（民商法学专业论文）善意取得制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 善意取得制度是民法上的一项重要制度，大陆法系主要国家民法典均有明文 规定，英美法系主要国家也通过立法或判例确立了该制度。我国法律对此没有明 确规定，这给我国的司法实践带来了很多不利的影响。目前，我国正在制定民法 典，全国人大常委会近期也公布了物权法草案，但我国学界对善意取得制度有关 问题的分歧仍然很大。分歧不利于法律的制定，有鉴于此，需要对该制度进行深 入地研究，以期能够取得更多的统一认识。本文以前辈积累的研究成果为基础， 结合我国的法制实际，对善意取得制度的渊源、各国的立法概况、理论基础、构 成要件、法律性质、法律效果、动产他物权的善意取得等问题做了一番考察研究， 并提出了笔者的一些浅薄意见，希望能够为善意取得制度的研究、为我国的相关 立法尽一份绵薄之力。 本文除了前言和结论外，一共有四章，主要内容如下： 第一章为概述，考察了善意取得制度的渊源和各国的立法概况，并阐述了善 意取得制度的理论基础，认为日耳曼法“以手护手”原则是善意取得制度的渊源， 但同时认为二者在法律构造和意义上有根本的不同；保护交易安全与便利是善意 取得制度的实践依据，而公信原则则是其在法律逻辑上的依据。 第二章分析了善意取得的要件，认为成立善意取得应该具备以下要件：一、 主体要件：让与人为无权处分人；二、客体要件：善意取得的标的是以占有或登 记为公示方式的物；三、客观要件：有让与人占有或登记的事实；须有交易行为 的存在；受让人须受让动产的交付( 动产抵押权除外) ，在不动产善意取得的情 况下必须完成登记；四、主观要件：受让人的主观心态必须为善意等。 第三章为善意取得其他问题研究，分析了善意取得的性质、善意取得的法律 效果、动产他物权的善意取得等三个问题，认为善意取得符合原始取得的性质： 一般情况下善意取得的物权效果是权利无负担、终局地转移，债权效果是在当事 人间产生一定的请求权关系；质权、动产抵押权在设定时有善意取得的适用，但 留置权不适用善意取得。 第四章分析了我国善意取得制度的立法情况，认为我国目前还没有明确规定 善意取得制度研究 善意耿得制度，但是有关规定体现出了善意取得的精神，该章还根据前面的研究 结论，对我国的相关立法提出了一些看法。 关键词：善意取得；以手护手；公信原则 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea c q u i s i t i o ni ng o o df a i t hi sa ni m p o r t a n ts y s t e mi nc i v i ll a w , s on o to n l yt h e c i v i lc o d e si nt h em a i nc o u n t r i e so fc o n t i n e n t a ll a wf a m i l yh a v et h i ss y s t e m ，b u ta l s o t h ec o u n t r i e so fc o m m o nl a wf a m i l yh a v eb u i l tu pi t b u tt h i si m p o r t a n ts y s t e m d o e s n te x i s ti no b rn a t i o n ss t a t u t e s ，w h i c hc a u s eal o to f p r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e n o w a d a y sw e 躺i n t h ep r o c e s so fl e g i s l a t i o na b o u tc i v i lc o d ea n dn o tl o n ga g ot h e s t a n d i n gc o m m i t t e eo fn p c h a sp u b l i c i z e dt h ed r a f to f j u sr e r u m ，b u tt h e r es t i l la r c m a n yf i e r c ea r g u m e n t sf o rt h i ss y s t e ma m o n gm a n ys c h o l a r sa n d t h i sf a c td on o t b e n e f i tt h el e g i s l a t i o n s oi ti sn e c e s s a r yt os t u d yt h es y s t e md e e p l yi no r d e rt og e t s o m ec o l n n l o no p i n i o n s b a s i n gt h es t u d yo nt h ep r o d u c t i o n so fs c h o l a r s ，t h i sa r t i c l e r e s e a r c h e st h es o u r c e ，l e g i s l a t i o n ，b a s i ct h e o r y , e l e m e n t s ，e s s e n c e ，l a we f f e c t ，a n ds o o n