（刑法学专业论文）巨额财产来源不明罪及其立法评析.pdf

内容提要 本文围绕巨额财产来源不明罪的立法问题，从刑法学 和刑事诉讼法学的理论角度，进行了较全面的探讨和评 析，并在此基础上提出了自己关于立法修改和完善的具体 见解。全文除引言外，共分六个部分，主要内容如下： 一、阐述了巨额财产来源不明罪的立法背景、原因和 目的。 二、阐述了我国关于巨额财产来源不明罪的立法沿革 和司法解释。 三、概括介绍了世界上九个国家和香港特别行政区关 于巨额财产来源不明犯罪的立法情况。 四、论述了关于巨额财产来源不明罪的存废、罪名、 犯罪构成要件、共犯和法定刑等刑法学理论方面存在的八 个问题。 五、论述了巨额财产来源不明罪在刑事诉讼法学理论 方面存在的两大问题：一是有罪推定问题，二是证明责任 问题。 六、分析了巨额财产来源不明罪的立法缺陷、形成原 因，进而提出了自己关于立法修改和完善的独特见解和具 体观点。 a b s t r a c t a r o u n dt h el e g i s l a t i v ep r o b l e mo ft h eu n c l e a rh u g e p r o p e r t yc r i m e ，f r o mt h et h e o r yo fc r i m i n a l l a wa n dc r i m i n a l p r o c e d u r a l l a w ，t h i sp a p e rg i v e s ac o m p a r a t i v e l yo v e r a l l d i s c u s s i o na n dc o m m e n t a n do nt h i sf o u n d a t i o n ，i tm a k e st h e s p e c i f i cv i e wo f m o d i l y i n ga n dp e r f e c t i n ga b o u tl e g i s l a t i o n f u l lt e x ti n c l u d e s6p a r t se x c e p ti n t r o d u c t i o n m a j o r c o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： i e x p o u n d t h e l e g i s l a t i v eb a c k g r o u n d ，r e a s o n a n d p u r p o s eo f t h e u n c l e a rh u g ep r o p e r t yc r i m e 1 i e x p o u n d t h e l e g i s l a t i v e e v o l u t i o na n dj u d i c i a l e x p l a n a t i o n a b o u tt h eu n c l e a rh u g ep r o p e r t y c r i m ei no u r c o u n t r y 1 1 1 b r i e f l y i n t r o d u c el e g i s l a t i v ec o n d i t i o no ft h eu n c l e a r h u g ep r o p e r t y c r i m e i n9c o u n t r i e s a n dt h e s p e c i a l a d m i n i s t r a t i v ed i s t r i c to fh o n gk o n gi nt h ew o r l d i v d i s c u s st h e8e x i s t e n tp r o b l e m si nt h e o r yo fc r i m i n a l l a wo na d o p t i n ga n da b a n d o n i n go ft h eu n c l e a rh u g ep r o p e r t y c r i m e ，c h a r g ea n dc r i m eo fi m p o r t a n td o c u m e n t ，a c c o m p l i c ea n d l e g a lp e n a l t y v d i s c u s st h et w oe x i s t i n gb i gp r o b l e m so ft h eu n c l e a r h u g ep r o p e r t yc r i m ei nt h e o r yo fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w ：o n e i sp r o b l e mt od e c i d eg u i l t ，a n dt h es e c o n di sp r o b l e mt op r o v e r e s p o n s i b i l i t y a n a l y z et h el e g i s l a t i v ed e f e c t s ，f o r m i n gr e a s o no ft h e u n c l e a rh u g ep r o p e r t yc r i m e a n dt h e nm a k et h eu n i q u ev i e w a n d s p e c i f i c v i e w p o i n t a b o u tm o d i f y i n g a n d p e r f e c t i n g l e g i s l a t i o n 2 巨额财产来源不明罪及其立法评析 引言 巨额财产来源不明罪是在我国实行改革开放伟大转折 的时代背景下，是在我国社会转型时期即由农业社会 向工业社会，由传统社会向现代社会，由计划经济体制向 社会主义市场经济体制转变过程中，鉴于国家工作人员中 利用职权非法敛财的现象日益严重，犯罪手段和方式更加 狡猾隐蔽，腐败之风已成为破坏社会信任的最大祸害。