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商业贿赂犯罪研究 摘要 商业贿赂犯罪是指在市场交易活动中，经营者以获得交易机会或有利的商业 条件为目的，许诺给予、提议给予或者实际给予交易相对方有关人员或者能够影 响交易的其他相关人员以财物或其他不正当好处，情节严重或数额较大的行为； 交易相对方有关人员或者能够影响交易的其他相关人员向经营者索取或者收受不 正当好处，为经营者提供商业交易机会或者有利的交易条件，情节严重或者数额 较大的行为，包括商业受贿和商业行贿两个方面。近年来，商业贿赂犯罪在一些 行业和领域滋生蔓延，毒害政风、行风和社会风气，严重损害了国家利益和人民 群众的切身利益，已经成为我国市场经济发展中的一个毒瘤。为此，2 0 0 6 年初， 决策层把“商业贿赂犯罪”列为重点打击目标。可是1 9 9 7 年修订的刑法并没 有明确规定商业贿赂罪，所以，在借鉴国外有关立法经验的基础上，尽快完善我 国刑法对商业贿赂犯罪的相关规定，对于建立必要的市场竞争秩序，推动我 国社会主义市场经济的健康发展有着重要的理论意义和实践意义。 本论文主要分为五个部分。第一部分主要阐述本文的选题背景和意义，并对 国内外有关商业贿赂犯罪的研究现状予以介绍。第二部分从界定商业贿赂违法行 为和商业贿赂犯罪行为入手，简要的概述了商业贿赂行为的概念及其认定，并对 商业贿赂犯罪的概念、罪名确定、范围界定及其独立成罪的理由予以充分的阐述。 第三部分了详细介绍了美国、德国、日本、奥地利等国以及联合国反腐败公约 中有关商业贿赂犯罪的立法状况，这些国家的立法各有特点，给我国反商业贿赂 犯罪的立法以很大的启示。第四部分重点分析了我国现行刑法在调整商业贿 赂犯罪方面的不足之处，认为刑法第1 6 3 、1 6 4 条的规定并未完整概括商业贿赂罪 的特点，刑法第8 章有没有真正区分商业贿赂与公职贿赂，商业贿赂罪在刑法中 没有系统明确的地位，对商业贿赂犯罪所调整的主体范围过窄等缺陷。第五部分 对完善我国目前刑法的相关规定提出修改建议，认为要扩大商业贿赂犯罪的 主体、确立其独立的地位、完善商业贿赂犯罪的法定刑等，以期充分有力的打击 犯罪，为市场经济保驾护航。 关键词：商业贿赂；商业贿赂犯罪；公职贿赂；资格刑 硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m er e f e r st oi nt h em a r k e tt r a n s a c t i o na c t i v i t y , t h e o p e r a t o rt a k e so b t a i n i n gt h et r a n s a c t i o no p p o r t u n i t yo rt h ea d v a n t a g e o u sc o m m e r c i a l c o n d i t i o na s t h eg o a l ，t h ep r o m i s eg i v e s , t h ep r o p o s i t i o ng i v e s0 1 a c t u a lg i v e st o c o n c e r n e dp e r s o n n e lo ft h et r a n s a c t i o no p p o s i t ep a r t yo ro t h e rc o r r e l a t i o np e r s o n n e l w h oc a na f f e c tt h et r a n s a c t i o nw i t ht h eb e l o n g i n g so ro t h e ri m p r o p e ra d v a n t a g e , t h e c i r c u m s t a n c e sa r es e r i o u so rt h ea m o u n ti sb i g ；t h ec o n c e r n e dp e r s o n n e lo ft h e t r a n s a c t i o no p p o s i t ep a r t yo ro t h e rc o r r e l a t i o np e r s o n n e lw h oc a l la f f e c tt h et r a n s a c t i o n d e m a n d so rr e c e i v e st h ei m p r o p e r a d v a n t a g ef r o mt h eo p e r a t o r , p r o v i d e s t h e c o m m e r c i a lt r a d eo p p o r t u n i t yo rt h ea d v a n t a g e o u st r a n s a c t i o nc o n d i t i o nf o rt h eo p e r a t o r , t h ec i r c u m s t a n c e sa r es e r i o u so rt h ea m o u n ti sb i gt h ec o m m e r c i a lb r i b e sc o n s i s to f t w oa s p e c t so f f e r i n go ra c c e p t i n gc o m m e r c i a lb r i b e i nr e c e n ty e a r s ，t h ec o m m e r c i a l b r i b eg r i m eh a sm u l t i p l i e dt h es p r e a di ns o m ep r o f e s s i o n sa n dd o m a i n ，p o i s o n e dt h e p o l i t i c a lv o g u e , t h ev o c a t i o n a lv o g u ea n dt h es o c i a lc o n v e n t i o n , a n dh a sh a r m e dt h e n a t i o n a li n t e r e s ta n dp e o p l e 。