i ft h a tc o u l dp r o g r e s st h es t u d ya n dt h el e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o ro ft h i sa r t i c l ew i l l f e e lh a p p y b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ，t h e r ea r ef o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r ：t h es o u r c e ，t h el e g i s l a t i o na n dt h eb a s i ct h e o r yo f a c q u i s i t i o ni n g o o df a i t h t h ep r i n c i p l e h a n dm u s sh a n dw a h r e n ”o fg e r m a n i cl a w i st h es o u r c eo f t h es y s t e m ，b u tt h e r ea r ee s s e n t i a ld i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m ；p r o t e c t i n gt h es e c u r i t yo f t r a n s a c t i o ni st h ep r a c t i c a lc a u s e ，a n dt h ep r i n c i p l eo fp u b l i cc r e d i ti st h el o g i c f o u n d a t i o ni nl a ws y s t e m t h es e c o n dc h a p t e r ：t h i sc h a p t e ra n a l y z e st h ee l e m e n t so fa c q u i s i t i o ni ng o o d f a i t h a l t o g e t h e rt h e r ea r cf o u re l e m e n t s ：t h ef i r s ti st h es u b j e c te l e m e n t ：t r a n s f e r o rh a s n or i g h tt od i s p o s e ；t h es e c o n di st h eo b j e c te l e m e n t ：t h eo b j e c tw i t ht h em e a n so f r i g h t - a l m o u n c e m e n tt h r o u g hp o s s e s s i o no rr e g i s t e r , t h et 1 1 i r di st h ei m p e r s o n a l i t y e l e m e n t s ：h a v i n gt r a n s a c t i o n ；p o s s e s s e do rr e g i s t e r e db yt r a n s f e r o rw h i l et r a n s a c t i n g ； h a v i n gd e l i v e r e do rr e g i s t e r e d ；t h ef o u r t he l e m e n ti st h es u b j e c t i v ee l e m e n t ：t h e t r a n s f e r e e si g n o r a n c eo ft h et r a n s f e r o r sw a n to fr i g h td i s p o s i t i o nw i t h o u ta n y s i g n i f i c a n tn e g l i g e n c e t h et 1 1 i r dc h a p t e r ：t h es t u d yo no t h e rs u b j e c t s ：t h ee s s e n c eo fa c q u i s i t i o ni ng o o d f a i t h ；t h el e g a le f f e c t s ；a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t ho fj u si nr e a l i e n ao fc h a t t e l a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t hi sat y p eo f o r i g i n a la c q u i s i t i o n i nt h ec o m m o ni n s t a n c e ，t h e t r a n s f e r e eo b t a i nt h er i g h te t e r n a l l yw i t h o u ta n yb u r d e ne x i s t i n go nt h ec h a