（国际法学专业论文）关于违约责任问题的探讨.pdf

羡 幺 摘要 一般认为，合同法的基本目标就是使人们实现其私人目的，为了实现人们的 目的，因此我们采取的行动必须有后果，合同法赋予人们的行动以合法的效果， 当然，合同制度设计的承诺的强制履行是使人们能够相互信赖并能顺利的实现其 私人目的的重要保障，此承诺的强制履行即我们所说的违约责任制度，此在合同 法中具有极其重要的地位和作用。 我国合同法的颁布对我们建设社会主义市场经济无疑具有巨大的促进作用， 我国合同法既广泛参考，借鉴了两大法系成功的合同立法经验和判例学说，采纳 现代合同法的各项新舰则和新制度，注重与国际规则和国际惯例的接轨，同时也 立足中国的实际，系统全面的总结了我国合同立法和司法实践经验。但对我们来 说，最重要的也许是，我们必须对两大法系合同法律制度及现代合同法新的发展 趋势作出准确，全面的理解，更应对合同法基本概念，制度等作出足够的研究。 当然，此中的内容相当繁多，我在此论文仅对违约责任制度中的一些问题作出粗 浅的探讨。 在此论文中，我将对违约责任的若干理论问题予以探讨：主要分为五章，第 一章为违约责任的定义和原则，其中，我对违约责任的归责原则问题给予了更多 的关注；第二章为违约责任的免责问题，第三章为实际履行，第四章为损害赔偿 问题；第五章为违约金责任。 本文试图通过对一些国外的判例的引用来解释一些基本的概念，虽然可能是 片面和浅显的，理论的探讨或许与实践有一定的差距，但希望其对我们全面和深 入地认识和理解违约责任制度中的一些概念有所帮助。在此，我也必须承认，我 的法学功底应该是比较薄弱，论文中将不可避免的会产生一些错误，还请诸位多 多指教。 关键词：违约救济，期望损失，合理预见，议定赔偿 ，r上、 日 ” j 。 a b s t r a c t i ti sc o m m o n l yt h o u g h tt h a tt h ec o n t r a c tl a wi sm a d et oe n s u r et h a t p e o p l e sg o a l sa r er e a l i z e d ，f o rt h es a k eo fw h i c h ，t h ea c t i o n so n et a k e ss h o u l d r e s u l ti ns o m ec o n s e q u e n c e s 。价a ti s ，c o n t r a c tl a wg u a r a n t e e sp e o p l e sl a w f u l a c t i o n sr e s u ri nl e g a la c h i e v e m e n t c e r t a i n l y , t h ee n f o r c e m e n to ft h ep r o m i s e s o fc o n t r a c tp r i n c i p l e si st h ev i t a lg u a r a n t e et oe n s u r et h a lp e o p l eh a v ef a i t hi n e a c ho t h e ra n dp r i v a t ea i m sa r er e a l i z e d ，a n dt h ee n f o r c e m e n t ，i na n o t h e rt e r m i sr e s p o n s i b i l i t yf o rb r e a c h i n gc o n t r a c t s ，a sf r e q u e n t l yf o r m u l a t e d ，a n di tb o a s t s e x t r e m e l yi m p o r t a n ts t a t u sa n df u n c t i o n si nc o n t r a c tl a w s t h ep r o m u l g a t i o no fo u rc o n t r a c tl a wi s ，u n d o u b t e d mag r e a tp r o m o t i o nt o t h ec o n s t r u c t i o no fo u rs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , w h i c h ，o no n eh a n d 。