sv i t a li n t e r e s ts e r i o u s l y i th a sa l r e a d yb e c o m eam a l i g n a n t t u m o ri nt h ed e v e l o p m e n to fo u rm a r k e te c o n o m y t h e r e f o r e , a tt h eb e g i n n i n go f2 0 0 6 ， t h ed e c i s i o n - m a k i n gs t r a t al i s t st h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m ea st h ek e yt a r g e t h o w e v e r , t h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m ew a sn o ts t i p u l a t e de x p l i c i t l yi nt h ec r i m i n a ll a wr e v i s e di n 1 9 9 7 t h e r e f o r e , o nt h eb a s i so fu s i n gl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo v e r s e a s , p u t t i n gt h e c o m m e r c i a lb r i b ee r i m ei n t oo u rc r i m i n a ll a wa ss o o na sp o s s i b l e , h a sa ni m p o r t a n t t h e o r y s i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c es i g n i f i c a n c et ot h ee s t a b l i s h m e n to fe s s e n t i a lm a r k e t c o m p e t i t i o no r d e r , a n dt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r ys o c i a l i s t m a r k e t e c o n o m y t h i sp a p e rm a i n l yd i v i d e si n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r tm a i n l ye l a b o r a t e st h e s e l e c t e dt o p i cb a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c eo ft h i sa r t i c l e , a n di n t r o d u c e st h ep r e s e n t r e s e a r c hs i t u a t i o na b o u tt h ed o m e s t i ca n df o r e i g nr e l a t e dc o m m e r c i a lb r i b ec r i m e t h e s e c o n dp a r ts u m m a r i z e sb r i e f l yt h ec o n c e p ta n dc o g n i z a n c eo ft h ec o m m e r c i a lb r i b e b e h a v i o rf r o mt h ed e f i n i t i o no fc o m m e r c i a lb r i b ei l l e g a la c t i v i t ya n dc o m m e r c i a lb r i b e c r i m i n a la c t i v i t y , a n de l a b o r a t e sa d e q u a t e l yt h ec o n c e p t ，t h ec h a r g ed e t e r m i n e d ，t h e s c o p el i m i t sa n dt h er e a s o no fi n d e p e n d e n tc o n v i c t i o no ft h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m e t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e si nd e t a i lt h el e g i s l a t i o ns u r v