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网络环境中侵犯著作权犯罪若干问题的研究 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：董克云 指导教师：沈亮 在网络环境下，版权已从“印刷版权”跃升为“数字版权”。互联网既给人 们提供了无限的方便，也让人们产生了无尽的忧虑。任何一种信息、作品，公众 都可以利用互联网的强大复制功能，对其直接进行未经许可的复制、抄袭、改编 或演绎。对使用人来说，这是一种福音，而对著作权人来讲则是一种灾难。因此， 网络上的版权保护问题凸显出来，“数字版权”对现行版权制度带来巨大挑战。 由于版权的私权性质遏制了网上刑事保护的范围和力度，法规的制定远远赶不上 侵权手段的翻新，形形色色的网络环境下的侵犯著作权犯罪给传统的著作权保护 制度提出了诸多新的课题，有待我们去探讨、研究。 本文对我国侵犯著作权罪的构成要件进行了分析，进一步厘清了侵权与犯罪 的界限，侵犯著作权罪与其他犯罪的界限，讨论了侵犯著作权罪的既遂与未遂问 题，以及侵犯著作权罪的刑罚适用问题。 本文还对严重影响网络游戏健康发展的“私服”、“外挂”进行了深入分析。私 服属于网络盗版的一种，是侵犯著作权的行为。未经许可擅自出版、销售外挂程 序的行为属于版权侵权行为，应该承担相应的刑事法律责任。 最后，文章提出了网络侵犯著作权犯罪的立法完善建议。一是建议取消“以 营利为目的”的限制条件。二是逐步弱化自由刑，强化财产刑的适用力度。三是 注重对被侵权人的实质补偿。四是设立新的资格刑，消除再犯能力。 关键词 侵犯著作权犯罪概念构成要件侵权与犯罪责任承 担刑法规制立法完善 2 s t u d yo nt h e in t e r n e tc o p y rig h tin f rin g e m e n t c rim e $ o fan u m b e ro fis s u e s ( m a s t e rp a p e ra b s t r a c t ) s p e c i a lf i e l d ：e q u a le d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n ：s c i e n c eo fc r i m i n a ll a w a u t h o rf u l1n a m e ：d o n gk e y u n i n s t r u c t o r ：s h e nl i a n g a b s t r a c t ：d i f f e rf r o mt r a d i t i o n a l “p r i n t i n g ”c o p y r i g h t 。t h en e t w o r k c r e a t san e wf o r m “d i g i t a l ”c o p y r i g h t t h ea d v a n t a g e so fi n t e r n e t p r o v i d em u c hc o n v e n i e n c ef o rp e o p l e sd a i l yl i v e sb u ta l s om a k ei t p o s s i b l ef o rt h eo n l i n ew o r k so ri m f o r m a t i o n st ob ef r e e l y r e p r o d u c e d ，c o p i e d ，a d a p t e do ri n t e r p r e t e dw i t h o u tt h ec o n s e n to ft h e o r i g i n a lc r e a t o r s t h ep r i v a c yn a t u r eo fo n l i n ec o p y r i g h tc u r b st h e c r i m i n a lp r o t e c t i o no fi ta n dt h et r i c k so fo n l i n ei n f r i n g e m e n ta r e e m e r g i n go n ea f t e ra n o t h e r ，a l lt h o s em a k et h ee n a c t m e n to fr e l a t i v el a w s l e f tf a rb e h i n da n dp r e s e n tag r e a tc h a l l e n g et ot h ee x i s t i n gc o p y r i g h t p r o t e c t i o nl e g a ls y s t e m t h i sp a p e ro nc h i n a sn e t w o r ko fc r i m i n a lc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t c o n s t i t u t ec r i m i n a l e l e m e n t sw e r ea n a l y z e d t of u r t h e rd i s t i n g u i s ht h e t o r ta n dc r i m eb o u n d a r i e s p a p e