为 严密法网，减少犯罪黑数，适应惩治犯罪需要而规定的一 种新型犯罪。但是，令人意想不到的是，巨额财产来源不 明罪，从开始设置就在刑法学界引起诸多非议，涉及内容 包括本罪的存废、罪名、主体、客体、客观要件、主观要 件，证明责任，数额标准，有罪推定等很多问题。司法机 关在实际操作过程中，也多有困惑，无所适从，深感为 难。1 9 9 7 年修订后的刑法对本罪立法时几乎全盘照搬原 有立法内容，未作任何实质性的修改，在完善立法上，可 以说毫无作为，不能不让人引以为憾。当前，司法机关办 理的巨额财产来源不明罪案件越来越多，金额越来越大， 社会舆论越来越关注。2 0 0 0 年安微省检察机关查办的阜 阳市原市长肖作新、周继美夫妇职务犯罪案件，法院认 定：他们受贿人民币11 8 万元，美元2 0 0 0 元，港币5 万 元，分别判处无期徒刑、死刑缓期二年执行，另有人民币 1 2 2 3 3 y 元，美元1 4 2 7 元，港币8 3 7 ) - 元为巨额财产来源不 明，分别判处有期徒刑五年。一审决定执行无期徒刑和 死缓。1 1 1 该案由于巨额财产来源不明金额特别巨大，相当 于犯罪分子受贿所得的十几倍，然而量刑上却相差甚远， 以致于巨额财产来源不明罪，对于犯罪分子受到的实际处 罚，变得无足轻重，引起了新闻媒介和广大公众的激烈讨 论，也使巨额财产来源不明罪，成为笔者深入思考的对 象。在笔者看来，巨额财产来源不明罪原创动机和目的， 毫无疑问是正确的，是顺天应人适应我国反腐败潮流和社 会公众意愿的产物。然而，“经济高效的立法，不仅应当 充分反映国情民意，兼顾历史文化传统，符合社会政治、 经济运动规律，而且还必须逻辑严谨，措词准确”。【2 1 以 此观念衡量，则巨额财产来源不明罪的立法无论从刑法学 理论角度，还是从司法实践角度进行分析和研究，都表现 出许多缺陷以及弊端，如同一根鸡肋一样，食之无肉，弃 之有味。立法技术与立法目的无法匹配，立法目的与立法 效果相互冲突，这种状况很大程度上损害了巨额财产来源 不明罪的立法价值。因此，作为一名在职研究生，行将毕 业之际，笔者不揣疏浅，将对巨额财产来源不明罪的思索 探求结果，撰写成文，谨以此献给三年来辛勤耕耘、无怨 无悔的诸位严师，对本文疏漏和不妥之处，敬请专家学者批 评指正。 一、巨额财产来源不明罪的立法原因和目的 探讨巨额财产来源不明罪的立法原因和目的，有助于 2 从理论上走出认识的误区，从实践上避免操作的陷阱，有 助于全面深入地理解掌握本罪 ( - ) 立法的背景和原因 巨额财产来源不明罪，最早出现在1 9 8 2 年全国人大 常委会法制委员会起草的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充 规定中。1 3 1 当时正值我国改革开放初期，中国十一届 三中全会确立的以经济建设为中心，对外开放，对内搞活 的战略方针，已经扎根于社会生活之中，我国的经济发展 走上了快车道。尘封已久的国门一朝打开，“西风”扑面 而来，西方资本主义国家发达的物质文化生活水平与我国 十亿人民素面朝天、经年累月为了温饱而奋斗的艰苦生存 状态相比较，形成了强烈反差。就在国人从思想上清除了 “越穷越光荣”、“越穷越革命”等带禁欲主义色彩的 “左”倾观念，加倍努力地投入到社会主义经济建设的主 战场上之后，蓦然回首发现已经淡忘的腐败现象又开始滋 生蔓延，反腐败的斗争已迫在眉睫，重又提到了议事日程 上来。 - 3 时贪污腐败行为主要表现在干部队伍中贪污受 贿、谋取不正当利益的现象大面积发生。少数干部利用自 己的权力贪污公款、侵吞公物；利用价格双轨制形成的巨 大“租金”，非法批售倒卖国家计划统配物资以及外汇、 进出口许可证等紧俏稀缺经济资源以获取暴利，“官倒” 现象相当猖獗；利用职务之便索贿受贿；挪用公款；利用 职权掩护走私、贩私，或以国家机关、团体、部队、企事 业单位的名义，违反金融、海关、工商管理等法规，进行 走私、贩私、投机诈骗；滥发实物和奖金、补贴等，严重 3 影响了社会的正常发展和稳定。少数干部因此也迅速暴 富，其财产和生活水平远远超过其正常收入，这种情况引 起人民群众的强烈不满。司法机关如果按照贪污贿赂、走 私性质，对这部分人加以治罪，有些案件则因为证据问题 而无法办到，如果按照巨额财产来源不明加以处理，则于 法无据而束手无策，只好听之任之。 1 9 8 2 年4 月邓小平在中共中央政治局讨论中共中 央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定 的会议上指出：“现在是什么形势呢? 我们自从实行对外 开放和对内搞活经济两个方面的政策以来，不过一、二年 时间，就有相当多的干部被腐蚀了。卷进经济犯罪活动的 人不是少量的，而是大量的。犯罪的严重情况，不是过去 三反、五反那个时候能比的这股风来的很 猛。如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风，那么我 们的党和国家确实要发生会不会改变面貌的问题，这 不是危言耸听”。