i sb a s e d o ne x t e n s i v er e f e r e n c e s ，t h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo fl a wm a k i n ga n dc a s e j u d g m e n tt h e o r i e so ft h et w ol a ws y s t e m s ，t h en e wl o a nr e g u l a t i o n sa n d p r i n c i p l e so fm o d e mc o n t r a c tl a w s ，m u c ha t t e n t i o na l s og o e st ot h el i n k b e t w e e ni n t e r n a t i o n a lr e g u l a t i o n sa n dr o u t i n e s ；o nt h eo t h e rh a n d 。i sb a s e do n c h i n a sf a c t s ，t h es y s t e m a t i ca n do v e r a l ls u m m a r yo fo u re x p e r i e n c ei nl a w m a k i n ga n dj u d i c a t u r ep r a c t i c e b u tt ou s ，t h em o s ti m p o r t a n tm a yb et h a t ，o n e s h o u l do v e r a l la n dp r e c i s e l yu n d e r s t a n dt h ec o n t r a c tl a wp r i n c i p l e so ft h et w o l a ws y s t e m sa n dt h en e wd e v e l o p m e n t 仃e n do fm o d e r nc o n t r a c tl a w , a n d f u r t h e r m o r e 。o n es h o u l dm a k ea d e q u a t er e s e a r c h e si n t ot h eb a s i cc o n c e p t i o n s a n dp r i n c i p l e s ，a n dt h el i k e ，o fc o n t r a c tl a w s u r e l y , t h e r ee x i s ts ov a d o u s c o n t e n t si nt h el a wt h a tt h ea u t h o rc a no n l ym a k es o m es u p e r f i c i a lr e s e a r c h e s i n t ot h eb r e a c hr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ei nt h i st h e s i s i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rw i l lm a k es o m ed i s c u s s i o n so fs o m et h e o r i e si n t h ef i e l do fc o n t r a c tb r e a c hr e s p o n s i b i l i t y , w h i c hc o m p r o m i s e sf i v ec h a p t e r s ： c h a p t e ro n ed e a l sw i t ht h ed e f i n w o n sa n dp r i n c i p l e s ，a m o n gw h i c h ，m u c h a t t e n t i o ng o e st ot h ep r o b l e mt h a tw h i c hp a n yb e a r st h er e s p o n s i b i l 眦c h a p t e r t w od e a l sw i t ht h ee x e m p t i o n 。c h a p t e rt h r e ed e a l sw i t ht h es p e c i f i c p e r f o r m a n c e ，c h a p t e rf o u rf o c u s e so nt h er e s e a r c h e si n t ot h ec o m p e n s a t i o n _lj f o rd a m a g e sb e c a u s eo fb r e a c ha c t i o n s ，m e a n w h i l e ，t h em a j o rp a r to ft h i s t h e s i s ，：c h a p t e rf i v em a k e ss o m er e s e a m h e sa b o u tt h el i q u i d a t e dd