r sc l e a r l yd i s c u s sn e t w o r k s e r v i c e p r o v i d e r so nc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yf o rm i s t a k e sm a d es ot h a t t h e yw i l ln o te a s i l yb e a rh e a v yr e s p o n s i b i l i t yt op r o t e c ta n dp r o m o t et h e e m e r g i n gn e t w o r kf o rt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fi n d u s t r i e s ：a tt h es a m e t i m eb o u n db yt h e i ra c t i o n sm a k ec l e a rt h ec i r c u m s t a n c e su n d e rw h i c h i n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r ss h o u l db e a r t h e r e s p o n s i b i l i t y f o r i n f r i n g e m e n t ，t op r o m o t en e t w o r kn e t w o r k i n gs e r v i c e sp r o v i d e rf o r 3 s e l f - r e s t r a i n ta n ds e l f - p r o t e c t i o n ，a n ds a f e g u a r d i n gt h el e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t so fc o p y r i g h t t h i sp a p e ra l s os e r i o u s l ya f f e c t e dt h e h e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h eo n l i n eg a m e ”p i r a c y 。e x t e r n a l ”c o n d u c t e d i n d e p t ha n a l y s i s p i r a c yi san e t w o r ko fp i r a c y ，c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t i st h ea c t u n a u t h o r i z e dp u b l i c a t i o n ，s a l e so fe x t e r n a lp r o c e d u r e sa r e a c t so fc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t ，s h o u l d b e a rt h ec o r r e s p o n d i n gl e g a l 1 i a b i l i t y t h e a r t i c l eo nt h eb l o gc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tc o n d u c t e d i n d e p t hd i s c u s s i o n s a san e wb l o ge n t r i e so nt h ew r i t i n ga n dt h e r ei s n ow a yac o p y r i g h td i s p u t e b l o gs i t ew i t h o u tt h ea u t h o r sc o n s e n tb l o g w i t h o u ta u t h o r i z a t i o nr e t e l lt h e i rw o r k s ，p e r f o r m a n c e sa n d s o u n d r e c o r d i n gv i d e op r o d u c t s ，ab l o ga u t h o rc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t f i n a l l y ，t h ea r t i c l ep r o p o s e dn e t w o r kc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tp e r f e c t c r i m el e g i s l a t i o np r o p o s a l s f i r s t ，t h ep r o p o s e da b o l i t i o no f ”i n p r o f i t m a k i n gp u r p o s e s r e s t r i c t i o n c o n d i t i o n s s e c o n d ， g r