e yo f u s ，g e r m a n y ，j a p a n , a u s t r i a a sw e l l 勰 t h eu n i t e dn a t i o n sc o u n t e r - e o r r u p t i o nj o i n tp l e d g e ”a b o u tt h er e l a t e d h i 商业贿赂犯罪研究 c o m m e r c i a lb r i b ec r i m e , t h e s en a t i o n a ll e g i s l a t i o nh a sc h a r a c t e r i s t i cr e s p e c t i v e l y , a n d m a k e sv e r yb i ge n l i g h t e n m e n tt oo u rc o u n t r yc o u n t e r - c o m m e r c i a lb r i b ec r i m e t h e f o u r t hp a r th a sa n a l y z e dw i t he m p h a s i st h ed e f i c i e n c yo fp r e s e n tc r i m i n a ll a wi nt h e a d j u s t m e n to fc o m m e r c i a lb r i b ec r i m e ，a r g u e st h a tt h ec r i m i n a ll a w1 6 3 r d ，1 6 4 s t i p u l a t i o nh a v en o ts u m m a r i z e dp e r f e c t l yt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ec o m m e r c i a lb r i b e c r i m e ，t h ec r i m i n a ll a w8 t hc h a p t e rd o e sn o th a v et h et r u ed i s c r i m i n a t i o nb c t w g e nt h e c o m m e r c i a lb r i b ea n dt h ep u b l i cs e r v i c eb r i b e ，t h ec o m m e r c i a lc r i m eo f b r i b e r yd o e sn o t h a v et h es y s t e m a t i ca n de x p l i c i ts t a t u si nt h ec r i m i n a ll a w , a n dt h ea d j u s t m e n ts u b j e c t s c o p et ot h ec o m m e r c i a lb r i b ec r i m ei se x c e s s i v e l yn a r r o wa n ds oo n t h ef i f t hp a r t p r o p o s e st h er e v i s i o ns u g g e s t i o nt oc o n s u m m a t et h ec o r r e l a t i o ns t i p u l a t i o no fo u r p r e s e n tc r i m i n a ll a w ，t h i n k st h a tw em u s te x p a n dt h em a i nb o d yo ft h ec o m m e r c i a l b r i b ec r i m e , e s t a b l i s h e si t si n d e p e n d e n ts t a t u s , c o n s u m m a t e sl e g a lp u n i s h m e n to ft h e c o m m e r c i a lb r i b ec r i m ea n ds oo n , s oa st oa t t a c kc r i m ef u l l ya n dp o w e r f u l l ya n d e s c o r tt h em a r k e te c o n o m y k e yw o r d ：c o m m e r c i a lb r i b e ；c o m m e r c i a lb r i b ec r i m e ；p u b l i cs e r v i c eb r i b e p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o n s i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期：抄声7 月，易日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： ) 月弓e t 7 月f7 日 硕士学位论文 第l 章绪论 1 1 选题背景及研究意义 商业贿赂犯罪的概念最早是在中华人民共和国反不正当竞争法和关于 惩治违反公司法犯罪的决定颁布实施后所提出，反不正当竞争法第2 l 条提 出：“经营者采用财物或者其他手段进行商业贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪 的，依法追究刑事责任”，决定第9 条的公司董事、监事受贿罪，以特别刑法 的形式对商业贿赂进行了规定。