【4 1 在这种政治背景下，全国人大常委会 ( ( 关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定和中共中央、国 务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定很快出 台，在全国掀起了打击经济犯罪活动的高潮，由于这两个 文件仍不够周全之故，全国人大常委会又起草了关于惩 治贪污罪贿赂罪的补充规定，其中第5 条规定了巨额财 产来源不明罪。在1 9 8 2 年全国政法工作会议期间，向各 地公检法负责人征求意见时，许多同志认为这一规定大得 人心，认为现在这类案件不少，民愤极大，而又难于依法 惩处，有了这条规定就好办了。可见本罪立法动议产生了 4 较好的社会反响。由于多种原因，直到1 9 8 8 年1 月2 1 日第 六届全国人大常委会通过关于惩治贪污罪贿赂罪的补充 规定后，巨额财产来源不明罪才正式成为一项新的立法 规定。 立法动机和目的 1 9 8 8 年王汉斌在全国人大常委会上作关于惩治贪 污罪贿赂罪的补充规定法律草案的说明中明确指出： “近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的 暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不 是几千元，而是几万元，十几万元，甚至更多，本人又不 能说明财产的合法来源，显然是来自非法途径。对于这种 情况，首先应当查清是否是贪污、受贿、走私、投机倒把 或者其它犯罪所得，依照刑法有关规定处罚。但有的很难 查清具体犯罪事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪 犯逍遥法外，事实上，国家3 - 作人员财产超过合法收入差 额巨大，而不能说明来源的就是一种犯罪事实，一些国家 和地区的法律规定，这种情况属于犯罪。因此，草案规定 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨 大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的， 差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，并 处没收其财产的差额部分”。以上说明代表了国家立法机 关在创立巨额财产来源不明罪时的基本思路开口目的，若仔 细解读其内涵，可以得出如下几个认识：1 、人们的财 产，包括国家工作人员的财产无非来源于两个渠道，一 个是合法的渠道，一个是非法的渠道，在合法与非法二者 s 之间必居其一；2 、作为国家工作人员，就应当廉洁自律， 奉公守法，对于自己拥有的财产的来源，有作出解释的责 任和义务；3 、国家工作人员之所以不愿意说明其财产的 真实来源，是因为其财产的获得很可能来自贪污、受贿、 走私等严重犯罪活动，属于刑法严加惩治的行为。4 、拥 有无法解释的财产本身就是一种犯罪事实和犯罪证据，对 此予以刑事处罚，世界上已有前车之鉴。5 、为了不放纵 犯罪分子，就必须进一步严密法网，创立巨额财产来源 不明罪，从而降低司法机关的侦破难度和证明责任，堵截 犯罪分子后路，使其不致于逍遥法外。6 、创立巨额财产 来源不明罪的目的，在于以特殊的刑法规定，严厉打击国 家工作人员中不择手段，以权谋私，疯狂敛财的腐败堕落 分子，维护国家的廉政制度。 应当说，国家最高立法机关对改革开放以来国家工作 人员职务犯罪的严重性判断是清醒的，创立巨额财产来源 不明罪的动机和思路无疑也是良好的，本来这一规定理应 成为打击狡猾犯罪分子的锐利武器。可惜由于立法操作不 善，使这一规定不但未能实现其立法目的，反而引出了许 多新的矛盾和问题，对此后文将具体阐述。 二、我国关于巨额财产来源不明罪的法律规定 1 9 8 2 年全国人大常委会法制委员会根据中共中央关 于严惩腐败的指示精神，借鉴外国经验，起草了关于惩 治贪污罪、受贿罪的补充规定) ) ，其中第5 条规定了巨额 财产来源不明犯罪，但是，由于当时补充规定( 草案) 6 还缺乏必要的判例作参考，有些问题把握不很大同时， 全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定 和中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动 的决定都刚公布不久，如果当时又出台补充规定容 易使人感到法律修订频繁，缺乏稳定性，不够严肃。因 此，当时仅把补充规定( 草案) 发给各地，作为内部工 作的参考，对审判实务起着指导作用。至1 9 8 8 年，我国 的经济发展出现过热现象，通货膨胀较为严重，广大群众 的生活水平受到一定影响，广大群众对极少数国家工作人 员通过以权谋私而暴富过着奢侈生活的腐败现象更为痛 恨，强烈要求国家采取有力措施惩治腐败分子。顺应人民 群众的愿望，1 9 8 8 年1 月2 1 日，第六届全国人大常委会第 2 4 次会议正式通过了( ( 全国人民代表大会常务委员会关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，同日经国家主席发布 第6 3 号主席令公布施行。