a m a g e s t h et h e s i sa t t e m p t st om a k es o m eb a s i cc o n c e p t sc l e a rb ym e a n so f s t u d y i n gs o m ef o r e i g nj u d g m e n tc a s e s i tm a yb eu n i l a t e r a la n ds u p e r f i c i a l ， a n dt h et h e o r e t i c a ld i s c u s s i o n sm i g h th a v er o o mt oi m p r o v e ，b u tt h ea u t h o r h o p e si tj sc o n s t r u c t i v ew h e no n ec o m e st oc o n t a c ta n du n d e r s t a n ds o m e c o n c e p t i o n so ft h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c tb r e a c h a n dh e r e ，t h ea u t h o rh a st o 气 a d m i t ，h ed o e sn o ty e tb o a s tap e r f e c tl a wt r a i n i n g ，w h i c hw i l li n e v i t a b l yl e a dt o l s o m ee r r o r si nt h i st h e s i s a l lc r i t i c i s m sa n di n s t r u c t i o n sw i l lb ea p p r e c i a t e d ：一_ h u y u a n g ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f y i nd o n g n i a n k e w o r d s ：r e l i e ff o rb r e a c h ，e x p e c t a t i o nl o s s ，r e a s o n a b l yf o r e s e e ，l i q u i d a t e d d a m a g e s ，l i v 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：! 宣堑晕日期：塑堡：! ：兰 j 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部和 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：。岔啦导师签名： f 日期：! 堕：垄：璺 关于违约责任问题的探讨 前言 “合同作为一种制度，不仅被限定由当事人之间通过激励而实现其私人目标 方面，而且应确定在一方违约后的责任方面”。 此为一德国学者对合同违约责任制度方面所作的一点评价，即违约责任制度 是合同法所要解决的重要问题。在罗马法上，合同称作为( j u r i sv i n c h l u m ) ，即 所谓“法锁”之意，其形象的比喻指出合同能对当事人产生法律的拘束力。债权 人合同权利之实现当依赖合同债务人义务之履行，如果债务人违反此义务，则法 律应给予其拘束，以给债权人以救济。英美法上对合同的定义为“一方对对方许 下的诺言( 或双方互为诺言) ，法律当一方违反其诺言时，则有为受害者提供救 济的必要，对食其诺占者令其承担不利的后果”。两者定义虽不一样，其实质相 同，即对受害者提供法律上的帮助。 总的来说，违约责任的形式主要分为分为以下几类：一，实际履行。即法律 要求违约人实际履行其合同义务，以充分保障对方的合同权益。二，损害赔偿。 此一般指会钱上的补偿，即通过金钱赔偿而使对方达到合同本应完整履行而应有 之经济地位，此为现代合同理论和实践下的最主要方面，在此论文里将给予详细 的探讨。三，违约金。一般来说，违约金的约定被视为双方的预定损害赔偿，为 合同的争议而产生的救济办法带来很大的简化。 在此论文中，我将对违约责任中的若干问题予以探讨：如违约责任的定义和 原则；违约责任的归则原则；实际履行；损害赔偿问题；违约金的法律问题。当 然，论文的重点将侧重于两方面的探讨，第一方面为违约责任的归责原则问题， 此对以后的违约责任的承担问题有重要的影响，同时也对我国海商法中在海上货 物运输合同的不完全过错责任问题( 航海过失免责) 进行了探讨。第二方面为损 害赔偿问题的研究：一则，损害赔偿问题是违约责任的核心问题，二则，通过对 损害赔偿的一些基本规则予以详细的探讨( 因为我国合同法下的有关违约责任的 规定多来源于英美法和大陆法下的相关规定) ，从而准确的理解和把握国外的司 法实践而形成的如此规则是正确适用我国合同法下对此的规定的必要日口提，希望 能够给司法实践上的具体的判决具有稍许借鉴作用，从而对受害人予以良好的救 济，维护合同制度的健康发展。 