刑法修订前，理论界普遍认为决定第9 条是 我国商业贿赂犯罪的刑法依据，修订后的刑法第1 6 3 条基本延续了决定第9 条的表述，并增设对行贿行为定罪量刑的条款( 1 6 4 条) 以及第2 2 9 条规定的提供 虚假证明文件罪和1 8 4 条规定的金融机构工作人员受贿依照第1 6 3 条定罪处罚的 行为。 从修订后的刑法来看，由于立法机关并没有对商业贿赂犯罪作出明确具体的 规定，也没有确立商业贿赂犯罪的独立地位，所以对商业贿赂犯罪的理解也是见 仁见智，众说纷纭。对于商业贿赂犯罪的概念、主体、客观要件等等都难以达成 共识。虽然新刑法对商业贿赂犯罪作了相关的规定，可是并没有确立商业贿赂犯 罪的在刑法典中独立地位，并且由于立法技术上存在种种缺陷以及社会现实的日 益复杂，使得很多具有严重社会危害性的行为难以纳入刑法的调整的范围，且司 法实务部门也难以准确地认定商业贿赂犯罪，与立法者的原意也有一定的偏差， 更进一步加深打击商业贿赂犯罪的难度。 近年来学界已有不少学者撰文对商业贿赂问题予以探讨，但是大部分只是单 纯地从反不正当竞争法对一般的商业贿赂行为予以研究，还有部分学者就只 是单纯的从刑法角度对“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪” 撰文予以分析。在一般的商业贿赂行为造成严重的后果，具有严重的社会危害性 的时候就上升到了商业贿赂犯罪。所以商业贿赂行为与商业贿赂犯罪有着本质的 联系，可是学界很少有论文将一般的商业贿赂行为与商业贿赂犯罪放在一起加以 综合研究。并且从现行法律和刑法理论来看，对商业贿赂犯罪的定义、主体、独 立性、客观要件、犯罪对象、法定刑等都还有进一步拓展其研究的广度和深度的 余地。 由于商业贿赂具有严重的社会危害性，2 0 0 5 年1 2 月2 0 日，中共中央政治局 召开会议，决定把商业贿赂作为2 0 0 6 年反腐工作的重点。为此，2 0 0 6 年1 月6 日 召开的中央纪委第六次全会指出，认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不 商业贿赂犯罪研究 正当交易行为，依法查处商业贿赂案件；2 0 0 6 年2 月2 4 日召开的国务院第四次廉 政工作会议强调，通过专项治理，坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，进一步规范市 场秩序、企业行为和行政权力，加快建立防治商业贿赂的有效机制。对商业贿赂 行为如何在刑事法律方面予以规制和惩治，是一个值得全社会关注的问题，所以 笔者认为，选取商业贿赂犯罪研究作为硕士论文选题，不仅具有较强的理论意义， 而且更具现实作用。 1 2 文献综述 1 2 1 国内关于商业贿赂犯罪的研究现状 笔者通过对中国期刊数据库上收录的与商业贿赂犯罪相关的论文以及部分研 究刑法分则问题的法学专著的归纳分析，发现目前对商业贿赂犯罪的争论点主要 有以下几个方面： 1 2 1 1 关于商业贿赂的界定问题 有论者认为商业贿赂是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别是为 争得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手段收 买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市 场交易的有关人员的行为； 有论者认为商业贿赂是经营者在经营活动中采取秘密手段，向交易相对人的负 责人、代理人、采购人员以及对交易业务有决定权的人提供个人收入或其他报酬， 以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上 的便利，以挤掉同业竞争者或使行贿者占有经营优势的行为； 有论者认为商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或 购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人及其职员或代 理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易上的不正当行为； 有论者认为商业贿赂是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段暗中收 买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易条件的不正当行为，商业贿 赂行为分为商业行贿和商业受贿两种基本类型。 1 2 1 2 关于商业贿赂犯罪侵犯的客体 、 有论者持复杂客体说，持这一主张的学者比较多，其中又有几种不同的观点： 观点一认为本罪侵犯的客体是公司、企业的正常管理活动及社会主义公正竞 争的交易秩序观；观点二则认为本罪侵犯的客体是公司、企业的正常业务活动和 2 硕士学位论文 及其工作人员的廉洁性；观点三认为本罪不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动， 也因其产生的不正当行为有碍公平竞争原则，使社会经济的正常秩序受到干扰；观 点四认为本罪既侵犯了公司、企业工作人员职务行为的廉洁性和公司、企业对内 外职能的正常履行，也严重损害了国家对公司、企业的正常管理制度； 有论者持单一客体说认为本罪侵犯的客体是公司企业的正常活动，或者认为 本罪的客体为公司、企业职务行为的公正性和不可收买性。 