相对人之间所签订的合同。正是因为这些千差万异的不同给研究环境 行政合同带来一定的麻烦，所以应结合我国的实际情况，参照有关国际惯例，制定出符 合我国国情的环境行政合同制度。 2 1 环境行政合同的概念 环境行政合同是指环境行政法律关系的主体在保护自然资源、防治环境污染的过程 中签订的，为实现保护自然资源、防治环境污染的目的，明确相互间权利和义务而达成 的合意。 为了准确的理解环境行政合同的含义，必须注意以下几点： 5 东北林业大学硕士学位论文 2 1 1 环境行政合同的当事人是环境行政主体和管理相对方。此处应对当事人作广义 自理解，根据我国环境管理的理论与实践，环境行政主体只要是享有环境管理权、能独 立承担法律责任的机构即【可。我国履行环境保护职责的部门较多，包括环境保护、土地、 矿产、农业、水利、林业、海洋、卫生、公安、交通、港务监督、渔政监督、城乡建设 等1 3 个部门以及各级人民政府，它们都可能成为环境行政主体。环境行政相对方，是 指与环境行政主体签订合同的公民、法人和企事业单位，只要其行为和环境资源有关联， 都有成为环境行政合同法律关系主体的可能。从以上的说明中可以看出，我国的环境行 政合同的主体是非常广泛的。 2 1 2 环境行政合同的一方当事人必须是环境行政主体，即必须是有环境管理权( 包 括授权和委托) 的行政机关。只有在特殊的情况下，才会出现双方为非行政机关( 也应 当是接受行政委托的单位) ，但必须是为了实现或者完成行政管理职能的目的。在一般 情况下，没有行政机关的介入，便不会发生行政权的运用，因而也不会介入环境行政合 同领域，所以，一方必须是环境行政主体是环境行政合同成立的必要条件。 2 1 3 必须是在保护环境资源、防治环境污染的过程中签订的合同。环境行政台 同的最终目的是为了保护自然资源、防治环境污染。所以，只有与实现上述目的相关的 事项，环境行政主体同相对方签订的合同才能称之为环境行政合同，而并不是所有有环 境职权的机关所签订的合同部能称之为环境行政合同，如环境行政机关同某建筑公司签 订的建设本单位办公大楼的施工合同，便不能属于环境行政合同的范畴。 2 1 4 环境行政主体与相对人必须是就解决某项环境问题所达成的合意。合意是指当 t 人双方或者多方就所议定的班项达成意思一致的表示。合意是合同成立的枯髓所在， 茁不能达成合意，则不能成为真正意义上的合同，既然是合意则应当是双方在自愿的 壁础之上就某项问题达成的一致。行政主体不能利用手中的权力强迫相对人、或者相对 人采用非法的手段骗签环境行政合同，这些做法都是不符合环境行政合同的基本要求。 2 1 5 环境行政主体处于优越的位置因为环境行政主体与相对人地位不平等，不 符合民法中规定的当事人地位平等原则，所以，此类合同遭到了传统民法学者的极力反 对。但在实践中，不平等的主体也是可以签订合同的，不能因为在传统上合同的民法特 征而否定环境行政合同的存在；也不能因为环境行政合同的存在而否认环境行政主体的 特殊位置。法学的理论研究应当符合实际的需要，不能用生硬的理论去限制客观实际的 发展，环境行政合同的大量存在已是不争的事实，所以应当突破原有的理论模式去为现 实服务。环境行政主体因为行使公权力，代表国家利益和公共利益，必然在合同关系中 处于一种较为优越的位置，以保证实现国家利益和公共利益的需要，在私权利与公权力 发生冲突的时候，私权利要让位于公权力，这便是环境行政主体处于较为优越位置的理 论依据。 2 1 6 对环境行政主体之问签订协议的理解我国的行政区划是在考虑了历史原因、 自然原因、民族因素、文化因素、经济发焉默溉等因素的基础之上，按照行政命令进行 的区域划分。而自然环境是相互依存、相互影响、相互作用、相互制约有序的生态系统， 它的存在和表现出来的特征并不以人的意志为转移，具有系统性、多样性和稳定性。正 是由于行政区划的人为性和自然环境的系统性，决定了在同一生态区域出现不同的环境 6 论环境行政合同 行政管理机关的可能性，如一片森林可能跨越若干个级别等同的行政区划区、行政区界 间的工商业活动等，所产生的环境问题单靠本区域的环境行政管理部门的努力是不够 的。