一；o v 关于违约责任u 】题的探讨 第一章违约责任的定义及归责原则问题 一违约责任定义 顾名思义，违约责任即违反合同而产生的民事责任，一方当事人违反合同而 应该承担的责任，合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应按 合同的约定全面，严格的履行合同义务，任何一方对此的违反而给对方带来的损 失均应承担责任。实际上，合同无论是在订立当时或订立以后，当事双方都对其 各自的利益给予更大的关注，所谓“双赢”实是双方为了尽量实现自己的利益而 作的妥协，一旦妥协结果予以确定( 书面或口头) ，此后的履行问题则显得更加 重要。既然各当事人对自己的利益更加关注，则将不可避免产生所谓的“机会主 义”( 有意) 的对合同的违反行为，当然也有“意外事件”的合同不能履行1 ，因 此，确立违约责任是保证合同制度能稳定，顺利发展的必要条件，违约责任问题 也可以认为是合同法中的核心问题，我国合同法第1 0 7 条对此给予明确的规 定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不合约定，应当承担继续履行，采 取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，此即我国合同法下对此所作的原则性规 定。 二违约责任的特点 第一，补偿性。违约责任设计的最主要的是对受害方所受到的损害给予补 偿，因此具有补偿性。补偿的标准在于“尽量使受害方达到一个合约被履行的地 步”。此与侵权法的“尽量使受害方达到未被侵犯的地步”有不同之处，我国民 法通则第1 1 2 条“当事人一方的赌偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失”， 也对此做了相关的规定。当然，承认违约责任的补偿性并不能排除其具有一定程 度上的惩罚性，例如。合同约定的一定程度上的罚金，只要此种约定并不违反法 律的限制性规定，或者不违反社会一般之公平正义，法律也无干涉的必要。在英 美法下，英国的观点是不太愿意承认惩罚的，理由是：一，英国合同法下对违约 1 【美】理古德 波斯纳；法律的终济分析( 上) ，蒋兆康译。中国丈酉科全书出版社1 9 9 7 版1 5 0 页。 2 关于违约责任问题的探讨 的救济的大原则是补偿，而非对违约之一方课以惩罚和给受害方施以合同利益以 外的额外受益( 惩罚性收入) 。二，“惩罚”的幅度难以把握，而且，往往可能会 产生不公平之嫌，而同属英美法体系的美国法则有所区别，他对惩罚性赔偿予以 一定程度的承认，并在司法实践中运用。当然，对所谓的“预定赔偿”则不于适 用，“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违约者实施惩罚无论是经济上 还是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因 而是无效的”。2 从我国和国外的相关规定和实践来看，违约责任的补偿性应是其 主要特点，其惩罚性应为例外，为辅助性质。 第二，违约责任的相对性。此实为合同的相对性发展而来，其基本含义是： 1 ，合约为订立合同的双方当事人之私人事务，第三者不能要求其在合同下的权 利。2 ，未经第三者的同意，合约方不得强加合约责任给他。此反映在违约责任 上，即是，合同关系以外的第三人不承担对此合同的违约责任，同时，合同当事 人也不承担对第三人的违约责任，其理解为：1 ，违约当事方的责任不得推卸给 第三人。2 ，第三人的行为造成的事件而使合约当事方违约后，仍然应该承担其 合同对相对方的责任( 当然并不妨碍事后可以向第三方追索) 。3 ，违约之当事人 应该向合同相对方承担责任，而不是向第三人承担责任。 第三，违约责任除了法律规定以外，还可以由当事人事先予以约定。法律的 本意是去保护一个合同而非任意去干涉一个合同的履行，如果当事人在订立合同 时，订入预先约定的相关责任条款( 例如损害赔偿条款或免责条款) 。并且已确 定把此种条款已成为合同条款的一部分，则当一方违约时，双方可以按照此种之 条款而予以解决，则法律应当尊重，毕竟，“合同条款当属双方之私人事务”。当 然，此种条款之规定极不公平除外( 例如处于强势地位的一方制定的标准合同中 的部分免责条款或者预定的损害赔偿额过高) 。在合同中加入预定损害赔偿条款 显然大有好处，其一是：对于受害方来说，对自己有一种心理上的担保作用，对 违约方来说，在违约时，他知道自己的责任大小，或者在违约| j ，他可以衡量自 ， 己的做法是否值得( 例如，主动的有效益的违约) ，当然，意外事件出现的除外。 