1 2 1 3 关于商业贿赂犯罪的概念 有论者认为，所谓商业贿赂犯罪，顾名思义，即是在工商经营活动中发生的 贿赂犯罪，是相对于国家工作人员实施的“公务贿赂犯罪”而言的，因此，现行 刑法第3 章第3 节有关“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”， 即为对应“公务贿赂犯罪”的商业贿赂罪； 有论者认为，所谓商业贿赂犯罪，应是公司、企业及其他单位之间和公司、 企业、其他单位与政府机关之间，在工商经营活动范围内，为获取出售或购买商 品、提供或接受服务等交易机会，违反诚实信用、公平交易原则，非法给予对方 单位、个人财物，破坏商业交易秩序，依照刑法构成犯罪的行为； 有论者认为，商业贿赂犯罪是指在商事企业经营管理活动中，一方为了商业 上利益或其他好处而向商事企业经营者、管理者给予钱财，另一方商业经营者、 管理者利用自己的经营、管理职权为行贿人谋取好处和利益而收受钱财，情节严 重的行为。其中，前者是商业行贿罪，后者是商业受贿罪，二者同称为商业贿赂 罪。 t ， 1 2 1 4 关于“为他人谋取利益”的评价 有论者持主观要件说，该观点认为：为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之 间货币与权力互相交换达成的一种默契，就行贿人来说，是对受贿人的一种要求； 就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应。因此，为他人谋取利益只是受 贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴； 有论者持旧客观要件说，该观点认为：为他人谋取年益是指行为人违反法律 的规定对行贿人交付的财物来之不拒，或消极、被动地接受，并利用职务之便为行贿 人谋取利益的行为，不论谋取的利益是合法还是非法，或为他人谋取的利益是否实 现，都不影响本罪的成立； 有论者持新客观要件说，该观点认为：为他人谋取利益虽然是本罪客观方面 的必备条件，但并非是必须要有为他人谋取利益的行为，更不能理解为要求实现 谋取的利益，实际上，为他人谋取利益的内容是许诺为他人谋取利益，许诺既可 商业贿赂犯罪研究 谋取的利益，实际上，为他人谋取利益的内容是许诺为他人谋取利益，许诺既可 以是明示的，也可以是暗示的，既可以是真实的，也可以是虚假的。 1 2 1 5 关于商业贿赂犯罪的范围 有论者认为，商业贿赂犯罪是仅限于第1 6 3 条公司、企业或其他单位人员受 贿罪、第1 6 4 条对公司、企业或其他单位人员行贿罪； 有论者认为，商业贿赂罪是所有贿赂犯罪中的一部分，但不限于第1 6 3 条、 第1 6 4 条之罪，是相关行贿、受贿犯罪中的与商业交易机会相关联的那一部分犯 罪，但没有具体列举； 有论者认为商业贿赂犯罪分为商业行贿罪与商业受贿罪两类，前者包括刑法 第1 6 4 条的对公司、企业或其他单位人员行贿罪，第3 8 9 条第1 款的行贿罪，第 3 9 1 条的对单位行贿罪，第3 9 3 条的单位行贿罪；后者包括刑法第1 6 3 条的公司、 企业或其他单位人员受贿罪，第1 8 4 条第l 款的( 金融机构工作人员) 受贿罪。 有论者认为，包括刑法典中所有贿赂方面的犯罪，即受贿罪、行贿罪、介绍贿赂 罪、单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、公司企业人员受贿罪、对公司企 业人员行贿罪，有人甚至认为还包括中介人员提供虚假证明文件罪。 1 2 1 6 关于商业贿赂犯罪的主体 刑法修正案( 六) 将本罪的主体扩大为“公司、企业或其他单位的工作人 员”，有论者认为，对这里的“其他单位”必须做出合理界定，国家工作人员和公 司、企业的工作人员以外的其他单位的工作人员0 只要是作为平等的民事主体在 “商业交易”中受贿的，都可以成为本罪的主体。有论者认为，本罪是特殊犯罪 主体，包括公司、企业或者其他单位的工作人员，可归结为“非国家工作人员”， 其他单位人员包括事业单位、社会团体中的非国家工作人员和村民委员会等基层 组织人员。也有论者认为，把本罪主体界定为特殊主体没有必要。 12 1 7 关于我国反商业贿赂犯罪的立法缺陷 学界普遍认为，商业贿赂犯罪的立法存在不足，公认的缺陷主要有：一是商 业贿赂犯罪的主体范围过窄，尽管刑法修正案( 六) 对主体进行了扩充，但仍 显不够；二是立法上重视对公有制经济的保护，而忽视对非公有制经济的保护； 三是“贿赂”内容仅限于财物，过于单一；四是附加刑的设置存在缺陷，如罚金 刑地位之缺失与资格刑功能之错位。此外，还有论者认为，我国的反商业贿赂犯 罪体系中缺乏有关会计犯罪立法的有力支持；我国反商业贿赂犯罪的立法缺乏系 统性，致使商业贿赂犯罪的构成要件界定不清；缺少统一的反商业贿赂法；对商 业贿赂的行政制裁力度不够等等。 4 硕士学位论文 1 2 2 国际社会商业贿赂犯罪的立法现状 因政治体制、经济条件、文化传统等多方面的原因，各国关于商业贿赂的刑 事立法存在很大差异：( 1 ) 在概念范畴上，有的采狭义概念说，强调商业贿赂犯 罪必须发生在“商业交往中”，如德国刑法典；有的广义概念说，认为商业贿 赂不是种独立的犯罪形式，而是指发生在商业交往过程中各种贿赂形式的总称， 最典型的是发生在政府和企业之问，如日本刑法典。( 2 ) 在保护法益上，各国 关于商业贿赂犯罪侵犯的法益主要有三种观点：一是信托权益，如北美、西欧等 地区的些国家；二是公平竞争的市场秩序，如德国、捷克、瑞士等；三是职务 纯洁性或不可收买性，如日本。( 3 ) 在立法的形式上，主要有四种：一是国内立 法形式，如美国反海外腐败法；二是区域组织条约形式，如美洲国家组织反 腐败公约；三是国际组织条约形式；四是全球公约形式，如联合国反腐败公约。 各国在商业贿赂的概念界定、保护法益等方面虽然都存在很大差异，但在经 济全球化的浪潮中，各国对于惩治商业贿赂也达成了很多共识，联合国反腐败公 约的制定就是很好的例证。