t t e lo rt h e 善意取得制度研究 e s t a t eb e f o r et r a n s a c t i o n ，a n dt h el e g a lr e l a t i o n s h i p so c c u ra c c o r d i n gt ot h eo b l i g a t i o n l a w a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t he x i s ti ns e t t i n gu pp i g n u sa n dm o r t g a g eo fc h a t t e l s ，b u t d o e sn o te x i s to n1 i e n t h ef o u r t hc h a p t e r ：a n a l y z i n gt h el e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y , a n dr e a c ht h e c o n c l u s i o nt h a tt h e r ei sn os y s t e mo fa c q u i s i t i o ni ng o o df 甑t l li no u rn a t i o n ss t a t u t e s b u tw ec a nf i n do u tt h es p i r i to ft h i ss y s t e mf r o mt h e m i nt h ee n d ，a c c o r d i n gt ot h e r e s u l t so fr e s e a r c h i n g ，t h ea u t h o r s u g g e s t ss o m e t h i n go n t h el e g i s l a t i o na b o u t a c q u i s i t i o ni ng o o df 撕t l li no u rn a t i o n k e y w o r d s ：a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ；h a n dm u s sh a n dw a h r e n ；t h ep r i n c i p l e o f p u b l i cc r e d i t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：陌觳铭 如年t , 月，一日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标蹶和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 、) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：醵缎辊 导师签名：胁 日期：加5 年妒月；o 日 日期：6 年仞；钼 刚蠢 前言 动产的占有人或不动产的登记人以动产或不动产的所有权移转或其他物权的 设定为目的，移转占有或变更登记于善意第三人时，即使动产占有人或不动产登 记人没有处分的权利，善意受让人仍然取得相应的权利。这就是善意取得制度。 善意取得制度是民法的一项重要制度，许多国家的法律对此都有明确的规定。但 我国还未制定完整、统一和明确的善意取得制度，这对我国的司法实践是很不利 的。目前，民法典的立法工作已经展开，作为此次立法工作成果之一的物权法草 案( 以下简称为人大草案) 于2 0 0 5 年7 月1 0 日由全国人大常委会公布，。但是 我国学界对善意取得制度的认识还存在着诸多争议，这就影响了我国的相关立法 进程。争议存在的事实说明我们对有关问题的研究还不够深入。有鉴于此，本文 拟从善意取得制度的渊源出发，研究善意取得制度的一些基本理论问题，希望能 为我国的相关立法及理论研究尽一份绵薄之力。 传统民法理论一般只研究动产的善意取得，依学界通说，动产善意取得制度指的是动产占有人以动产所 有救的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善 意受让人仍可取得动产的所有权或其他物权的制度。笔者认为不动产也得适用善意取得。因此把不动产的 善意取得和动产的善意取得统合在一起，形成了统一的善意取得的定义。关于动产善意取得的定义，参见 王利明，王轶动产善意取得制度研究【j 】现代法学，1 9 9 7 ，( 5 ) ：4 人大草案第一百一十一条至一百t 三条为关于善意取得的规定具体内容参见：中华人民共和国物权 法( 草案) ( z 】北京：中国民主法制出版社，2 0 0 52 0 2 1 2 善意取得制度研究 第一章善意取得制度概述 第一节善意取得的渊源 善意取得制度最早成型于大陆法系的民法，而大陆法系民法的主要源头是罗 马法，但一般认为，善意取得制度的渊源却不是罗马法，而是日耳曼法的“以手 护手”原则。”这可以从两个层次予以说明：一、从二者所信奉的有关所有权的原 则来看，罗马法信奉所有权绝对原则，认为“无论何人，不能以大于自己所有之 权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，从而给予所有权无限追及的 效力。当一个无权处分人转让占有物给第三人时，所有权人并不因此而丧失其 所有权，其仍可以要求该第三人向其返还该物。