这样就存在了环境行政主体之间进行协商，签订合约的可能性，它们所签订的合约 不应当归属环境行政合同范畴，因为它们都代表国家行使权力，双方的地位是平等的， 都是为了共同解决所面临的环境问题而采取的措施，在履行合同的过程中，也不存在优 先权的问题，重大问题争执不下可以报共同的上级行政主管部门裁决等等。这些规定 都不同于环境行政合同，所以，不应当归属环境行政合同的范畴。 2 2 环境行政合同的法律性质 关于环境行政合同的法律性质，一直存在着争论，主要有以下三种见解：【1 7 】 2 2 1 君子协定说主张环境行政合同本来就是从法律完全没有预想的地方产生出来 的，即使企业违反了合同中的义务，法律上也未对其预定的制裁( 罚则、行政上的强制 执行等) ，环境行政合同的遵守，只能靠签约方的道德来维持，只承担道义上的责任， 因此合同晟多只不过是表现企业对行政主体的行政指导予以合作的宣言，是一个没有任 何法律意义的君子协定。 2 2 2 民事( 私法) 契约说主张即使认为环境行政合同不存在法律上的依据但若 把它看作是环境行政主体与相对方依据私法自治原则在对等立场上缔结的民事契约，那 么其法律效力就不是不能予以承认的了。特别是许多合同中规定相对人懈怠履行合同中 规定的义务，行政主体就可以解酴合同，很明显至少在这个限度上合同具有私法上的设 果。 2 2 3 行政( 公法) 契约说主张并不是由于没有法律上的根据，就连行政机关以非 权力的形式进行公的行政上的活动也要受到限制。在合同规定企业具体义务的场合下。 即使其 l j 容不是有关合同当事人私人财产上的利益，即使其法益专门是指向区域环境保 护的，也不能影响承认其作为合同的法律效力。只是因为合同具有明确的为保护自然资 源、防治环境污染这一公的行政上的目的的服务的行政手段的性质，所以处理上要求与 普通的民事合同多少有些区别，这种说法的特征是，重视环境行政合同作为行政手段的 特殊性质，将其与民事上的财产合同相区别。 第一种说法认为环境行政合同是一种君子协定，忽略了行政机关在合同中的优越位 置，如单方解除合同、对完不成合同的相对人给予制裁的权力，同时君子协定不是一个 法律术语，因而其法理定性很难站的住脚第二种说法认为环境行政合同适用了民事法 律中的自治原则，“无自治便无合同”，以此确定为民事合同。环境行政合同的确应当 建立在合意的基础之上，但双方的地位是不平等的，环境行政机关处于更大的优势地位； 此外，民事合同是为了实现私目的，而行政合同是为了实现公共利益，这是二者的本质 区别本人倾向于第三种说法环境行政合同的主体一方必是行政机关，并且是为了保 护自然资源、防治环境污染这一公的目的同相对人达成的合意，它是行政管理领域中观 念和手段的变化。以适应日益复杂的环境问题的必然要求，但并不能改变其为公共服务 的根本性质，也不能削弱为实现公共利益而削弱环境行政机关对相对人的控制权- 实际 7 东北林业大学硕士学位论文 上，大多数国家的实践当中，都赋予了环境行政机关在环境行政合同中的特权。 在环境行政合同最初出现的时候，由于它是传统行政管理领域中新的控制手段，学 术界、实践中均给予了消极的评价，不认为它是法律手段，他们认为，作为权力行政， 应基于法律的规定平等地实施，如果没有法律的规定，认可行政机关根据相对人的同意 加强限制的作法违反了依法行政的要求，因而不足取。 其实环境行政合同不是为了抽象的公共利益而限制公民、法人的自由，它是为了保 护公民、法人的环境权而要求环境损害者在经济利益上作出让步。加强环境治理，从根 本上是为了公共利益和社会利益，所以，即使承认环境行政合同限制了环境损害者的自 由，也很难说是违反了法治国家的公序良俗，违反了依法行政的要求的。 所以，从这一角度出发，环境行政合同以保护环境为目的，( 1 ) 基于自愿的合意， ( 2 ) 以达到切实的环境标准为目标，( 3 ) 在必要合理的范围内，( 4 ) 规定环境损害者 的作为与不作为义务，( 5 ) 只要它未违反法律明示的规定，就不应该否认其在两者合意 的基础之上作为正式合同的法律效力。 综上所述，环境行政合同，基于公共福祉的最终目的，在法律明确规定或者无法律 规定的情况下，符合上述的五个要求，最终都可以视为是环境管理领域中解决环境问题 的一种法律手段和方法。 