该公约在重视刑事处罚措施的同时，还重点强 调与规定了惩治商业贿赂犯罪的民事措施和行政措施，在控制犯罪方面，将刑事 责任、民事责任与行政责任相结合，将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼相结合，打 破了传统控制犯罪仅考虑刑事制裁的方式。 1 2 3 本文的研究内容 本文首先对商业贿赂和商业贿赂犯罪的概念做一个明确的界定，对商业贿赂 的认定和商业贿赂犯罪的罪名确定、范围界定，能否独立成罪以及社会危害性等 方面予以充分的阐述，并介绍了国际社会反商业贿赂的立法状况，在借鉴国外先 进立法经验的基础之上，对我国现行刑法有关商业贿赂犯罪的立法状况予以评析， 认为现行刑法对商业贿赂犯罪的规定还存在着主体范围过窄、法定刑设置不周全、 缺失应有的罪种设置等众多不足之处，并提出完善之对策，认为要在刑法典中具 体增设商业贿赂罪，确立商业贿赂犯罪的独立主体地位，调整商业贿赂犯罪之主 体，取消谋利要件之限制，扩大犯罪对象之范围，增加商业贿赂的行为方式，增 设“影响力交易罪”来调整商业贿赂中的斡旋受贿行为并迸一步完善资格刑等方 面来修改现行法律，以期更好地发挥刑法的功能，更有力地打击商业贿赂犯罪。 商业贿赂犯罪研究 第2 章商业贿赂与商业贿赂犯罪的概念界定 商业贿赂是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，治理商业贿赂、 惩治商业贿赂犯罪，首要的前提是准确界定商业贿赂以及商业贿赂犯罪的概念， 从而采取针对性的防治措施。 2 1 商业贿赂行为概述 贿赂是一种古老而普遍的社会现象，自从人类社会进入私有制的阶级社会之 后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。 我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载。尚书吕刑中所谓“五过 之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。汉书刑法志中也有“吏坐受赇枉 法”的记载，说文解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，贿赂这种腐败现象 代代相传，渗透于旧中国的上上下下和方方面面。有些学者甚至认为，中国的二 十四史从另一个视野上看实为一部贪污贿赂史。 虽然贿赂现象的出现由来已久，可商业贿赂作为贿赂的一种表现形式，据有 关学者的考证，最早出现在1 9 世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为增 加货运量而付给托付方或其代理人一定数额的回扣【”。作为学理概念，“商业贿赂” 一词则是竞争法上的一个术语，如美国布莱克法律词典认为，商业贿赂是指 竞争者通过秘密收买交易双方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞 争优势。而在我国，“商业贿赂”概念最早始见于1 9 9 6 年1 1 月1 5 日国家工商行 政管理局颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下简称暂行规定) 。 该规定第2 条第2 款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购 买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为”。在工商行政管理局 的暂行规定之前，1 9 9 3 年1 2 月1 日施行的中华人民共和国反不正当竞争法 中，虽然没有明确“商业贿赂”的概念，但对商业贿赂行为早已作出禁止性规定， 该法第8 条第1 款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者 购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或 者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第2 款规定：“经营者销售或者购 买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给 中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。” 2 1 1 商业贿赂概念的理论表述 虽然反不正当竞争法对商业贿赂做了一定的规定，可是对商业贿赂的理 6 硕士学位论文 论表述，学界却是众说纷纭，莫衷一是，汇总起来，主要有如下几种观点： 第一种观点是认为商业贿赂就是指在交易市场中，经营者采用财物或其他手 段在帐外暗中给予对方单位或个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当 竞争行为。商业贿赂分为三个方面：商业行贿、商业受贿和介绍贿赂【”。可是这种 观点对商业贿赂下的定义只是包括了商业行贿行为，对商业受贿行为并没有清晰 的界定，并且对进行商业贿赂的方式规定为“给与”，对那些采取“提议给与”和 “许诺给与”方式的进行贿赂的很难予以调整，故此概念还不够全面。 第二种观点是认为商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品， 提供或者接受服务而采用在账外暗中给予对方单位或者个人财物或者其他利益， 以获得交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为【3 j 。