a d u a l l y w e a k e n i n gf r e e d o mp u n i s h m e n t ，a n ds t r e n g t h e n t h ea p p l i c a t i o no ft h e i n t e n s i t yo f t h ep r o p e r t y p u n i s h m e n t t h i r d ，t h e c r e a t i o n o fn e w q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t ，t h ea b i l i t yt oe l i m i n a t er e c i d i v i s m k e y w o r d s ：c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tc r i m e s ；c o n c e p t ； c o n s t i t u t ee l e m e n t s ；i n f r i n g e m e n ta n dc r i m e ；r e s p o n s i b i l i t y ； c r i m i n a ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ；l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n 4 论文独创性声明 董克云的学位论文网络环境中侵犯著作权犯罪若干问题的研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：墨- 仅日期：2 0 0 7 年1 。月 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名导师签名汹刊日期：2 0 0 7 年1 0 月 网络环境中侵犯著作权犯罪若干问题的研究 - - n 法中的侵犯著作权罪与利用网络侵犯著作权犯罪的若干问题 导言 随着网络技术的迅速发展，网络已成为信息传播的主要途径之一。作为一种 新兴的信息传播工具，互联网正得到迅速普及，广泛应用于人们的生活、学习和 工作。据中国互联网络信息中心( c n n i c ) 发布的第2 0 次中国互联网络发展状况 统计报告显示，截止2 0 0 7 年6 月3 0 日，我国网民总人数达到1 6 2 亿，我国 网站数量达到1 3 1 万个。网络技术发展增加了作品的传播手段，为作品的传播带 来了新的革命，将传统环境下的著作权延伸至网络空间，大大扩充了作品使用者 利用作品的方式和途径。然而，互联网在促进社会经济、科技和文化进步的同时， 也带来了一系列的法律问题。数字复制技术和互联网传播技术对传统的著作权保 护制度造成强大冲击。一方面，因特网高效、便捷的传播手段能够使数字化作品 在很短的时间内传遍全球，公众获取作品更加方便。另一方面，著作权人对其在 网络空间传播的作品却难以控制，擅自下载、传输、复制其作品的行为十分普遍。 网络侵权盗版行为不仅影响中国互联网产业的健康有序发展，而且将使传统出版 业、音像业、影视业和软件业的发展面临巨大的压力。 网络著作权作为一种重要的知识产权，其所包含的丰富的财产内容能够给权 利人带来可观的经济利益，从而也成为犯罪人觊觎的目标。网络侵犯著作权行为 无疑是对国家权益和著作权所有人的极大侵害。为了保护国家对著作权的管理秩 序及著作权人的合法权益，世界各国( 地区) 纷纷加大了网络侵犯著作权的刑事 打击力度。2 0 0 4 年6 月，意大利立法对下载受著作权法保护内容处以最高刑3 年。2 0 0 5 年5 月，美国发动了有史以来对b t 下载最为严厉的刑事打击，包括关 闭网站、逮捕文件共享者等等。挪威也发布了首例文件共享有罪判决，一名3 6 岁男子有意在其网站上提供巨量音乐、电影下载，让3 0 0 人同时进行共享，奥斯 陆地方法院认为他严重侵犯著作权法，判其有罪。在亚洲，新加坡首次打击文件 共享，逮捕了3 名聊天室里的文件共享用户。日本一名教授因发明了名为w i n n y 的p 2 p 软件而获罪。全球首例b t 侵权案在香港宣判，一名男子因为在网上提供 “电影下载种子”被判处3 个月监禁入狱。我国首例侵犯网络游戏著作权案件已 经宣判，被告人因将网络游戏传奇3 改头换面成天子传奇，并私自架设 网络游戏服务器终端，在网上发布网络游戏，在短短4 个多月时间里，吸引会员 玩家近2 0 0 0 人次，获利5 0 余万元人民币，被一审判处有期徒刑3 年，缓刑3 年，并处罚金人民币4 万元。1 针对近几年来我国网络侵犯著作权案件在数量上呈现出上升趋势，并且在整 个知识产权案件中占有很大比例，网络侵犯著作权案件的社会危害性也日益严重 的情况，我国政府及各地方相关部门已出台一系列法律法规，采取各种措施打击 网络侵权行为，加强网络著作权保护，规范网络秩序。在网络侵犯著作权案件中， 侵权人承担刑事责任的比例很小，通过刑事司法途径处理的案件非常少，存在侵 犯著作权刑事案件受理立案情况与实际犯罪的发生情况不相协调的状况。有些地 方网络盗版等侵权行为相当严重，但起诉到人民法院的刑事案件却几乎没有或极 少。大量网络侵犯著作权案件都是运用民事、行政手段进行调节，刑法应有的作 用没有得到充分发挥。而网络盗版等侵犯著作权行为直接影响到公众福利、社会 安全、国家税收，侵权的严重性和行为的恶劣性已经不是民事法律、行政法律所 能解决的，因此，必须让刑法的保护社会的功能介入，从整体上加大侵权人承担 法律责任的尺度，最大限度地保护著作权人的合法权益，增强我国著作权保护的 整体水平。