其二：这必将大大减少法院，仲裁的办案难度，毕竟，如果当事方两相情愿确认 自己制定的此种条款，外界又何必去干涉昵? ( 明显不公平除外) ，何况，违约 损害赔偿的确定是合同中的最难点。 当然，违约责任还有其他的特点，诸如违约责任是违反有效的合同责任为前 2 见荚周合同法重述 第二版第3 5 5 条。 3 关于违约责任问题的探讨 提，违约责任是违反合同而非违反其他的责任，违约责任主要为财产责任，等 等。这里不予详细探讨。 三违约责任的归责原则问题 违约责任的归责原则，指的是确定违约当事人的民事责任的法律原则，是确 定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范 起着统率作用的立法指导方针。一般来说，各国民事立法在违约责任的归责原则 方面主要有严格责任和过错责任两种，不同的归责原则对违约责任的构成要件， 免责事由，损害赔偿的范围及举证的内容等方面都有不同的规定。以下对两大归 责原则进行分别予以阐述。 ( 一) 严格责任 严格责任是指不论违约方是否有无过错，只要其不履行合同债务给当事人造成了 损害，就应当承担合同责任3 。换句话来说，即使违约方对某些违约事项无法控 制或自己根本没有任何过错，仍应该承担合同下的责任。但必须注意的是，我们 不能单从字面上来生硬的理解“严格”二字，实际上，在严格责任下，不可抗力 和债权人的违约可以作为债务人的抗辩事由。 一般来说，严格责任具有如下的两种含义； 一是，此种责任的承担不应当考虑违约方的主观过错，也不应当以违约方主 观过错轻微而免除责任。在这里，仅能把不可抗力作为法定的免责条件，而意外 事故不应当作为法定的免责条件，从这种意义上来说，责任是严格的，是因为一 方违约以后其能够被免除责任的机会是很少的，而且，即使是法定的不可抗力来 说，对。不可抗力”本身的解释也是限制的非常严格的，一般说来，不可抗力是 指“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”。并且，只有这种不可抗力持 续的影响到一方的主要义务不能履行，才能使其被免除责任，如果是暂时的，或 者影响的只是次要义务，则不能免除责任。 二是，从举证的角度来说，严格责任的另一含义是指只要非违约方证明违约 方的行为已构成违约就可以了因此，违约方只有在能够证明违约是因为不可抗 力的情况下发生时，才能被免除责任，因此，责任是十分严格的。 严格责任制在普通法上表现得尤为突出，也可以认为是其主要的归责原则， 3 崔建远：合同责任研究。吉林人民出版针，1 9 9 2 ，第1 7 贞。 4 关于违约责任问题的探讨 此从英国p a r a d i n e v j a n e ( 1 6 4 7 ) a l e y n z i 一案中的法官评论中可以看出“如果合同 之当事方根据自己的意愿而在合同中给自己规定了义务，则他应该良好的履行， 而不管有任何不可避免的事件而阻止”。4 此可能为最早的对严格责任的解释。此 规定的合理性或其根据在于：1 ，英美法下的契约责任实是一方对另一方所作的 允诺，而对方亦为此付出了对价，所以允诺本身即含有对合同所预期的结果而对 对方加以担保的责任。因此，其义务具有绝对性，当然，由于“契约自由”，合 同双方可以事先在合同中约定各种免责事项，“合同之一方本可在合同中订立免 责条款”，5 这在早期英国合同中的包罗万象的免责条款来看，是非常有道理的。 2 ，对于千变力- 化的合同来说，去考虑每个违约当事人的千奇百怪的理由来说， 也是不胜其烦，而且也有对有效益违约之人的鼓励之嫌疑。3 ，对商事合同来说， 对签订此类合同的专业商事人员而言，其中所蕴含的风险的了解和把握程度是非 法官和仲裁员所能比得上的，所以他们理应在合同中预先加上可能的免责情况。 当然，随着经济的发展，所遇到的复杂情况办越来越多，同时，对其坚持强 调合同义务的绝对性的做法也有了质疑，完全的坚持严格责任的做法对当事人有 时过于苛刻了，而且也容易产生不公的现象。因此，后来的一些案例的发展使此 种情况有所缓和，例如1 8 6 3 年的t a l e yvc a l d w e l l 一案，即对于无法抗拒的原因 而造成的合同不能履行作出了规定“契约应当遵守，但由于无法抗拒的外来原因， 且当事人亦无故意和任何过失，致使契约不能履行时，契约应因此终止，而当事 人的权利和义务亦告免除”。j a c k s o n v u n i o nm a r i n ei n s u r a n c e c o l t d ( 1 8 7 4 ) l r l o c p l 2 5 ，案例中，此案的大致情况是关于程租问题，由于以外事 故而导致船舶搁浅而必须修理7 个月，而在此期间运费市场发生很大的变化，但 法官对此案的意见是，既然一月份和八月之问的市场发生了如此急剧的变化，则 现在的履行和原先的履行以至如此大不一样( p e r f o r m a n c er a d i c a l l yd i f f e r e n tf r o m t h a to r i g i n a l l yc o n t e m p l a t e d ) 因此认为合同受阻解除，不存在船东的违约责任。 