而f 1 耳曼法信奉“以手护手”原则， “汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也”，。即认为所有人任意将动产交 付他人时，其只能向该他人请求返还，如果该他人把该动产交付给第三人，其也 只能向该他人请求赔偿，而不能对该第三人请求返还该动产。从以上可以看出， 根据罗马法的所有权绝对原则是推导不出善意取得制度的，因为后者就是对前者 的限制，就是所有权相对原则的表现，因此二者是根本矛盾的，但我们却可以从 “以手护手”原则中看出善意取得制度的雏形；二、从二者占有观念的差异上看， 罗马法认为占有仅是一种事实，而非权利。 因此在罗马法中占有和所有权是分 离的，正如罗马谚语所说：“所有权与占有毫无共同之处。”在这种情况下，占 有没有表彰所有权的功能，占有某物并不意味着对其拥有所有权，则占有的公信 原则无从建立，而缺少这个前提，善意取得制度也就不可能产生。但日耳曼法的 占有和权利是紧密结合在一起的，“占有其物者即有权利，而对物享有权利者也 必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利者未占有其物时， 【h j i i 岛武宜注释民法【7 ) 【m 】东京：有斐阁，1 9 6 88 2 转引自王文军善意取得制度研究( 硕士学位论文) 【d 北京：清华大学，2 0 0 3 3 谢在全民法物权论( 卜册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 92 1 8 肖厚国动产善意取得制度研究 a 】粱慧星民商法论丛( 1 3 ) 【c 1 北京：法律出版社，1 9 9 9 3 4 r u d o l f , h u e b n e r ah i s t o r yo f g e r m a n i cp r i v a t el a w m t r a n s l a t e db yf r a n c i s ，p h i l b r i c k b o s t o n ： l i t t l e ，b r o w n ，1 9 1 8 4 0 4 4 0 5 周榍罗马法原论 m 】北京：商务印书馆，1 9 9 44 0 7 【英】巴里尼古拉斯罗马法概论【m 】黄风译，北京：法律出版社，2 0 0 4 1 1 8 第一章善意取得制度概述 3 该权利将因之而减弱”，o 所以当动产所有者以自己的意思把该动产给他人占有 时，该所有人的权利将减弱，如该他人再将该动产转让给第三人，所有人将不能 直接向该第三人请求返还该动产。这就是“以手护手”原则的由来。这种占有与所 有权“相互依存”的关系，为建立动产占有的公信原则提供了前提。大陆法系的民 法也就是从这个基点出发，逐步形成了善意取得制度。 同时我们也应该看到，善意取得制度与它的渊源一以手护手”原则之间在 法律构造和意义上存在本质的不同。首先，“以手护手”原则并不区分受让人的主 观心态是善意还是恶意，其仅仅考察物的占有状态在表面上( 或形式上) 的变化， 而受让人的主观善意却是善意取得制度主要的要件之一，我们从该制度的名称也 可以看出这一点。然后，从根本目的看，“以手护手”原则的根本目的在于限制原 所有权人的回复请求权，而受让占有人之所以取得物的所有权，则是原所有权人 的回复权受到限制的间接结果。 但善意取得制度的根本目的却在于使善意受让 占有的人取得物的所有权，即通过占有的公信力，基于善意受让人的信赖，而当 然使善意受让人从无权状态变为有权状态，原所有人是从根本上丧失所有权，而 非回复请求权受到限制。所以，可以说“以手护手”原则仅为善意取得制度提供了 形式上的便宜。 综上所述，把善意取锝制度追溯至日耳曼法的“以手护手”原则，是因为在该 原则中我们可以发现前者的“胚胎”，但该“胚胎”最终发展成善意取得制度，却还 需要资本主义商品经济发展的推动和后世法学家的精心改造，而后两个因素才是 关键所在，从而我们如果要解释清楚善意取得制度在现代的依据所在，只有考察 它们才能找到答案。 第二节善意取得的立法概况 一、大陆法系主要国家 ( 一) 法国民法 1 8 0 4 年施行的法国民法典是世界上最早规定善意取得制度的法典。该 谢在全民法物权论( 上册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 1 9 同上 王利明，王轶动产善意取得制度研究【j 】现代法学，1 9 9 7 ，( 5 ) ：4 4善意取得制度研究 法典第2 2 7 9 条第1 款规定：对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。 虽然从表面上看，这款规定好像跟善意取得没有什么关系，但学者认为这款规定 实际上包含有以下的意思：自主占有不仅是所有权的推定方式，而且是对属于他 人动产的一种即时取得方式。因此应该认为这是关于动产善意取得制度的一般 规定；同条第2 款规定，对遗失物、盗窃物，所有权人可在3 年内要求返还，这 是关于动产善意取得制度适用的例外情况的规定：第2 2 8 0 条又对第2 2 7 9 条第2 款的例外情况作了例外规定。 从以上的法条可以看出，法国民法区分占有委托物和占有脱离物，对占有 脱离物做了特殊的规定。从渊源上看，这种区分方法起源于日耳曼法，并且为 法国民法之后的民事立法所接受，如日本民法、德国民法、瑞士民法都做了此 种区分。