3 民法原理在环境行政合同中的应用 既然环境行政合同是借鉴民事活动中的运作机制，吸收了民法的相关理论，必然要 涉及到民法中关于合同的一般原理的规定，使其具备合同的基本特质。传统的两大部门 法的融合，应当有坚实的理论依据和具体的实际内容，最终应取得较好的理论成效和实 践成效，这样的一个制度才可以有发展潜力。 3 1 环境行政合同的理论依据 环境法是管理类的法律，归属行政法学范畴，它实现的目标是为了保护环境这一公 利益，而合同是为了实现当事人的权利义务的一种私利益，要把公利益与私利益结合起 来跨越传统的法律界限，就必须寻求其法理依据。 i s l 英国学者戴西在1 8 8 5 年以其任牛津大学英国法教授时所做的讲座为基础出版了宪 法研究导论一书其中用大段篇幅阐述了其法治观念，他出于维护个人自由，反对政 府干涉的政治偏好以及对法国行政法的误解，主张任何人无论其地位或者条件如何， 都必须遵守普通法，受普通法院管辖戴西的这种理论在另一位英国学者霍格( e h o g g ) 的论述中更是得到了进一步的说明，霍格说：“由普通法院( o r d i n a r yc o u r t ) 将普通法 律( o r d i n a r yl a w ) 适用到行政行为上去，符合我们普通认同的政治理念，也使我们得 出这样的结论，大部分的普通法律的确能够圆满地解决政府与公民之间出现的冲突，其 实在我看来，最不令人满意的那部分法律。恰好是那些法院拒绝将普通法律适用到政府 b 论环境行政合同 身上而造就出来的法律，概而言之，我的结论是戴西的平等观念为一个合理的、可行 的、并可接受的政府理论提供了基础”。【1 9 l 正是由于在历史上，戴西的这种“法律面前平等”原则( t h e p r i n c i p l eo f e q u a l i t yb e f o r e t h el a w ) 的宪法价值观对英国的法律构造及法律分析结构影响至深，对行政法在英国 的发展产生了深刻的阻遏作用。反映到政府合同制度中就是此类合同与私人间签订的合 同一样应适用普通合同法规则 在政府合同的运用中，由于合同涉及政府，且合同目的为实现公共利益，因而不能 完全无保留地适用普通合同法规则，所以。从英国学者发表的有关政府合同的研究著作 来看，关注的重点已逐渐转向对特别规则的研究。现在英国已经出现了不少的特别规则， 更为有意义的是，出现了公法与私法相混合的规则体系。其中的原因是如果将政府放到 私法程式上去运作，会削弱司法对公共利益的监督的话，那么，最好的解决办法就是， 不仅将公法与私法这两种制度结合起来，而且鼓励公法与私法原则相互交融，取长补短 ( c r o s s f e r t i l i z a t i o n ) ，因为单一的法律体系在控制具有混合特征的行政( m i x e d a d m i n i s t r a t i o n ) 上显然不如混合的法律体系来得有用。【2 0 1 追寻政府合同的法的规范历史发展过程，就会发现它原本就是建立在普通规则之上 的，只是因为在这类合同中兼具了公法与私法调整关系的特征，也就是含有一定的公法 因素，才不得不适用一些特别规则，出现与普通合同逐渐分道扬镳的趋向，但这并不改 变其原来适用普通规则的事实。 综上所述，英国政府合同原则上援用普通合同法规则，是其法制观念导致的结果 是历史形成的产物。美国与澳大利亚政府合同受英国的影响，与英国的情况基本相同。 1 2 1 1 在现代法律结构上明确区分公法与私法为特征的大陆法系国家从历史上看，却是 公私不分的，根据基尔克的考察，在德意法的历史上，在整个中世纪都没有认识公法与 私法观念的区别，一切人与人的关系，邻近者的交易关系以及国王与国民间的忠诚关系， 都被视为可以包括与一个相同的单一种类的法里。| 2 2 1 美浓部达吉也举出日本王朝时代 最完备的成文法典大宝令和武家法的贞永式目为实例，说明在日本历史上也是如此。m 】 作为历史比日本更为悠久的我国，历史上更是刑民不分，这几乎在所有介绍中国法制史 的书籍里己成定论。