该补充规定) ) 第l l 条第l 款规 定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入， 差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是 合法的，差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或 者拘役，并处或单处没收其财产的差额部分”。这样，巨 额财产来源不明犯罪正式作为一个新罪，第一次出现于单 行刑事法律之中对此规定应当确定一个什么罪名，刑 法学界众说纷纭，莫衷一是。1 9 8 8 年l o 月最高人民法 院、最高人民检察院、公安部联合颁发( ( 关于全国人大常 委会两个 中有关几类案件管辖问题的通 知，1 9 9 3 年1 0 月最高人民检察院公布关于认真查办 7 巨额财产来源不明犯罪案件的通知，在这两个具有司法 解释效力的文件中，均采用“巨额财产来源不明”作为立 案侦查的案件名称，这成为主张以巨额财产来源不明罪作 为罪名的重要依据。1 9 8 8 年9 月1 3 日国务院发布( ( 关于国 家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定，其中 第1 3 条规定：“国家行政机关工作人员的财产或支出明 显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本 人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。由 其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，并没收其财 产的差额部分”。1 9 9 7 年修订刑法时仍然保留了巨额财 产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略作修改，形成修 订刑法第8 章( ( 贪污贿赂罪第3 9 5 条第1 款规定：“国家 工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大 的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的， 差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或者拘役， 财产的差额部分予以追缴”。实际上除将( ( 补充规定) ) 中 “并处或者单处没收其财产的差额部分”这一逻辑和文法 皆不通顺之处改为“财产的差额部分予以追缴”外，其余 部分在犯罪构成要件及其刑种和量刑幅度方面均未作任何 变更。由于我国修订- ) t 4 法分则没有象日本等一些国家的刑 法在有关条款前冠以罪名，因而第3 9 5 条第1 款应确定何 种罪名仍未确定。为统一认定罪名，最高人民法院于 1 9 9 7 年1 2 月9 日发布关于执行( 中华人民共和国刑法 确定罪名的规定，最高人民检察院也于1 9 9 7 年1 2 月2 5 日发布( ( 关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见， 8 在这两个司法解释中，均将刑法第3 9 5 条第1 款确定为巨 额财产来源不明罪。修订刑法实施后，尽管刑法学界仍有 人主张采取巨额财产来源不明罪之外的称谓作为罪名，但 是，占主导地位的，趋向于统一的罪名则是巨额财产来源 不明罪。关于巨额财产来源不明罪中“差额巨大”应当如 何掌握问题，全国人大常委会立法时没有加以规定，直到 1 9 9 3 年，才由最高人民检察院在总结各地经验基础上， 下发关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通 知，规定“差额巨大”的数额标准为5 万元。1 9 9 7 年1 0 月修订的刑法) ) 实施后，最高人民检察院根据新的形 势特点，于1 2 月3 1 日发布关于检察机关直接受理立案 侦查案件中若干数额数量标准的规定( 试行 ，将巨额 财产来源不明罪的立案标准升高到1 0 万元以上。1 9 9 9 年9 月1 6 日最高人民检察院又重新公布了人民检察院直接 受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行 ，再次升高 巨额财产来源不明罪的立案标准，规定数额在3 0 万元以 上的应予立案。 以上所述从法律渊源的角度审视，既有全国人民代 表大会制定的刑法典，也有全国人大常委会颁布的法律， 还有国家最高行政机关制定的有关国家行政管理的规范性 文件，另外还附带包括了国家最高司法机关作出的一些司 法解释。基本反映了我国有关巨额财产来源不明罪的立 法，从提出动议到正式出台以及修订将近二十年的历程和 全貌，同时也折射出我国关于巨额财产来源不明罪的立法 和司法工作由于长期裹足不前，已经显得迟滞落后，蕴意 q 肤浅，效果甚微。反观世界一些国家和地区，无论经济发 达的还是处于发展中的，在惩贪肃贿、反腐倡廉、控制和 消除国家公职人员疯狂敛财，大肆进行权力寻租活动方 面，都意志坚决，措施强硬，执行有力，体现在巨额财产 来源不明犯罪方面，立法周密细致，甚至不厌其祥，其法 网构建之严密，堵截犯罪之有效。值得我们研究借鉴。 况 三、国外有关巨额财产来源不明犯罪的立法概 ( 一) 美国 美国是一个崇尚法治，笃信法律至上的国家，在防止 和惩处公职人员贪污腐败方面主要立法有：( ( 文官制度 法，( ( 预算和会计法，有组织的勒索贿赂和贪污 法，对外行贿行为法，( ( 政府道德法监察长 法和( ( 美国法典刑事法卷。