另外，法国民法典没有就善意做出明确规定，这在形式上也接近同耳 曼法。但法国民法学说及判例都一致认为，第2 2 7 9 条第1 款同样要求占有人具 有善意。此种善意，表现为占有人获得占有时，自信其在与一真正所有人订立 合同的信念。 对何种占有可得适用善意取得的规定，法国民法典也没有做出明 确的规定，但后来的学说和判例对此作了如下的限制，即该占有必须是占有者善 意地以所有权转移或质权设定为目的通过交易从无权利入处取得。在立法体例 上，法国民法典把善意取得制度规定在“时效期间”中。由此可以看出，法国 民法的制定者认为善意取得制度的基础是“即时时效”，善意受让人之所以取得标 的物的所有权，是时效经过的结果。 ( 二) 日本民法 日本在历史上曾经公布过两部民法。1 8 9 0 公布的日本民法典继承了1 8 0 4 年施行的法国民法典的立法体例，将善意取得制度规定在动产取得时效的章 节内，把它视为无期间时效并以动产取得时效制度予以安排。可是，1 8 9 6 年公 布的日本民法典另辟蹊径，将善意取得视为占有权效力的一种结果，将善意 取得规定在占有权的效力一节里。但在该法典制定之初，仍有人认为，善意取得 虽作为占有权效力之结果，但依旧保有时效的性质( 只是时效甚短而已) ，因而应 本文法国民法法条的中文翻译均来自：马育民译法国民法典 z 】北京：北京大学i 版社，1 9 8 2 p h i l i p p e m a l a u r j e l a u r e n t a y n e s l c sb i e n s m p a r i s ：c 啪，1 9 9 2 1 5 7 转引自尹田法国物权 法【m 北京：法律出版社，1 9 9 8 2 0 0 ， 尹田法国物权法f m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 2 0 7 【日训i 岛武宜注释民法( 7 ) 【m 】东京：有斐阁，1 9 6 88 5 转引自e 文军善意取得制度研究( 硕十学位论文) 【d 北京：清华大学2 0 0 3 5 第一章善意取得制度概述 5 与时效一同规定。1 8 9 6 年同本民法典关于善意取得的基本立场可以归纳为 三点：1 、平稳且公然占有动产之人，如为善意并无过失时，即时取得于该动产 上行使的权利。2 、但如果占有物为盗品或遗失物时，被害人或遗失人得自盗窃 或遗失发生之日起2 年内向占有人请求回复该物。3 、占有人以善意的心态在拍 卖处或公共市场收买盗品或遗失物。或由贩卖与该物同种类之物的商人处收买 的，被害人或遗失人非偿还为占有物所支付的价金，不得回复该物。 ( 三) 德国民法 1 9 0 0 年旌行的德国民法典采取了与法国民法典截然不同的态度， 即在法典中明确承认了善意取得制度，并达到了当时世界各国有关同类问题立法 的最高峰。 德国民法典将善意取得规定在物权编第三章第三节“动产所有权 的取得和丧失”之内。该法第9 3 2 条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以 因第9 2 9 条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非 出于善意的除外受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受 让人非出于善意。，蝴 德国民法典规定的善意取得制度具有以下四个方面的特点：1 、关于何 谓“善意”，设有定义性规定，即从第9 3 2 条可知，受让人非因重大过失而不知动 产不属于让与人所有者，即属善意。2 、所有人因被盗、遗失或其他事由而丧失 动产之占有时，受让人不能基于第9 3 2 条至9 3 4 条的规定而取得所有权，但此不 适用于金钱、无记名有价证券及通过公开拍卖方式让与的动产。所有人仅为问按 占有人时，物为占有人所丢失者，亦同。3 、无权处分为无偿( 如赠与) 时，因该 处分而直接取得利益之人，应依不当得利之规定负返还义务。4 、让与人须完全 丧失物之占有，即受让人须已实际取得物之占有。总的来说，德国民法上的善意 取得制度的最大特点在于其规定了善意取得是动产所有权的特殊的取得方式，在 这种取得方式下，受让人的善意弥补了让与人在处分权上的瑕疵。德国这种独特 的善意取得制度，根源于德国对交易安全的深刻关注，并为大多数国家的民事立 法所仿效。 除此之外，德国民法典又于第8 9 2 条规定了土地权利的善意取得：“为有 肖厚国物权变动研究【m 】_ 已京：法律出版社，2 0 0 2 3 5 9 参见曹为，王书江译日本民法【z 】北京：法律出版社，1 9 8 6 3 9 - 4 0 壬泽鉴民法物权( 占有) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 12 5 0 本文德国民法法条的中文翻译均来自：郑冲，贾红梅译德国民法典【z 1 北京：法律出版社，1 9 9 9 6善意取得制度研究 利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中 所汜载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人 明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登 记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为取得人所明知 时，始对权利取得人发生效力。” ( 四) 瑞士民法 1 9 1 2 年旋行的瑞士民法典将善意取得规定于第2 0 章“动产所有权”中， 其一般规定为该法典第7 1 4 条第2 款：“以所有权移转为目的善意取得动产的， 依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该 物的所有权人。 