而上述历史早期表现出来的法律规范浑然一体而不加区分的现象是 值得深思的，特别是着重从法规解决问题的实际效果的角度去思考，对于我们理解公法 与私法的共通性，是颇有意义的。之后，随着社会分工的日益复杂和国家职能的不断扩 大，原先一体化的法律规范开始出现了“公”和“私”的分化。而公法和私法的观念 是源自古世纪的罗马法，其之所以后来在大陆法中能够被重新抬起，主要是因为作为国 家法的实在法的发达，是为了研究现实的国法的内容所必须的，也是由于究明国法之应 用的实际需要。1 2 4 1 既然在实在法上存在着公法与私法的结构，当然也就存在着彼此间的相互关系问 题，这也是长期以来争论不体的地方。在这个问题上，德国行政法学者作了开拓性的、 较为深入的研究。形成了否定、肯定与折衷三种不同的见解。其中，奥托梅耶是根本 否定在行政法上有适用民法规定的可能的他认为，公法上虽然亦有财产、地役、雇佣、 9 东北林业大学硕士学位论文 损害赔偿等用语，但其是以权利主体不平等为基础的，和私法关系不同，故应在公法原 理上寻求妥当解决，而不能类推适用民法规定。佛烈德尼士和革赫的见解则与奥托梅耶 不同，均肯定行政法可以引用民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有着共同适用 的法理，因此可以适用私法的规定。革赫在肯定公法与私法有着共同原理的前提下，认 为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此在法律规定上，公法有特别规 定的，适用其规定，除此之外，私法规定可以类推适用于公法。m 】 实际上，行政法和民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定，但民法表现为一般 法理的，且行政法对该问题未作特别规定的，则可以援用。如关于行为能力的规定等。 如果从历史的观点来考察公法能否适用私法规定的问题，更容易获得理解。从历史 沿革来看，公法与私法，以及分属于公法与私法中的部门法的发展情况却是非常不同的。 行政法属于公法范畴，但因其与政治联系紧密，向来被法学家视为应审慎规避的君主保 留领地，直到近代以前，行政法一直是相对不发达的，自罗马法以来，整个大陆传统几 乎都集中在私法方面，1 2 6 1 直到1 9 世纪初行政法才开始兴盛，其研究与规范的领域也逐 渐扩展，并想原本属于私法的领域渗透，主要表现为，政府为完成行政职能，经常借用 私法上的手段，在这种背景下，对于已经有私法表现出来的法的一股原理，行政法自然 可以援用。正是处于对这种历史发展的深刻认识，有的学者指出，私法与公法有着共同 适用的一般法理。只是因为私法发达较早，遂被认为是私法所独有的法理，这种法理其 实亦可直接适用于公法。1 2 7 1 美浓部达吉也认为，尽管公法与私法有着各自的特殊性， 应遵循各自不同的规律，但这个事实并不否定公法与私法之间有着共通性，在此共通性 的限度内，当然可以适用共同的规律，但由于公法关系中“还没有象民法那样的总则规 定，因而本来以专求适用于私法关系为目的而规定的民法总则，便在许多地方非解释为 类推适用于公法关系不可”。接着他进一步更正说：“正确地说来，那并不是私法的规 定适用于公法关系。而系公法关系遵守与私法关系共通的规律”。 2 8 1 其实，民法原理之所以能够援用到行政法领域中的根本原因，除了上述历史渊源 外，更主要的是在于行政法所调整的特定的社会关系或者在个案中所遇到的特定的问题 与民法有着相似性，比如，在行政赔偿与民事赔偿、行政合同与民事合同等领域中，在 对这些问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能够使这些问题得到较圆满 的处理，并达到较为满意的效果罢了。 3 2 环境行政合同中引用民法原理的标准 如上所述，在签订、履行环境行政合同中并非是无原则地照搬民法的规定，而是 应当遵循一定的标准，只能在行政法与民法共同的一般原理中产生环境行政合同，这些 标准应当包括：( 1 ) 环境行政法中没有规定，并非所有的环境问题可以通过合同的方式 来解决，在有些时候采用其他手段要比合同方式更为有效、直接，如征收排污费，所以， 只有法律对采取直接行政措施没有规定的时候，可以援引民法的规定，且不能违反依法 行政的要求( 2 ) 在处理合同的过程中，应当适用与民法相同的一般法理。