其中( ( 有组织的勒索贿 赂和贪污法赋予联邦司法机关在惩治腐败官员上更大的 管辖权，批准执法机关享有使用更为灵活的调查手段的权 力，加大了对贪污受贿官员的处罚力度，因此很快就成为 美国最重要也最有效的反贪污贿赂法律。与我国巨额财产 来源不明罪相关的则是政府道德法，该法的主要内容 是规定了政府官员财产申报制度。政府官员须按时申报其 财产收入，包括可估价财产和不可估价财产，还包括其配 偶、子女与其有关的财产收入，隐瞒或者虚报财产情况的 要处5 年以下监禁，并处罚金。逾期不报者也将受到追诉 和处罚，其申报表可供公众和新闻记者随时查阅，具体工 】0 作由美国政府道德署专门负责，该署总监由总统任命，向 总统和国会负责，不征得国会同意，总统无权免除总监的 职务 墨西哥 墨西哥作为一个快速成长的发展中国家，高度重视反 贪污的基本战略。墨西哥人民要求政府制定一项负责的、 持之以恒的和从根本上打击腐败现象的计划，而不是采取 一些哗众取宠，昙花一现的孤立行动，因为这种行动只能 产生暂时的轰动效应，而不能根治腐败弊病。墨西哥政府 经过征求公众意见，在反腐败方面制定了以下基本战略： 1 、通过对监督机制进行深刻的结构改革，强化打击腐败 与逍遥法外现象的法律。2 、政府接近民众并推动民众有 组织地参与对政府工作的监督。3 、通过按诚实的标准选 聘公务员和在职公务员专业化制度，促使公务员廉洁奉 公，注重办事效率和忠于职守，为他们认真和高效地履行 公务创造更好的条件。4 、在政府部门中减少腐败的机 会，并增加履行公务的透明度。5 、加强社会道德观念， 来创建反腐败文化。 墨西哥制定了( ( 公职人员财产登记法，公职人员应 于上任后的6 0 天或离任后的3 0 天内以及在任期间每年的5 月向墨西哥联邦监察总署如实地申报个人财产。个人财产 包括本人、配偶和经济上依附于他的所有人的财产。当个 人财产明显地超过其本人正常收入时，联邦监察总署可进 行一定调查和审查。公职人员在职期间非法致富将受到刑 事判裁，如被起诉者侵吞有关财产，又不能证明来路正 1 1 当，刑法规定除对这些财产予以没收外，还将给予相应刑 事处罚。此外凡作不实申报者，也将给予刑事处罚 目巴哈马 巴哈马作为一个处于美洲大陆中间、大西洋上的一个 小小的岛国，在反腐败方面也堪为典范。巴哈马1 9 7 3 年 7 月建国，1 9 7 6 年8 月就制定了( ( 关于进一步改善防止贿 赂、腐败以及相关犯罪的规定的法律。该法第1 6 条第1 款规定：如果在追究某人贿赂犯罪的诉讼中，发现被告 在犯罪之日或者犯罪之后或现在占有与其已知的收入来源 不相称的财源或财产而他未能予以满意说明的，以及在犯 罪之日或犯罪之后财源或财产增加而他未能予以满意说明 的，这些事实可证明为并可被法院采用为：( 1 ) 证人在诉讼 中提供的被告收受或索取任何利益的证据的认证；( 2 ) 止f o 种 利益是作为诱饵或回报收受或索取的证据。第2 款规定： 为第1 , - - 款之目的，如果财源或财产现在或过去是由他人持 有或者财源或财产的增加是通过他人获得的，并且在考虑 该人与被告的关系及其它情事后，有理由相信该财源或财 产的持有或增加的获得，是以被告作为信托或以其它方式 代表被告的，或者是以赠与从被告处获得的，被指控犯有 贿赂罪的被告将被推定为现在或过去占有该财源或财产或 者已获得该财源或财产的增加。该法第1 7 条规定，在追 究某人贿赂犯罪的诉讼中，具有合法权利或合法理由的抗 辩的举证责任由被告承担。 四英国 英国人以拥有廉洁与称职的政府为骄傲，反腐败国际 1 2 关于政府廉政状况的调查扣排名，英国一直位居世界第 1 2 位左右，这说明英国在国际上确是廉洁程度很高的国 家。英国现行的反腐败法主要有1 8 8 3 年制定的腐败与 不法行为法，1 8 8 9 年( ( 公共机构贿赂法，1 9 0 6 年 防止贿赂法，1 9 1 6 年( 防止贿赂法，1 9 2 5 年( ( 渎 职防治法在保持英国政府的廉洁声誉方面，这几部法 律发挥了关健的作用。其中1 9 1 6 年( ( 防止贿赂法，在 全世界第一次规定了“推定贿赂”，类似于我国巨额财产 来源不明罪。【5 1 该法第2 条规定：依照( ( 1 9 0 6 年防止贿赂 法或者( ( 1 8 8 9 年公共机构贿赂法所规定的罪被起诉 的人，当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构 供职中的任何现金、礼品或者其它报酬是由或来自与或者 寻求与王室或者任何政府部门，或者公共机构签订合同的 人员或者其代理人所支付或者给予或者接受时，该现金、 礼品或者其它报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导 或者回报而贿赂地支付，给予或者接收，但反证被证实的 除外。这项规定概而言之，就是说一个具有或者寻求获得 同公共组织订立合同机会的人向公务员支付报酬，即视 为贿赂行为。1 9 9 7 年英国议会所属的法律委员会完成了 题为( ( 制定刑法典：反腐败的研究报告，提出并论证了 一系列法律改革方案，包括通过财产公布和财产登记等措 施禁止官员在工资之外获得任何与其职务有关的收入；关 于接受礼品的规则应当明确个人可接受的最高价值，并以 法律的形式把这一规则确认下来等内容。 法国 1 3 法国的反腐败立法主要有法国刑法典、法国公 务员总法、法国公务员总章程、政治家生活资金 透明度法，还有一系列以制定日期命名的法规，如 1 9 8 8 年3 月1 1 日法、1 9 9 0 年1 月1 5 日法、1 9 9 3 年1 月2 9 日 法、1 9 9 5 年1 月1 9 日和2 0 日法、1 9 9 5 年2 月8 日法等规范 性法律文件。