所谓“受占有规定保护”，指受该法第9 3 3 条至第9 3 5 条规定 的保护：1 、凡以转让所有权或限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未 获得任何出让授权，其取得也应受到保护( 第9 3 3 条) 。2 、因动产被窃、丢失或 因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内向取得人请求返还。动产公开 拍卖或经市场或经专营该类货物的商人出让的，对第一位及其后的善意取得人， 非经赔偿已支付的价金，不得请求返还( 第9 3 4 条) 。3 、货币及不记名证券，即 使系未经所有人同意而雀失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还( 第9 3 5 条1 。 由此可见，瑞士民法典对动产善意取得制度的规定具有如下特点：l 、一 方面把善意取得作为取得动产所有权的一种方式而把其规定在“动产所有权”一 章中，另一方面又通过对第9 3 3 条规定的引用，表明了动产善意取得制度的存在 依据是占有的效力。有学者认为，此种规范模式在法理上有重大缺陷，即使权利 的取得建立在占有的保护之上。圆笔者赞同该观点。2 、由于善意受让人取得动产 所有权系法律对于占有的保护所致，因而动产善意取得制度的适用，如同法国 民法典第2 2 7 9 条第1 款的规定一样，仅是一项权利取得的特别规定，受让人 的善意不能弥补无权处分行为效力上的欠缺，这与德国民法典第9 3 2 条第1 款的规定显然有所不同。 与德国法一样，瑞士也规定了不动产的善意取得。瑞士民法典第9 7 3 条 第t 款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权 本文瑞士民法法条的中文翻译均来自：殷生根，：f 燕译瑞士民法典【z 】北京：中国政法大学i 版社，1 9 9 9 王轶动产善意取得制度一般规定立法化研究【j l ，政治与法律, 2 0 0 5 , ( 5 ) ：3 6 - 4 4 第一章善意取得制度概述 7 利的人，均受保护。” 二、英美法系主要国家 ( 一) 英国 英国早期采行f 1 耳曼法“以手护手”原则。后来“以手护手”原则被交易实务及 制定法所摒弃，而改采“原所有人对动产有无限的追及权”的交易原则。于是，“没 有人可以转让不属于他所有的商品”就成为普通法的一项规则。然而，随着经济 的发展，社会对交易安全的要求日益提高，这一原则受到越来越多的人批评。于 是1 9 7 9 年英国货物买卖法以制定法的形式确定了善意购买人原则：“如果货物是 在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权 利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。 ( 二) 美国 美国传统的财产法以最大限度地保护所有人为原则。动产的侵权入侵占他人 动产，虽剥夺了真正权利人的占有，但并不能剥夺真正权利人的所有权，真正权 利人有权请求返还原物。而且原则上即使是善意的第三人有偿从非所有人处购得 财产，也不能对抗所有权人。但在以下几个方面有例外：l 、非所有权人将金钱 或可转让的票据转让给第三人，该第三人善意有偿取得财产的，可以取得所有权； 2 、财产所有人因被欺诈将财产所有权转让给欺诈人。该欺诈人作为财产的受让 人又将该财产转让给第三人，原财产所有人虽因被欺诈可以撤销转让行为，但原 所有权人为转让行为时确有转让财产所有权给欺诈人的主观目的的，善意第三人 可以基于善意取得动产所有权，并对抗原所有权人；3 、财产的所有权人以语言或 行为向买受人表示财产的占有人就是所有权人或被授予了出卖财产的权利的人， 第三人基于善意相信这样的表示，而从占有人处购得财产的，取得财产的所有权； 4 、财产所有人将其财产委托给受托人，受托人在占有期间将财产转让给第三人， 第三人基于受托人占有财产的事实状态，完全相信受托人为所有权人或受托人有 出卖财产的权利，而从受托人处购得财产的，取得动产的所有权。 1 9 5 2 年起草完成的美国统一商法典改变了传统的法律规则，把法律保 护重点移转到善意买受人身上。该法典第2 4 0 3 条规定：“购货人取得让货人所 余淑玲善意取得制度初探【j 武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 6 ，( 6 ) ：5 0 马新彦，美国财产法与判例研究【m 1 一e 京：法律出版社，2 0 0 1 2 5 2 6 8善意取得制度研究 具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的 部分所有权。具有可撤销的所有权人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。 