这是引用民 法规定的基本要求。如果把民事法律中特有的规定引入环境行致合同，如当事人地位平 论环境行政合同 等原则，则会抹煞两个学科之间的区别。( 3 ) 要符合依法行政的要求，不能随便扩大或 者缩小环境行政合同的适用范围。不要认为环境行政合同是解决环境问胚的灵活手段， 便忽略法律的强制规定，任意扩大其适用范围，或者囿于传统行政法的理论，限制环境 行政合同的发展空间，这两种思想和做法都是不可取的。 3 3 环境行政合同中适用民法原理的主要内容 3 3 1 合同自由当事人对于签订合同与否，以及如何签订合同有自由的选择权，它 是民法中的基本原则之一，它是合同成立的前提条件。自由能最大限度地体现双方当事 人的意愿，为合同目的的实现打下了良好的基础，是商品经济社会中不可或缺的原则为 人们所青睐，基于上述的原因，环境行政管理领域中也可以出现双方之间合意的可能， 为采取多元化的手段实现保护环境的目的留下一定的空间，但受依法行政理念以及合行 政目的性原则的制约，合同自由适用的范围要受到限制，如环境行政机关意在排除或者 限制其过失或违约责任的条款无效。 3 3 2 诚实信用原则( p r i n c i p l eo fg o o df a i t h ) 是指合同一方当事人有责任向他方当 事人透露重要事实的义务。【冽此原则成立的理由是在此类合同中，一方当事人对事实 的了解程度同其它各方当事人比较处于一种特别优越的地位，享有最大的知情权，如在 植树造林的合同中，环境行政机关对于宜林荒地的面积最为了解，如果它谎报面积，葑 必要影响相对人的合法权益，最终该合同的公正性就值得怀疑。诚实信用原则是合同 法中一个古老的原则，1 9 世纪初叶，法国民法第】1 3 4 条就有诚实信川的规定，其后， 德国民法第2 4 2 条规定，信义原则，乃债务人之行为原理，同时，第1 5 7 条规定，诚实 信用原则为解释合同的一般基准，进而又规定，权利之行使不许加以损害于他人为唯一 目的。1 3 0 1 我国民法通则第4 条规定，民事活动应遵守诚实信用的原则。诚实信用原 则是民法的基本原则。其最终目的是当乖人私权益的最大化，同样，环境行政合同是行 使国家的公权力，实现公共利益为保证最大化的社会利益，就应当坚持诚实信用的原 则，这就要求合同当事人在签订、履约过程中如实地反映自身情况忠实地履行法定义 务，保证行政管理目的最终实现。 3 3 3 行为能力是指法律关系主体通过自己的行为行使民事权利、履行民事义务的 能力。民事权利能力和民事行为能力是民事法律关系中基本的法律术语，是确定民事行 为法律效力的前提。各国法律对待这一问题的规定是不同的。我国法律规定，公民的民 事权利能力始于出生、终于死亡，也就是说，凡具有中华人民共和国国籍的人都享有民 事权利能力。公民的民事行为能力因年龄和智力状况的不同分为三个层次：无民事行为 能力的人、限制民事行为能力的人和完全民事行为能力的人。每个人只能从事与其行为 能力相适应的民事活动，否则无效。法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为，为 自己取得民事权利、设定民事义务的能力。法人的行为能力因其设立的目的不同，能力 范围的大小也不同。且行为能力和权利能力是重叠的。把行为能力的法律规定引入环境 行政合同。有着重要的意义，它可以确定环境行政合同的主体资格是否有效，进而决定 整个合同的效力，这就要求合同的主体只能在自己的职能范围之内从事环境行政合同的 东北林业大学硕士学位论文 有关活动，如土地管理部门可以就土地的出让、转让等行为同相对方签订合同，却不能 行使与土地管理无关事的项权力，相对方也只能在法律赋予的权利范围内，同行政主体 进行有关环境行政合同的活动，这些规定对于保证依法行政、实现环境管理目标是必要 的。 3 3 4 代理是指委托人在授权的范围内，以被委托人的名义。与第三方进行的民事 活动，其后果由被代理人承受的一种法律制度。在古罗马，尚无代理制度，这主要是因