在1 9 3 0 年的k r e l l v h e n r y 一案中，又向前发展了一步，即著名的合同落空的责 任的确立。美国对严格责任的缓和也可以从相关法律规定找出根据。如，美国合 同法重述第一版第3 4 1 条：。凡无正当理由不履行合同的全部或一部之允诺， 则构成违约”从此的规定来看，如有正当理由不履行或不完全履行则当不构成违 约，则此当不属于传统的严格责任了，同时，合同法重述第二版第2 8 8 条： “凡以任何一方应取得某种预定的目标效力假定可能性作为双方订立合同的基 4 杨良宜转引自国际商务游戏规则，中国政法大学出版社，4 7 7 页 5 剐上 5 关于违约责任问题的探讨 础时，如这种目标或效力已经落空或肯定落空，对于这种落空没有过失而受落空 损害的一方，得解除其履行合同的责任”。当然，合同受阻或者合同落空并非严 格责任中的可以免责的理由，只能说是为了弥补对严格责任的咯持而可能产生的 一些不公的现象的一种调整。 严格责任的优点在于；第一，合同作为双方当事人一致同意的产物，遵守其 双方各自作出的承诺是合同的本质要求，倘若随便的违约f 而以过错或其他各种 理由来为违约找借口1 ，则不利于商事交易，带来很大的不稳定性。第二，严格 责任的确立对争议的解决具有很大的优点，如受害方之举证责任将大大降低，只 需证明对方有违约的事实即可( 此从公平合理的程度上也说得通，理应适当的保 护受害方) ，而且，法官，仲裁员的劳动量也大为减轻，况且，千变万化的各种 过错的衡量也非他们能作出准确的判断。第三，严格责任在客观上亦能推动订约 之双方对合同的尊重，特别是当今国际商事合同的盛行，专业知识精通的订约双 方在合同条款上的字字斟酌，其理应对违约之利益得失更能比法官和仲裁员更精 通，况且，跨国界的交易对受害方来说( 可能是对另一方情况一无所知) ，要求 其举证证明另一方的过错是非常困难的，而适用严格责任则更能简化和公平6 。 第四，采用严格责任制从经济的角度来看也无疑是效率最高的。7 当然，其缺点也是显而易见的：首先，产生不公平的问题，要一个毫无过错 的当事方因无法控制和遇见的意外事件而承担违约之责任，不符合当代法律对正 义的要求，也与现代司法判例精神在公平的角度下去审理案件的精神不符。其次， 对由于双方互有过错而造成的违约而用严格责任来判定则对违约方来说则显得 过于苛刻，对非违约方来说，则有放纵的嫌疑，也与我国国民传统之道德，法律 意识或者与法官所普遍接受的过错原则的思想相悖。8 ( 二) 过错责任 即指在一方违反合同规定的义务，不履行或不适当合同时，应以过错作为确 定责任的要件和确定责任范围的根据。此与严格责任的最大区别是，过错是构成 违约责任的要件之一，而严格责任则并非如此。与英美法不同的是，大陆法系把 违约责任的过错责任原则作为一般原则，此在相关德，法，奥等国规定上可以看 6 房维廉主编：中华人民共和国含同法实用讲座，中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 。第1 6 1 1 6 3 页。 7 荚】理矗德 波斯纳：法律的绛济分析 ( 七) ，蒋兆康译，中国人百科全书出版牡1 9 9 7 版，2 2 6 - - 2 2 7 。 。崔建远t 严格责任? 过错责任? ，载粱慧星主编：民商法论从 ( i i 卷) ，1 9 7 页，法律出版社，1 9 9 9 6 关于违约责任问题的探讨 出，如德国民法典第2 7 5 条“债务人除另有规定外，对故意和过失应负责任”即 是如若无其另外规定，则故意和过失应付责任，当然这不仅指违约，还包括了侵 权的归责原则。法国民法典第1 1 4 条“凡债务人不能证明其不履行系出于不应归 其个人负责的外在原因时，即使其个人方面并无恶意，债务人对于其不能履行或 延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿”即如果能证明违约之原因系与自己 无关的外在原因时，即自己无过错，则可以不或者少支付损害赔偿。奥地利民 法典第9 2 0 条和第1 2 9 5 条( 1 ) 条特别规定，损害赔偿应当以过错为前提。同 时，我国民法通则的若干条款规定，如第1 1 3 条关于双方违约应该各自承担责任 的规定也表明违约的过错责任原则的适用。事实上，在关于华人民共和国民法 通则( 草案) 的说明中所指出的“我们一般采取过错责任的原则，对有过错的 行为承担民事责任”都证明了过错原则在违约责任方面的地位。当然，通说认为 我国民法( 通则) 是实行的是过错责任归责原则，例如上述的草案说明。而我国 合同法我认为应是以严格责任制为主( 见此后的分析) ，之所以会出现如此的不 一致，我认为有如下的原因，首先，我国民法应是以大陆法系为主，因此，实行 过错责任归责原则是当然的，而且，我国历来的法律意识，道德观念及传统习惯 也更倾向于过错的认定是至关重要的。