当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”根据该条规定， 只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方对货物具有完全所有权，则不 论卖方的货物从何而来，即便是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。 第三节善意取得的理论基础 在善意取得的情况下，善意受让人为什么可以从无处分权的让与人处取得权 利? 即善意取得制度的理论基础( 或依据) 是什么? 笔者认为，善意取得制度是 规范商品交易的法律制度，同时其是在近代民法法典化的过程中逐步形成的，因 此，探讨善意取得制度的理论基础就应该从当时的商品交易的形态入手。这就是 探讨善意取得制度的实践依据。同时，我们还应该探讨善意取得制度在法律上的 逻辑依据，即善意取得制度是如何满足法律上的逻辑要求的? 以往的学说对后一 个问题探讨比较多，本文先从介绍和评论以往的学说开始。 一、以往的学说及对它们的评价 对于这个问题，有学者归纳出以下几种有代表性的观点：( 一) 取得时效说。 此说认为善意取得为即时取得或瞬间时效，为一种特别时效。法国和意大利的学 者多持这种观点，法国民法规定善意取得制度于时效中，此种立法例即是这种观 点的体现。( 二) 权利外像说。此种观点认为，依公示原则占有人应推定其为所 有权人。( 三) 法律赋权说。此种观点认为善意受让人自无权利人处取得权利， 乃法律赋予占有人处分他人权利之权能。( 四) 占有效力说。此种观点认为善意 取得乃受让人受让占有后，占有之效力使然。( 五) 法律特别规定说。此种观点 认为善意取得乃基于法律特别规定之结果。 时效取得必须以时间的经过为要件，而善意取得不以时间的经过为要件，因 此把善意取得作为一种特殊时效的取得时效说有其解释不清楚的地方。权利外像 说和法律赋权说认为善意取得是推定处分人有权利或法律赋予处分人以权利的 徐炳买卖法【m 】北京：经济日报出版社，1 9 9 1 2 4 5 杨与龄民法物权 m i 厶北：五南图书出版公司，1 9 8 1 ，8 7 8 8 第一章善意取得制度概述 9 结果，这显然与善意取得制度的宗旨即使善意受让人从无权处分人处取得财产不 符。从渊源上讲，善意取得制度是在“以手护手”的原则上发展起柬的，而根据“以 手护手”的原则，动产如果归第三人占有，则原所有人的追及力就不能及于第三 人，因而，从这个角度看，把善意取得看作是第三人取得占有的效力是有一定的 根据的。但是，就如本文前面所提，近代的善意取得制度，无论是其法律构造还 是存在意义，都与“以手护手”的原则有着根本的不同。因此，笔者同意“善意取 得制度之理论基础，自不能从其旧有渊源中探寻，而应自其在现代社会之作用中 建立”。因此，占有效力说也不能解释善意取得的根本问题。至于法律特别规定 说，笔者认为从其表述中我们不能找到善意取得的存在依据。把一种法律制度的 存在依据归结为法律的规定，这是不能解决任何问题的。即使善意取得制度是法 律的一种特别规定，那么法律特别规定的原因是什么昵? 这力。是问题的实质所 在，但单单从法律特别规定说的表述当中是找不到这个实质的。 二、善意取得的实践依据 善意取得制度的实践依据解决的是其是如何回应当时社会经济内在要求的 问题。总的来说，保护所有权和保护交易安全是近代以来民法的两大基本价值倾 向。从保护所有权的角度看，所有权不能因他人的无权处分而消灭，此时所有权 人得向受让人请求返还其物而不管受让人是否为善意。假如这样，在交易中受让 人就得谨慎地调查让与人有无处分权，以避免日后标的物被真正的权利人索回的 危险。然而，近代资本主义社会是商品交易十分发达的社会，促进交易安全与便 利是近代社会经济交往的宗旨，也是近代法制的宗旨。因此。如果在交易中要求 购买者调查让与人就交易的财产有无处分权，“纵具侦探才能，亦属困难”，。且 增加交易费用，拖延交易时间，这与近代法制促进交易安全与便利的宗旨不符。 出于以上情况的考虑，法律设立善意取得制度，牺牲财产静的安全，以保护动的 安全，以此促进社会经济的发展。 在立法实践上，德国民法典设立善意取得制度就是基于这样的考虑的，即“资 本主义生产与再生产之顺利循环，有赖流通安全之保障，财货之安全流通实在不 谢在全民法物权论( 上册m m 】一t 京：中国政法大学出版社，1 9 9 92 2 0 王泽鉴民法物权( 2 ) 用益物权占有【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 2 4 8 1 0善意取得制度研究 可欠缺，为此纵使牺牲静的安全，也应保护善意第三人”。我民国时期民法物 权编立法原则也明确指出：“为保护交易上的安全起见，对于善意取得动产之 占有人，应予以保护，故为此项规定。”。从以上可以看出，交易安全与便利的保 护是善意取得制度的实践依据。 三、善意取得在法律上的逻辑依据 善意取得制度是如何满足法律上的逻辑要求的? 这就是善意取得制度在法 律上的逻辑依据问题。笔者认为，善意取得制度在法律上的逻辑依据是建立在公 示基础上的公信原则。为促进商品流通，保护交易安全，近现代民法普遍承认公 信原则是一项物权变动的基本原则。所谓公信原则，指的是“依公示方法所表现 之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表现之物权，而为物权 交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原 则”。 