不断完善的法律和严格的财政监督，在反贪 污腐败方面发挥了关健作用。特别应当提到的是法国 1 9 9 0 年7 月1 2 日法成立的机构依法进行了侦查洗钱罪和有 组织犯罪的活动。洗钱罪是法国反贪污贿赂立法上的重 大发展，洗钱罪是指任何人明知或有充足的理由怀疑资 产、财产或投资为犯罪所得，而掩盖所得使其成为合法而 进行的犯罪。广义上的洗钱罪还包括巨额财产来源不明犯 罪行为，即公务人员生活水平或拥有的财产超过其过去和 现在的实际工作收入，而又不能解释其来源的。对于犯罪 的包庇者，知情者也把他们认为洗钱罪的罪犯。另外( ( 法 国公务员总章程对公务员作出了异乎寻常的严格要求， 该法第8 条规定：“禁止任何公务员以职业身份从事任何 一项有利可图的私人活动禁止任何公务员，不论其职 位高低，亲自或通过中间人以某种名义，在他的行政部门 或公共事业部门所管辖的或者是与之有关的企业中，谋求 会损害他职务独立性的利益。当一个公务员的配偶以职业 身份从事一项有利可图的私人活动时，该公务员必须向他 所属的行政部门或公共事业部门声明”。 埃及 埃及反腐败的法律主要是埃及国家文职工作 1 4 人员法和埃及1 9 7 5 年关于非法收入的法律，前者 为埃及公务员制订了行为准则，严禁公务员谋取非法利 益。后者是埃及反腐败的一项专门法律，该法律设立了 非法收入罪及处罚标准。关于非法收入的法律把解释财 产增加的举证责任交由被告承担，被告无法解释财产增 加来源，即可作为非法收入罪定罪的依据。具体规定 是：“本法律管辖范围内的人员在任职或具有这种身份 后，其本人及其妻子和未成年的子女在财富方面的任何 增加，一旦与其收入不相符合并无法证明增加部分的合 法来源，则其增加部分即被认为是利用职权、身份或因 有违法行为的结果”。关于非法收入的法律对有关当事 人规定了严厉的经济和刑事处罚。关于非法收入的法律 还建立了比较完整的财产中报制度，对不报或谎报财产 状况的人规定了处罚标准，设立非法收入局协助有关机 构审查这些财产状况报告并调查有关非法收入的举报， 并赋予这些机构必要的调查权。 巴基斯坦 巴基斯坦是我国的友好邻邦，巴基斯坦( ( 1 9 4 7 年防 止腐败法，除吸收英国法律中关于贿赂推定的内外巨 额财产来源不明犯罪作为刑事不良罪的一种予以规定。 刑事不良罪是指政府公职人员实施的一系列渎职违法行 为并依法应受刑罚处罚的行为。其第5 条规定：公务员或 任何他的受赡养者拥有与其公开收入来源不相称的物， 而他本人叉不能满意解释的，除非能反证，否则法院应 推定被告构成刑事不良罪。对于触犯或者着手触犯刑事 15 不良罪的任何公务员，应受7 年以下监禁的处罚，或罚金 或两者并处。 ( 八) 印度 印度是世界四大文明古国之一，立国之初就以法治 腐。印度1 9 4 7 年防止腐败法规定：公务员或他的代 表人拥有或在其任职期间曾拥有与其公开收入来源不相 称的财物，而本人又不能满意解释的即构成刑事不良 罪。修订后的( ( 1 9 8 8 年防止腐败法规定：公务员如果 他自己或任何人替他拥有或在其任职期间的某一段时间 内曾经拥有与其公开收入不相称的钱财，而他对此又不 能令人满意的作出解释，即视为犯罪。应当处以1 年以上 7 年以下有期徒刑并处罚款。所谓公开收入是指从合法渠 道得来的收入，而且是已根据适用于公务员的有关法律 规定或法令申报的收入。 新加坡 新加坡是世界上反贪污腐败成效最显著的国家之一。 高薪养廉与完备的反贪污法律制度有机结合，形成其治国 特色，新加坡不仅制定了严厉的法网，而且执法之严也举 世公认。新加坡1 9 7 0 年制定了防止贿赂法，该法规 定了不同于追究一般犯罪的新型证据制度，关于巨额财产 来源不明罪的证据规定：若被告人不能圆满地说明其拥有 的财力或者财产与其已知的财源相符，或者不能圆满地证 明这些财产或财力的增值，即可被法庭作为证据证明任何 证人在审判或者调查中提供的关于被告人接受或取得任何 报酬的真实性，以及证明其接受或取得该报酬的目的是诱 】6 使或者回报。同时，任何其他人持有被告人的财力或财产 或者他们的增值，鉴于其与被告人的关系或者任何其他情 况，仍然应当认为它们最终是属于被告人的。新加坡 1 9 8 8 年颁布的( ( 没收贪污所得利益法在“对于贪污所 得的没收”部分，一开始就界定了财产来源不明的性质， 即一个人所拥有的财产( 在本法公布实施之前已经占有的 财产) 或者其在财产里的利益有与其已知的收入来源不相 符合，而该人又不能向法院作出合理满意的解释时，其财 产应被视为是贪污所得。【6 1 此规定与( ( 防止贿赂法所规 定的贿赂推定有异曲同工之妙。 附：香港特别行政区。 香港特别行政区是我国设立的一个享有高度自治权的 地区，香港地区同新加坡一样在廉政建设方面走在了世界 先进的行列。1 9 4 8 年制订的( ( 香港防止贪污条例) ) 开始 对拥有来源不明财产的事实，作为特别证据予以规定， 1 9 7 1 年颁布的香港防止贿赂条例，进一步作了补充 和完善。该法第1 0 条拥有无法解释之财产罪规定：( 1 ) 任 何人士如属政府雇员或曾为政府雇员，而a 所维持之生活 标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者，或b 所支 配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者，除非 能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标 准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。