正如德国学者所言：“虽然民法和公法同样也规定了使用强制，但对 刑法而言，刑罚威慑和实施强制处于中心地位如果其他措施无效，刑法可在 最后阶段对法秩序中要求和禁止的可强制性提供保障。”2 尤其在我国现阶段， 随着文化市场的繁荣和发展，网络侵犯著作权引起的纠纷日益增多，网络盗版侵 权行为日益猖獗，加强刑法保护势在必行。 本文第一部分研究了刑法中的侵犯著作权罪的若干问题，从侵犯著作权罪 的概念、特点、犯罪构成、侵权与犯罪的界限、侵犯著作权罪与其他犯罪的界限、 侵犯著作权罪的既遂与未遂问题、侵犯著作权罪的刑罚适用等方面进行了阐述。 1 张平主编：网络法律评论( 第八卷) ，北京大学出版社，2 0 0 7 年1 月版，第3 3 页。 2 德 汉斯海因里希、托马斯魏根特；德国刑法教科书( 总论) ) ，徐久生译，中国法制出版社2 0 0 l 版第2 页 2 本文第二部分研究了利用网络侵犯著作权犯罪的若干问题。文章论述了利用网 络侵犯著作权犯罪的表现形式以及利用网络侵犯著作权犯罪的特点，并对网络游 戏“外挂”、“私服”问题进行了法理分析及其所应承担的刑事法律责任、阐述 了我国信息网络方面的著作权刑事保护、并提出了利用网络侵犯著作权犯罪的立 法完善建议。 3 第一部分刑法中的侵犯著作权罪的若干问题 第一章侵犯著作权罪的概述 第一节侵犯著作权罪的概念 侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人许 可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书， 未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出售假冒他人署名的美术作 品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。 著作权，也称版权，是作者或其他著作权人对已经创作出来的文学、艺术和 自然科学、社会科学、工程技术等作品所享有的专有权利。著作权是知识产权的 重要组成部分。为了保护著作权和与著作权有关权益不受侵犯，促进我国社会主 义文化和科学事业发展，1 9 9 0 年全国人大常委会通过了中华人民共和国著作 权法，1 9 9 4 年通过了关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定，1 9 9 7 年全国人 民代表大会将侵犯著作权罪纳入新修订的刑法，2 0 0 1 年全国人大常委会又通过 关于修改 的决定，2 0 0 5 年4 月3 0 日国家版权 局、信息产业部颁布了互联网著作权行政保护办法。这样，我国的著作权法 律保护体系基本确立。 第二节侵犯著作权罪的特点 在侵犯知识产权犯罪成为联合国规定的1 7 类跨国犯罪中最为严重的犯罪之 一的同时，侵犯著作权犯罪也呈高发态势，且不断呈现出许多新情况、新特点， 主要表现在以下几个方面： 一、侵犯著作权犯罪与侵犯著作权刑事案件受理立案情况不相协调。近几年 来我国侵犯著作权犯罪案件在数量上呈现出上升趋势，并且在整个知识产权案件 中占有很大比例，侵犯著作权犯罪的社会危害性也日益严重。在侵犯著作权案件 中，侵权人承担刑事责任的比例很小，通过刑事司法途径处理的案件非常少，存 在侵犯著作权刑事案件受理立案情况与实际犯罪的发生情况不相协调的状况。有 些地方网络盗版等侵权行为相当严重，但起诉到人民法院的刑事案件却几乎没有 或极少。大量网络侵犯著作权案件都是运用民事、行政手段进行调节，刑法应有 4 的作用没有得到充分发挥。 二、侵犯著作权的犯罪对象不断扩大。随着现代科学技术的发展，侵犯著作 权犯罪对象又涉及了计算机软件、数据库、互联网、电子商务等与信息科技有关 的新类型犯罪。其中，由于计算机软件的可拷贝特征，复制软件非常容易，因而 针对计算机软件的侵犯著作权罪也很突出。 三、侵犯著作权犯罪手段智能化。侵犯著作权犯罪作为科技性犯罪之一，不 借助高科技手段，往往很难实施犯罪，例如，盗版光盘的印刷、科学著作的翻版 等。因而高智能性是侵犯著作权犯罪手段的一个突出特点。高科技手段在犯罪中 的大量运用，在给司法机关的侦查取证工作带来相当的难度的同时，必然进一步 增强了侵犯著作权犯罪的隐蔽性。 第二章侵犯著作权罪的构成要件 第一节犯罪客体 关于侵犯著作权罪的犯罪客体，我国刑法理论界有三种观点：第一种观点认 为，侵犯著作权罪的犯罪客体是他人依法享有的著作权和与著作权有关的权益。 3 这种观点是我国刑法理论界较为流行的观点。第二种观点认为，侵犯著作权罪 的犯罪客体是国家的著作权管理制度，具体而言，是指国家对著作权和与著作权 有关的权益进行法律保护的制度。4 第三种观点认为，侵犯著作权罪的犯罪客体 是复杂客体，即同时侵犯了国家的著作权管理制度和他人的著作权、与著作权有 关的权益。5 笔者赞同第三种观点，即本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度 以及他人的著作权和与著作权有关的权益。 所谓著作权，是指公民依法对文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术 等作品所享有的各种权利的总称。