在动产，以占有为公示方法，即便其不能完全表彰权利的存在，但毕竟是民 法迄今为止所能寻求的最为可采的公示方法，固所以法律赋予动产占有公信力。 于是信赖占有而与无权处分人交易的人，只要其是善意的，法律也保护其利益， 使其取得与有权处分人交易时一样的权利。因此，基于占有公信力效力，才能建 立保护第三人的善意信赖的制度，交易安全的维护也才有制度上的依据，动产的 善意取得制度由此而生。据此，笔者认为动产善意取得在法律上的依据是占有的 公信力效果，是公信原则在动产交易场合的具体体现。也有学者认为，善意取得 是动产占有公信力的逻辑延伸。 在不动产，以不动产登记为公示方式。一般来说，“登记的公示方法，由于 是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直观地反映权利状 况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形”，。因此法律同样赋予不动产登记 公信力。基于与动产占有公信力的同样的道理，笔者认为，不动产善意取得制度 在法律上的逻辑依据是不动产登记的公信力效果，是公信原则在不动产交易场合 【日】我妻荣物权法民法讲义l f x m 】东京：岩波书店，1 9 5 2 4 2 转引自肖厚国动产善意取得制度研究【a 】 梁慧星民商法论丛( 1 3 ) 【c 】北京：法律出版社，1 9 9 9 4 8 谢振民中华民国立法史( 下册) 【m 】一b 京：中国政法大学出版社，2 0 0 07 7 3 谢在全民法物权( 上册) m l b 京：中国政法大学 版社，1 9 9 96 0 梁慧星，陈华彬物权法f m l | e 京：法律出版社，2 0 0 3 2 0 6 孙鹏动产善意取得本质论【j 】西南民族大学学报，2 0 0 4 ，( 4 ) ：2 11 孙毅物权公示与公信原则研究【a 】粱慧星民商法论丛( 7 ) f c 】北京：法律出版社，1 9 9 7 4 9 0 第一章善意取得制度概述 的具体体现。 总之，基于公示而生的公信力原则是善意取得制度在法律上的逻辑依据，也 可以说善意取得制度是公信原则具体化、制度化的结果。 1 2善意取得制度研究 第二章善意取得制度的要件研究 善意取得的要件即善意取得的法律构成要件，其主要研究善意取得在什么条 件下成立。笔者认为，善意取得的要件应该围绕善意取得的理论基础展开，应该 体现善意取得理论基础的本质。如前面所提，笔者认为善意取得是法律为保护交 易安全与便利而赋予公示公信力的效果，据此，笔者展开论述善意取得的构成要 件。 第一节主体要件 让与人为无权处分人是善意取得的主体要件。如果让与人有处分权，则依法 律的一般规定，受让人可以取得物的所有权，此时没有善意取得的必要。从一定 意义上可以说善意取得制度就是在让与人的权利有瑕疵的情况下如何对其进行 补正的制度。因此，让与人无处分权应该成为善意取得制度的要件之一。 此处无处分权的意思指的是在法律上没有处分权或者在法律上处分权受到 限制，大体上可分为两类，即非所有人和被限制处分权的所有人。前者又包括两 种情形：一、让与人本来就没有处分权，如承租人、受寄人、借用人及附条件买 卖的买受人等：二、嗣后丧失处分权，指的是让与人在让与时有处分权，但因为 某种原因又丧失了处分权的情形，比如甲从乙处受让得a 物，之后甲把a 物转 让给丙，但不久发现甲乙之间的买卖合同无效，因此该无效的法律行为自始无效， 甲的处分行为就成为无效的行为。在这两种情况下都可以善意取得。只不过在嗣 后丧失处分权的情况下，如果是在信奉物权行为无因性原则的法律制度下则一般 不能善意取得，因为原因行为的无效并不影响物权行为的效力，此时例子中的甲 仍然有权处分a 物。 在处分权受到限制的情况下，也可以善意取得，因为虽然让与人并没有丧失 处分权，但如果其是以有负担的所有权当作无负担的所有权而处分，则属于“以 大于自己的权利让于他人”，又善意取得对受让人来说是权利的增加，对真正权 利人来说则是权利的减少，而受让有负担的所有权变成没有负担的所有权，在本 第二章善意取得制度的要件研究 1 3 质上是受让人权利的增加，第三人权利的减少。 处分权受到限制的情形一般指的是所有人的动产受到国家强制机关的查封， 如债务人的动产被查封后，债务人仍然把该动产转移给他人，在此种情况下有善 意取得的余地。不过也有学者认为查封为公法上的强制处分，不因第三人是否善 意而影响其效力，此时应该不能善意取得。还有一种情形是在动产抵押未登记 的情况下( 动产抵押一般采登记对抗主义) ，所有权人把抵押的动产让与给受让 人，如受让人不知情则可以善意取得，受让人取得该抵押动产的所有权。当然， 在动产抵押登记的情况下，因为该登记有对抗第三人的效力，所以不能善意取得。 在动产留置、质押情况下，如所有权人处分动产，受让人得否主张善意取得动产 的所有权? 学者们有不同的意见，但本文作者认为不能善意取得。在上面的情况 下，由于动产的所有人并没有直接占有动产，因此受让人可以直接向占有动产的 质权人或留置权人查明情况，这些直接占有人也有提供资料的利益，在这种情况 下受让人没有这样做则其善意没有保护的必要。但如果是质权人或留置权人处分 动产给善意的受让人，则应该有善意取得的可能。 第二节客体要件 善意取得制度以占有或登记的公信力为前提，其保护的是建立在占有或登记 基础上的信赖并进而保护交易安全与便利，因此，只要是以占有或登记为公示方 式的物都有善意取得的可能。因此，善意取得的标的物是以占有或登记为公示方 式的物，这是善意取得的客体要件。下面就一些在学术上有争议的问题作一些探 讨