该观点将受贿方的目的限定 在销售或者购买商品、提供或者接受服务上，人为的缩小调整范围，不利于打击 日益复杂并且案发领域甚广的商业贿赂行为，对商业受贿行为也没有进行明确的 界定，行贿方式也局限于“给与”，故此概念也不够全面。 第三种观点是认为商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在 销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其 职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为i 钔。该 观点在行贿方式上规定为“提供或许诺提供”，比上两种观点有所全面，可是将生 观方面限定为“排斥竞争对手为目的”实为不妥，商业行贿的经营者绝大部分的 时候只是为了获取有利交易条件或交易机会，只是在行贿的同时客观上排斥了竞 争对手，主观并非如此的，并且该观点对商业受贿行为也没有进行明确的界定警” 故不够全面和恰当。 第四种观点是认为商业贿赂是指经营者在交易市场中，采取秘密手段向交易 相对方的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或 其他利益，以引诱他们在交易活动中作出有利于行贿者的决定，达到促进交易或 者经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为p l 。该观点 相对来说比较全面，只是和前几种观点一样，行贿方式也局限于“给与”，并且在 概念中并没有清晰界定商业受贿行为，也不够全面。 第五种观点是认为商业贿赂是指在经济活动中经营者为争取交易机会而采用 财物或其他物质性手段收买特定的单位和个人，使其利用便利条件与之成交，为 其牟利的行为【6 j 。该观点中的“收买”并非专业术语，给人理解上带来困难，并且 在概念中并没有清晰界定商业受贿行为，也不够全面。 第六种观点是认为商业贿赂是指企业和经营主体为了推销自己的产品，在经 营活动中，向交易相对方的采购人员、负责人、代理人以及其他有决定影响的人 7 商业贿赂犯罪研究 提供报酬或其他好处，以促进业务交易，挤掉别的竞争对手，从而占领市场的行 为p j 。该观点将主观方面限定为“推销自己的产品”明显范围过窄，将行贿方式限 定为“提供”也不够全面，并且在概念中也没有介绍商业受贿行为。 第七种观点是认为商业贿赂是指发生在商业活动中的贿赂犯罪，既包括商业 活动领域发生的国家工作人员或国有单位的贿赂犯罪，也包括商业活动领域发生 的非国家工作人员或非国有单位的贿赂犯罪l 引。这种观点将商业贿赂行为和商业贿 赂犯罪没有明确区分，商业贿赂行为是指违反了反不正当竞争法的一般违法 行为，只有贿赂的数额或情节严重的商业贿赂行为才构成商业贿赂犯罪，该观点 将二者混为一谈，实不足取。 第八种观点是认为商业贿赂应当沿用国外惯例，仅指我国刑法第3 章中的公 司、企业人员受贿罪、中介组织人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪【9 】。该观点 和上一种观点一样，没有明确区分商业贿赂行为和商业贿赂犯罪，和上一种观点 不同的是该观点入罪范围要窄。 第九种观点认为，商业贿赂仅仅指我国刑法第3 8 5 条第2 款规定的受贿罪， 也可以称之为经济受贿o o l 。这种观点和前两种观点一样，也没有很好的区分商业 贿赂违法行为与商业贿赂犯罪之间的本质区别，何况这种观点将商业贿赂犯罪仅 限定为第3 8 5 条第2 款，极大地绍小的刑法的调整范围，不值得借鉴。 从以上理论界对商业贿赂概念的各种表述和评析可以看出，大部分的问题是 达成一致的，可是以下几个问题学界还没有达成共识，还需要进一步加以讨论： 一是商业贿赂的主体。对于商业贿赂的主体，大部分学者都认为是包括个人 和单位在内的经营者，但是商业贿赂的主体是单一还是多元的则还存在着纷争。 有的观点认为，商业贿赂主体包括商业行贿人、商业受贿人和介绍贿赂人。笔者 认为，商业贿赂的主体应当包括行贿人和受贿人，因为贿赂犯罪是对向犯，二者 总是同时出现相辅相成的，且贿赂双方都包括单位在内。但是介绍贿赂的个人与 单位能否成为商业贿赂的主体呢? 有学者认为可以成为依附于商业贿赂一方的非 独立主体。对此笔者不能同意，介绍商业贿赂的行为应该单独定罪。 二是商业贿赂的行为特征。在以上各观点中，有的明确为采用财物或其他手 段在帐外暗中给予对方双方单位或者个人；有的明确该行为特征是采取秘密手段 向交易相对人给付财物或其他利益；有的概括为向交易相对人及其职员或其代理 人提供或许诺提供某种利益。由此可见，商业贿赂的行为特征也还存在着不小的 争议。笔者认为，贿赂的双方无非是行贿方给予受贿方一定的财物或利益，受贿 方接受行贿方提供的财物或利益，从而利用手中的权力为行贿方谋取一定的有利 交易机会或交易条件，双方的行为是在隐蔽的状态下进行的。 硕士学位论文 三是商业贿赂的行为领域。在以上各观点中，大多将商业贿赂的行为领域限 定为市场交易、经营活动或商业活动等特定领域。笔者认为，除了包括上述领域 在内，商业贿赂还应存在于商品生产和营利性服务等领域之内。 四是商业贿赂的行为性质。大多数学者认为商业贿赂的行为性质是不正当竞 争行为；也有些学者将商业贿赂直接等同于商业贿赂犯罪；还有些学者认为，商 业贿赂与商业贿赂犯罪并不是违法行为与犯罪行为的简单对应，因为商业贿赂是 具有特定法律意义的独立的法律概念，而商业贿赂犯罪只能是说犯罪学意义上的 莱类犯罪概念，并非是刑法上独立的概念。笔者的观点却恰好与此相反，商业贿 赂各行为本就是违反了反不正当竞争法的普通违法行为，如果当该违法行为 造成了严重的危害社会的后果，违反了刑法的规定且根据该规定应受到刑事处罚 的话，那么就由违法行为上升到犯罪行为，这也正符合我国目前对犯罪采取定性 加定量模式的规定。 