（法学理论专业论文）劳动合同法中的法律规避以华为事件为素材.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：迎选瘟 日期：w 形 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：史壶。蔓导师签名： 山东大学硕士学位论文 目录 摘要”“”一”“一”l a b s t r a c t ”2 弓l 论“”“”一1 第一章事件回放和对事件的分析3 一、事件经过3 二、对华为事件的分析4 ( 一) 华为事件是劳动合同法双输结果的表现4 ( 二) 华为事件的性质6 ( 三) 问题的提出o 7 第二章 ，载法学家2 0 年第2 期； 彭光华、陆占奇；立法调整劳动关系的九大发展趋势一以社会主义市场经济为视角解析 ，载中 国劳动保障报2 0 0 8 年1 月8 日第0 0 4 版等 山东大学硕士学位论文 示“劳动合同法甚至不是一次零和博弈，而是一次负和博弈 。 与劳动合同法利害关系更甚的企业界代表也表达了对新法的态度，2 0 0 7 年 1 2 月8 日，联想总裁柳传志说：“国家政策对企业来说太关键了。比如说劳动合同 法太注意照顾现有企业里面员工的利益，而这样实际上对于企业的发展是不利的。一 在随后2 0 0 8 年3 月的两会上，全国政协委员、玖龙纸业有限公司董事长张茵呼吁取 消“无固定期限劳动合同的条款，随后全国政协委员、香港达成集团主席马介璋也 表示“劳动合同法中的部分规定，给企业带来的负面影响太大了”，认为该法应该 缓行两三年。这些企业家的类似言论遭到了很多媒体的强烈抨击，有记者撰文称：“是 否缓行新劳法，作为企业家的马介璋、张茵有理由为本阶层、本行业代言，但身 为全国政协委员，他们肩负着议政建言的权力责任，理应站在更高更广层面共商国是、 行使权力，在参政议政时切不可仅从自身利益出发，带着某种选择性片面参议。 随后有媒体调查了企业界对刚开始施行的劳动合同法的态度。调查结果显示， 5 3 6 6 的企业对其中的一些条款有不同看法，表示反对的有2 4 4 ，1 7 0 7 的企业表 示持保留态度，也有7 3 2 的企业表示无所谓，只有1 9 5 1 1 拘企业表示完全认同；超 过七成的企业希望修改、调整相关的条文，其中，有2 4 3 9 的企业表示迫切希望， 另外也有1 7 0 7 的企业表示无所谓，同时也有1 2 2 0 的企业表示没有希望修改的要 求；有关对劳动合同法中的哪些条文持保留或不同意见的问题，3 0 。0 0 的企业选 择了无固定期限合同的相关规定，2 8 0 0 的企业选择了终止合同时要提供劳动补偿的 规定，1 8 的企业选择了有关经济补偿的规定，还有2 4 0 0 的企业选择了其他，比如 有关劳务派遣和外包的规定、支持保护员工权益的相关条款、部分条款不明等；在用 人成本方面，接近三成的企业表示成本将大幅提升，企业会难以承受，超过五成的企 业认为有一定的提升，但还可以承受，不到两成的企业表示小幅提升，对于利润的影 响可以忽略不计，只有极少数的企业表示没有影响：同时，超过六成的企业认为劳 动合同法的实施将会对企业的灵活性、人员的流动性产生较大的限制，其中有 5 3 6 6 希望能对相关规定进行调整，同时认为有极大限制的企业有7 3 2 ，有3 1 7 1 o 董保华：劳资博弈之道一兼谈劳动合同立法博弈中强资本、弱劳工的观点 ，载社会科学家) 2 0 0 9 年第 l 期。董保华教授其他有关劳动合同法的论文也表达了对劳动合同法反对态度，如：和谐劳动关系的思辨，载 上海师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第2 期：劳动法的国家观劳动合同立法争鸣的深层屉考) ， 载当代法学 2 0 0 6 年第6 期；论我国无固定期限劳动合同 ，载法商研究2 0 0 7 年第6 期。 霍柳传志：劳动法太照顾员工 ，h t t p j m a n a g e m e n t y i d a b a c o m r l z y 3 9 8 0 8 i 2 s h t m l ot 缓行”新劳法? 先问农民工 。载广州日报) 2 0 0 8 年3 月4 日a 1 5 版 山东大学硕士学位论文 的企业表示有一定的限制，但无需调整法规，只有7 3 2 的企业认为没有影响。这 些数据绝对不是什么积极良好的信号，同时，这些数据也使对劳动合同法的种种 维护之词颜面扫地，因为没有什么比当事人的切实感受更具有说服力了，并且华为事 件为我们提供了一个最鲜活的例子。 而我们能做的绝不是仅仅回顾事实并对事实和由此引发的争论做简单的正误判 断，这将只作为我们分析问题的起点和基础。华为辞职门事件以及一系列类似事件的 发生和理论界对劳动合同法的种种争论，这所有的一切将不安和困惑深深地嵌入 我们的心里，每一个理性的人都深深自知，一部法律在实施初期甚至之前便招致了社 会普遍性争议，这暗示的是高昂社会成本的存在和法律与社会实践的脱节，而其偏偏 是被媒体誉为建国以来征求意见最多、立法过程最为审慎的法律。但就是这样一部充 满争议并被众多企业规避的法律得以高票表决通过，且为多数学者所支持( 或者一定 程度上我们也可以说是众多学者在该法出台之前的一系列理论探讨促成了目今所见 的劳动合同法) 。问题出在了哪里呢2 为什么面对实施状况不理想的真切现实还是 有众多学者在为劳动合同法唱赞歌呢? 仔细阅读这些学者的文章就会发现在这些学者的视野中，劳动者与用人单位之间 的关系是紧张对立的。他们强调目前“劳资冲突已经成为了社会的主要矛盾之一”，回 “有产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断飙升，而且，“劳动者的权利和地位处 于不断下降的趋势中 ， “资本是根本不关心工人的健康和寿命的，除非社会迫使它 去关心 ，回尤其是“在私有制企业中，劳动关系即是劳资关系，具有明显的阶级关系 的性质。而劳资关系法制化的实质，即是通过法律来维护、保障和实现劳动者的权利。 无视劳资矛盾的客观存在或对于这一矛盾采用放任主义政策，其实质只能是偏袒和纵 容资产所有者，其结果只能是激化劳资矛盾，并造成劳动者的自发反抗 囝顺其自然， ：劳动合同法便成了社会“迫使 资本关心工人健康和寿命，维护和保障劳动者权 利的重要工具，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系成了劳动 合同法的宗旨。并且不同于一般意义上的合同法，劳动合同法被学界认定具有 社会法的属性，此种属性要求爱劳动合同法对劳动者进行倾斜保护，而倾斜保护的 关键因素就在于国家强制力的介入，而且在这些学者看来，干预和介入是天然合理的， o 参见 t 企业意见调查载中国企业家2 0 0 8 年第2 期。 。常凯t 劳动合同法争论继续：谁真正代表工人利益，载 第一财经日报2 0 0 6 年4 月7 日第a 0 8 版 。常凯；劳权 ：1 6 障社会主义市场经济题中之义，载中国劳动2 0 0 4 年第l 期。 o 马克思。资本论第一卷。人民h 版社，1 9 7 5 年版，第2 9 9 页 o 常凯劳权论) 。中国劳动社会保障出版社2 0 0