( 2 ) 在 有关本条第( 1 ) 款b 段所载罪项之诉讼中，法庭在考虑被告 人与某人之关系之接近程度及其他情由后，如认定有理由 1 7 相信该人系以信托或其他方式代被告人持有财富或财产， 或以馈赠方式从被告人获得该等财富或财产者，除能提出 反证外，否则该等财富或财产应推定由被告人所支 配。( 5 ) 在本条内“薪俸”一词包括根据长俸条例付给 之长俸或退休酬金。 以上笔者对美洲、欧洲、非洲、亚洲共九个较有代表 性的国家以及我国香港地区类似于我国巨额财产来源不明 罪或者与之有关的法律规定进行了概括。根据上述十个国 家和地区的立法情况，可以分析得出以下几个特点：1 、 基本上都制定有较为严密的反贪污贿赂单行法律。2 、基 本上都建立起较为完善的公务员财产申报制度和公务员 法。3 、公务员的财产来源不明，可扩展到其亲属、信托 人或关系人。4 、对财产的说明程度要求较高，被告人应 当承担相应的证明责任。基本上都不以被告人对财产来源 作出说明或解释为限，而是要求作出圆满解释、圆满说 明，使人清楚可信。5 、财产范围较广，包括钱和所有其 它财产，动产、不动产。包括运动中的物品和其它无形财 产，甚至还包括精神财富。6 、无法解释财产来源这一事 实本身，可作为定罪的证据。多数国家把财产不明视为财 产或财源的证据。首先，财产来源不明可构成独立犯罪， 其次，财产来源不明可作为证据认证控诉方控告的贿赂 罪。 四、巨额财产来源不明罪在刑法学理论方面存 在的主要问题 1 8 ( - ) 、本罪的存度问题 巨额财产来源不明罪创立后，理论界马上给予了热情 关注，一些文章纷纷发表，见解各异，针对本罪的立法规 定，展开一系列的讨论研究，颇有一种百家争鸣之风，其 中首要的问题便是本罪的存与废的问题，换言之即是否应 当创立本罪的问题，这也是其它许多问题赖以存在的前提 和基础。对此学者们持肯定赞成意见者有之，持否定反对 意见者有之，持折衷意见者有之。r ”肯定派认为这一规定 在我国刑法分则中确立了一种新的犯罪，为惩治国家工作 人员中那些显系拥有巨额非法收入而又查证不了的“暴发 户”提供了法律手段，而且有国外类似立法作为借鉴，同 时也符合刑法关于犯罪的基本要求，因此这一规定对于防 止国家工作人员腐化变质保持廉洁奉公，有力打击职务犯 罪活动是十分必要和切实可行的。折衷派认为这项立法规 定实属刑事司法实践的急需，但是应当有配套的法律和制 度，比如财产申报制度等辅助施行，否则，难以具体运 用否定派认为，这一立法的出发点是可以理解和应予肯 定的，但是其规定从宏观到微观都存在一系列弊端，甚至 是无法解决的难题，既不符合刑法学，刑诉法学的原理， 又脱离我国司法实际情况，很不科学和合理，应予彻底否 定。具体而论，其一、本罪属于事实推定的犯罪，犯罪事 实和犯罪手段模糊不清，行为人拥有的财产或者支出明显 超过其合法收入，差额巨大，是一种推算，不够准确，而 且其来源也可能是民事法律关系上的非法利益或者个人隐 私来源，在行为人不愿说明上述来源的情况下，将其定罪 1 9 处刑，可能导致冤假错案；其二、本罪要求犯罪嫌疑人作 出来源合法的说明，否则就治罪，这就将证明责任推给了 嫌疑人，实际上是有罪推定，破坏了我国刑法的统一，也 与我国刑事诉讼法所规定的证明原则相违背。其三、国家 工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨 大，其非法来源很可能是贪污、受贿等严重犯罪所得，如 果犯罪嫌疑人坦白交待贪污、受贿的犯罪事实，相对来说 处罚比较重，如果拒不认罪，按照巨额财产来源不明处 理，所受的刑罚比较轻，有悖于罪刑相适应的原则，也不 利于贯彻“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。 笔者认为，关于本罪的存废问题，实属有关巨额财产 来源不明罪的一切探究的根本。肯定派和否定派从各自不 同的角度所作出的判断都有其合理之处，但唯有折衷派的 观点才更真切，更符合我国的实际。一方面关于本罪的立 法的确十分必要和急需，另一方面这项立法在执行中确实 很难，需要一些配套的法规制度、司法解释提供条件予以 支持，否则很难达到预想的效果。试想，如果没有国家工 作人员家庭财产申报制度，怎么可能比较及时地发现巨额 财产来源不明的事实，如果没有储蓄实名制，怎么来监督 财产申报制度的落实。巨额财产来源不明罪设立后的司法 实践，也证明了这一点，立法后相当长的一段时期内，因 本罪被立案查处的犯罪分子少得可怜，近几年来数量有所 上升，但是可以说百分之百的都是检察机关在侦查贪污受 贿等犯罪过程中，通过搜查追赃而发现的。十年前第七届 全国人大常委会在批准的国民经济和社会发展十年规划 2 0 和第八个五年计划纲要中就提出要“抓紧建立扣推行收 入申报制度”，让人失望的是至今这一建议也没有取得任 何实质性的进展。因此，对巨额财产来源不明罪的查处依 旧障碍重重，困难很大，致使这种犯罪的黑数数量日益增 多，一项在维护国家廉政制度方面威力强大的立法，其功 能无法有效发挥。 、罪名问题 1 9 8 8 年1 月全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪 的补充规定颁布以来，对该规定第11 条第1 款如何概括 和确定罪名，刑法学界意见不一，先后提出的罪名有：( 1 ) 非法所得罪；( 2 ) 非法得利罪：( 3 ) 拥有不明财产罪；( 4 ) 巨额 财产来源不明罪；( 5 ) 隐瞒巨额财产来源罪；( 6 ) 不能说明巨 额财产来源合法罪；( 7 ) 拒不说明巨额财产真实来源罪；( 8 ) 拥有不能说明之财产罪；( 9 ) 拥有来源不明的巨额财产罪； ( 1 0 ) 巨额财产来源非法罪等。