对于我国合同法，实际上早期的合同法， 如1 9 8 1 年的经济合同法强调以过错作为违约责任的构成要件，1 9 9 3 年修订 后的第2 9 条“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履 行，由有过错的一方承担违约责任”等就强调了过错归责原则的地位。由于经济 的发展，国际商事往来的增多，为了更多的考虑保证合同履行的稳定性，以及处 理违约方面的效率考虑，同时是也对国际商事合同做法( 在违约责任方面实行严 格责任制) 以及对英美合同法理论中诸多概念的吸收，现在的合同法采纳了以严 格责任归责为一般原则，而以过错责任归责原则为特别原则，我认为这也是我国 合同法随着社会经济发展作出的合理的调整。 ( 三) 国际海上货物运输合同中不完全过失责任制特殊规定的探讨 从我国合同法第1 0 7 条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 可以看出，我国在合同法上是以严格责任为归责的思想( 也有少数条款以过错责 任的规则体现) ，合同法第3 1 1 条“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承 担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自 7 关于违约责任词题的探讨 然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。” 此可以看出合同法对承运人在国内货物运输运输中关于违约责任方面所实行的 是严格责任制。但在我国海商法上，在国际海上货物运输合同中，给予了海上承 运人即使其雇员( 船员) 在驾驶和管理船舶中有过错也可以免责的规定，如我国 海商法第5 l 条“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成 的，承运人不负赔偿责任：( 一) 船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人 在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；”此即我们所说的海商法中存在的不完全过 失责任制( 航海过失免责) ，但此无疑和我们所认定的违约责任的归责原则相悖， 且此也与人们一般认为的公平理念大为相悖，当然合同法当为普通法，海商法则 为特别法，当特别法与普通法不一样时，当适用特别法的有关规定，但为何有这 种过失的免责权呢? 或者此种过失免责权还有存在的价值吗? 此值得深入探讨。 首先，得了解海商法作出如此规定的来历。“航海过失”免责是指国际海上 运输货物的承运人对于船长，船员，引航员或承运人的其他受雇人员因为驾驶船 舶或管理船舶的过失所造成的货物的没失或者损坏，不负赔偿责任。“航海过失” 免责的沿革是由多个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反 映了承运人对所承运货物应承担的责任的归责原则或基础。实际上，最早的承运 人应是以严格责任为基础发展而来。十九世纪以前，由于通讯不发达，托运人把 货物交给承运人之后，即失去了全部的联系与控制，而承运人却能够有效的控制 并详细了解货物运输中发生的具体情况，托运人很难甚至不能证明承运人或其代 理人的过失，因此，严格责任制能最大程度的保护托运人的利益。但是，由于航 海运输所具有的于陆上运输所不同的特殊的风险，且早期航海技术的不发达状 况，严格责任制对海上承运人来说负担很重，在某种程度上是对海运业发展的束 缚。1 9 世纪初叶，“契约自由”的思想的盛行使海上承运人能在合约( 提单) 上 加入广泛的免责条款，其结果是免责条款的滥用，甚至承运人使自己达到了无 责可担的地步了，此中办当然包括了航海过失免责，其结果是使严格责任形同虚 设，此亦使承运人的相对方货方及货方之保险人的利益受到了严重损害。因 此，矛盾日益突出，矛盾斗争的结果是，在完全的严格责任与广泛的免责条款之 问达成一种妥协，即实行目前的航海过失免责，而对提单上的其他免责条款予以 限制，此从美国哈特法的实行即为开始，由于美国为一典型货运大国，如让 承运人放肆在提单上加入无限多的免责条款对美国货方显然不利，因此，1 8 9 3 年制定了哈特法。基本核心内容即一方面要求承运人谨慎处理使船舶适航， 8 关于违约责任问题的探讨 妥善而谨慎的管理货物，但另一方面又规定了承运人对船长，船员在驾驶和管理 船舶的过失所引起的货物灭失和损坏免责，对提单条款的任意免责进行了法律上 的限制。此部法律的出台使世界各国相继效仿，结果是1 9 2 4 年国际海事委员会 的主持下制定了统一提单某些法律规定的国际规则即“海牙规则”，将承运 人的责任实行不完全过失责任，即规定了承运人的最低义务，又规定了航海过失 免责。此最终也为英国这样的航运大国所接受。