。 通过对以上有关商业贿赂理论各观点的概述与分析，笔者认为商业贿赂包括 商业受贿和商业行贿两个方面。商业行贿是指在经济活动或经济管理中，交易一 方为取得交易机会或谋取交易的便利条件许诺给予、提议给予或者实际给予交易 相对方以财物或其他利益的不正当竞争行为；商业受贿则是指交易的另一方在经 济活动或经济管理中利用职权索取或非法收受财物或其他利益的行为。 2 1 2 商业贿赂行为的认定 1 商业贿赂与回扣 商业贿赂行为的表现形式多种多样，回扣是其中最典型也是最常见的一种， 对回扣的准确认定有助于我们正确地界定一种行为是否为商业贿赂行为。所谓回 扣，是指在商品购销中卖方明确标出的应支付价款外，暗中向买方退还钱财及其 报酬以争取交易机会和交易条件的行为我国反不正当竞争法第8 条l 款规 定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中 给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回 扣的，以受贿论处。” 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第5 条明确指出回扣 的表现形式为“现金、实物或者其他方式”。可见回扣的表现形式不仅仅是现金、 实物，可以是多种多样，且情况复杂，其复杂性是由帐外暗中”的特征所决定 的。对给予回扣的经营者而言，以实物或者其他方式支付回扣，处理账目的手段 更多，更“方便灵活”；对收受回扣的单位或个人而言，也常常以收取现金违法而 感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。 2 商业贿赂与折扣 在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，界定折扣的法定涵义是极 商业贿赂犯罪研究 为必要的，以便于更好地认识折扣。对此，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 第6 条第2 款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让 利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠， 包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”在关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定第6 条第l 款中规定：“经营者销售商品，可以以明示方 式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入账；经营者或其他单位接 受折扣的必须如实入账。”从关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的相关规定我 们可以看出折扣和回扣区别主要表现为两点：一是“帐外暗中”与“明示和如实 入账”，这点是回扣与折扣的本质区别，“明示并如实入账”即为折扣，“帐外暗中” 即为回扣；二是当事人上的差别，折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易 对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小 金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。可见如果 在市场交易中给予折扣明确入账了即为合法，否则构成商业贿赂。 3 商业贿赂与佣金 佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在 商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人 收取，可以由卖方给付也可由买主给付。 。 为进一步明确佣金的界限，关于禁止商业贿赂行为暂行规定第7 条第2 款 规定：“本规定所称之佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合 法经营资格的中间人的劳务报酬。”佣金由商业活动的中间人或经纪人收取，可以 是卖方给付也可以是买方给付。佣金与折扣、回扣不同的是，不发生在交易双方 之间，而是中间人的劳务报酬。但该中问人必须要有独立的地位，要有合法的经 营资格。依照反不正当竞争法第8 条第2 款规定：“经营者销售或者购买商品， 可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人 佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业 贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣、佣金的行为进行了规范，经营 者给予佣金必须以明示的方式，给予和接受佣金都必须如实入账。这是区分佣金 与商业贿赂的法律界限。实践中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜。 而给予或接受佣金不如实入账的情况又比较复杂，则是商业贿赂行为。 4 商业贿赂与附赠 所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿的提供一定数 量的现金和物品的行为【1 1 1 。根据法律的规定，附赠原则上是合法的，但在立法上 对其使用也做了一定的限制。如关于禁止商业贿赂行为暂行规定第8 条明确 1 0 硕士