【8 1 司法实践中在罪名认定上也 曾一度各行其是。例如山西省晋城市城区检察院对晋城矿 务局机电处配电科副科长延某巨额财产来源不明一案，按 照“巨额财产来源不明罪”提起公诉，而晋城市城区法院 则按照“非法所得罪”进行判决。云南省孟连县检察院对 县工商管理局干部靳某巨额财产来源不明一案 - 3 时也以 “非法所得罪”提起公诉。1 9 9 7 年刑法修订后， “两 高”相继在司法解释中确定为巨额财产来源不明罪，使本 罪罪名在刑事诉讼中得到规范和统一。对司法机关确定的 罪名，仍有少数学者持有不同见解。2 0 0 0 年7 月出版的 ( ( 刑法理念与刑事司法) ) 一书在论及这一罪名时就仍然主 2 1 张将刑法第3 9 5 条称之为非法所得罪其理由是：( 1 ) 非法 所得罪较巨额财产来源不明罪简炼；( 2 ) 以非法所得罪作为 罪名，立法者对该种犯罪行为的否定性评价显而易见；( 3 ) 立法者在本罪的罪状描述中明确规定“以非法所得论”， 因而采用非法所得罪作为罪名，能够准确体现立法者的基 本意图。况且，刑法条款内的“以一论( 处) ”之中间内 容惯常表述的就是罪名，如刑法第15 5 条“以走私罪论 处”，第2 3 6 条“以强奸论”，第3 8 8 条以“受贿论处” 等；( 4 ) 概括性全面，高度概括描述了该种犯罪行为的最 本质特征，即“非法所得”所涵盖的非法获取巨额财产犯 罪的各种行为方式。1 9 j 笔者认为，罪名作为具体犯罪的名称，是对具体犯罪 本质或主要特征的高度概括。一般来说，罪名有两个功 能：一是信息功能，即从罪名上可以看出该种犯罪的最明 显的特征；二是识别功能，罪名之不同，说明了行为的本 质不同，以此从罪名上来区别此罪与彼罪。在确定罪名时 必须以罪状为基础，包括在罪状之中，这是各国刑法确定 罪名的一惯方法。“非法所得罪”的罪名主张，虽然正确 揭示了有关财产的违法性，但其缺陷在于( 1 ) 简单地用法律 条文中的片言只语作为罪名，而不能反映罪状的基本特征 ( 2 ) 无法区别罪与非罪，此罪与彼罪的界限，因为民法上许 多不当得利及刑法上的经济犯罪，侵犯财产罪都具有非法 的特性。( 3 ) “以论”就是按照刑法已有的某种罪名定 罪处刑之意，正如主张者所举例说明的情形，而“非法所 得”不是我国刑法中已有的罪名，怎么能够以之定罪? “拒不说明巨额财产真实来源罪”的主张，从主观主义的 思维立场出发，将所有不能说明财产的合法来源的原因都 归之于犯罪主体故意为之，认为在这种案件中，犯罪主体 对自己的财产的真实来源是非常清楚的，但为了逃避或减 轻法律制裁，而不愿意说明财产的真实来源，因此，对被 告人来说，并非他不能说明财产的来源，而是他不愿意说 明或拒绝说明财产的来源，这就把“不能说明”等同于 “拒绝说明”，具有严重片面性。探讨立法者规定的“不 能说明”的本意，应该包括以下情形：( 1 ) 被告人对其超过 合法收入的财产和支出，拒绝说明真实来源；( 2 ) 被告人对 其超过合法收入的财产和支出，编造虚假的合法来源，其 说明被司法机关推翻和否定。( 3 ) 被告人对其超过合法收入 的财产和支出，如实交代清楚其真实来源，但司法机关却 难以证实。例如被告人交待其非法财产来自受贿，但行贿 人已经死亡或者拒不承认的情形。因此，将“拒不说明巨 额财产真实来源罪”作为本罪的罪名，也有失偏颇。 至于司法机关确定的“巨额财产来源不明罪”的罪 名，其存在的主要缺陷：( 1 ) 未能揭示巨额财产的非法性 质，罪名本身所含合法与非法的界限不清；( 2 ) 未能体现这 种犯罪活动的行为特点和基本特征，本罪的基本特征乖行 为特点表现为国家工作人员拥有的财产和支出超过其合法 收入，却不能说明其合法来源，司法机关经过认真调查取 证，最终排除其财产来源的合法性，将其认定为非法财产 的证明过程。( 3 ) 违反犯罪构成理论，被告人既无故意又无 过失，由于意志以外的原因，致使财产非法来源无法证 实，形成客观归罪。( 4 ) 将“巨额”这一显示犯罪情节的词 汇用于罪名中，不符合确定罪名的要求。我国刑法中规定 了大量的数额犯，但通观“两高”确定的全部刑法罪名， 冠以“巨额”一词的为本罪所独见，刑法第2 1 8 条销售侵 权复制品罪，同样以“数额巨大”作为构成犯罪的客观 要件，也并未在罪名中出现“巨额”一词。国外有关立法 中也未见使用“巨额”一词。从刑法理论上，犯罪情节通 常作为量刑的依据，原则上不能用来确定罪名。 、客体问题 巨额财产来源不明罪的客体问题，也是一个学者们争 论不休尚无定论的混乱问题，综观理论界对本罪客体的表 述，主要有以下观点：( 1 ) 简单客体，即仅侵犯一种具体的 社会关系，主要观点包括：a 国家工作人员职务行为的廉 洁性； 1 0 1 b 国家的廉政制度；1 c 国家工作人员的财产申 报登记制度； 1 2 1 d 国家机关、国有公司、企业事业单位、 人民团体的正常活动；i ”】e 国家财产所有权；i 1 f 司法机 关的正常活动。( 2 ) 复杂客体，即侵犯二种或两种以上 具体社会关系，主要观点有：a 国家工作人员职务行为的 廉洁性和公私财物的所有权；b 国家工作人员职务行为的 廉洁性和国家廉政制度：c 国家工作人员职务行为的廉洁 性和在人民群众心目中的威信；d 既侵犯了国家工作人员 职务行为的廉洁性，又侵犯了国家机关的正常活动；e 公 私财物所有权与国家廉政建设；f 国家工作人员队伍的廉 洁性和国家工作人员的财产申报制度；g 国家机构的工作 秩序和国家工作人员职务的廉洁性；h 国家机关的正常活 2 4 动和公私财产的所有权；i 即