但后来随着国际经济，航海技术， 贸易的发展，对承运人责任要求加高的呼声日益高涨，其矛头首先指向“航海过 失”免责，此直接导致了此后的海牙纳斯比规则的制定，但此规则并未 废除“航海过失”免责，仅在某种程度上加重了承运人的责任。因此矛盾继续发 展。以第三世界国家和货主大国，美，加，澳大利亚等的强烈要求下，联合国国 际贸易法制委员会制定了汉堡规则，此规则最大的特点在于：对承运人责任 归责原则实行完全过失责任，取消了航海过失免责的规定。但目l i 汉堡规则 的批准国家很少，或大部分为第三世界航运和贸易不发达的国家，事后，此三种 规则在目前的并存对国际货物运输实为不利，因此，c m i 试图再次从新对此事 进行讨论。当然，焦点还事集中在“航海过失”免责是否存废的问题上，尽管， 似乎目前主流的声音在支持取消此项规定，但目前尚无定论。 目前船货双方( 注：一般海上承运方孥持航海过失免责，而货主方则主张取 消此规定) 在是否要废存“航海过失”免责的问题上展开了激烈的争论：船方认 为之所以必须坚持海上货物承运人的航海过失免责，此应与海上运输的特殊情况 有关，首先，早期的航运技术落后，船舶抗拒大自然各种灾难的能力有限，海上 的风险远远大于陆上运输，航海被称之为“海上冒险”，因此，严格责任并不利 于航海的发展，也对国际贸易来说是一种束缚，其次，海上承运人对船员难以进 行有效的控制和管理，而且，海上的特殊生活也对船员的职业行为的风险远远大 于陆上运输的压力。此二者，主要为航海过失免责产生的原因。但是，此原因亦 为取消航海过失免责的货主方找到了根据，其理由是：一，当代的航海技术远非 往日所能比拟，船舶的性能，导航设施的运用，船上通讯设备的运用都得到了极 大的提高，早期的“海上冒险”之说法以不复存在。因此，其航海过失免责的特 殊保护以无存在之基础。二，承运人对船员的控制能力大大加强，对规范操作， 提高船员素质，配备良好的生活设施，严格的实施有关规则，如i s m 规则，从而 使得人为造成损害大为减少，因此航海过失免责应取消。当然，海上承运人亦针 锋相对：一，尽管航海技术已得到很大的发展，但船舶吨位，运输货物的危险性 9 关十违约责任问题的探讨 也非早期所能比拟，大型集装箱船舶，化学品船，油船的出现使其本身就是一个 巨大的“风险物”。而且，例如先进仪器之如雷达的使用并没有减少碰撞事故的 出现即为明证。二，尽管承运人可对船员的控制和规范有了很大的加强，但随着 船舶大型化的发展，船员配额的压缩，使船员的心里压力并非外行所想象的减轻， 在某种程度上甚至比以前更大，此并非简单的规范操作即能解决，此可从最近几 十年来失事之人为因素居高不下，即可找到根据。 我国海商法对“航海过失”免责的规定也是来源于海牙规则。至于目前 在对我国海商法修改的建议中是否应废除此项规定，我认为，在我国，目前 来取消这种规定为时尚早，原因在于： 第一，“航海过失免责”存废的争论，实则反映了船货双方利益的斗争，也 是航运国和货主国利益之争，总的来说，我国是一个处于上升时期的航运大国， 如冒然的取消航海过失免责，将不利于我国航运业的成长。 第二，我国航运业的现状也决定了目前应保留航海过失免责的规定，和国外 的大型航运企业，航运联合体相比，我国航运企业尚显稚嫩，更何况我国航运企 业中的中小企业居多，无论从管理水平，船员素质，还是船舶本身来说都是比较 差，都处于急待提高的阶段，保留航海过失免责有利于我国航运企业的壮大。 第三，尽管国际取消航海过失免责的呼声益涨，但我们应当看到，如汉堡 规则的通过国只仅限于非洲等第三世界小国，呼声很高的货主国，美国，法国 等一些发达国家都未参加汉堡规则，即可反映了一些大国对此的谨慎态度， 更不用说，英国，北欧等航运大国。因此，对趋于航运上升时期的我国来说，更 无必要先走一步，自己束缚自己。 第四，与“航海过失免责”相关的是，如海上保险，共同海损制度等都建立 在此之上，其完善的制度和做法已在国际航运界和保险界得以广泛的推行，与此 相关的是，我国的共同海损的理算，船东保赔保险等方面都与此相关，更何况， 如果取消航海过失免责，对我国保险也发展也极为不利，一方面会减少货物保险 的收入，另一方面，船东责任保险费的增加也并未完全由我国所得( 事实上是， 我国本国的船东互保协会承保的船舶只占小的份额。) 而且，此项制度的取消对 承运人义务和责任亦会产生巨大影响，从而要引起许多相关法律条文的修改和从 新解释。因此，在其他航运大国和货主国，未明确作出尝试，得出经验之前，我 国没有必要如此冒险。 1 0 关于违约责任问题的探讨 ( 四) 我国合同法中的严格责任与过错责任 对于如何解释我国合同法中的归责原则配置问题及为具体的司法实践提供 指导，目前我国学术界主要有两种理论。第一为单一制的归责原则，例如应该解 释为我国合同法在违约责任方面应该采纳单一的严格责任或者过错责任的归责 原则。如王卫国先生提出的“归责原则的一元化，使责任同行为密切联结起来， 把过错即行为的道德评价和法律评价问题提到了十分显著的位置，这就为发挥民 事责任的教育和预防作用奠定了基础”。9 谢邦宇先生认为“只有以单一的过错责 任原则才能构