著作权包括以下人身权和财产权：( 1 ) 发表权， 即决定作品是否公之于众的权利；( 2 ) 署名权，即表明作者身份，在作品上署名 的权利；( 3 ) 修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；( 4 ) 保护作品完整 权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；( 5 ) 复制权，即以印刷、复印、拓印、 录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；( 6 ) 发行权， 即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；( 7 ) 出租权， 即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机 软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外：( 8 ) 展览权，即公开陈列 美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；( 9 ) 表演权，即公开表演作品， 以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；( 1 0 ) 放映权，即通过放映机、幻 灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品 等的权利；( 1 1 ) 广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或 者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、 3 赵秉志主编：新刑法教程 ，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第5 2 1 页 4 张辉：论侵犯著作权罪 ，载法学，1 9 9 4 年第4 期，第3 页。 5 高铭喧、莫开勤：论侵犯著作权罪 ，中国法学会刑法研究会1 9 9 5 年年会论文 6 图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；( 1 2 ) 信息网络传播权，即以有 线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人 选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利；( 1 3 ) 摄制权，即 以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；( 1 4 ) 改编 权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；( 1 5 ) 翻译权，即将作品 从种语言文字转换成另一种语言文字的权利；( 1 6 ) 汇编权，即将作品或者作 品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；( 1 7 ) 应当由著作权人享有 的其他权利。侵犯著作权的犯罪，即是对上述著作权的直接侵犯，同时为了加强 对著作权的管理，著作权法对作品范围、著作权内容、归属及保护期限、侵 犯著作权和与著作权有关权益的行为及法律责任等均作了明确规定，其目的是通 过对著作权和与著作权有关权益的保护，鼓励人们创作和推广智力成果的积极 性，促进我国科学文化事业的发展繁荣。如果对著作权和与著作权有关权益进行 侵犯，其行为已不仅具有民事侵权性质，而且在严重情况下同时侵犯了国家和社 会利益。因此本罪侵犯的客体应是国家的著作权管理制度以及他人著作权和与著 作权有关的权益的统一。 本罪的犯罪对象是他人的作品、图书、录音、录像制品和假冒他人署名的美 术作品。所谓作品，按照我国著作权法实施条例第2 条的规定，是指文学、 艺术和科学领域内。具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。它必 须具备两个条件：第一，独创性，即作品是由作者独立构思，用自己的表达方式 创作完成的，而不是抄袭、复录而来。这里的独创性，是指作品内容的外在表现 形式，而非指思想内容本身独创。第二，有一定的物质表现形式而且是可以复制。 我国著作权法第3 条所规定的作品是指：( 1 ) 文字作品；( 2 ) 口述作品；( 3 ) 音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；( 4 ) 美术、建筑作品；( 5 ) 摄影作品； ( 6 ) 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；( 7 ) 工程设计图、产品设 计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；( 8 ) 计算机软件；( 9 ) 法律、行政 法规规定的其他作品。图书，是指作品经出版者编辑加工、版式设计、封面设计 等技术处理并排版、印刷、装订后予以发行的书刊出版物。录音录像制品，是指 任何有声音的原始录制品或电影、电视、录像作品以外的任何有伴音或者无伴音 的连续相关形象的原始录制品。假冒他人署名的美术作品，是指自己或请人制作 7 而在其上面冒署其他人姓名的美术作品。如果侵犯的对象不属于上述范围的，则 不构成本罪。 第二节犯罪客观方面 本罪是在客观方面实旌了侵犯著作权和与著作权有关权益，情节严重的行 为。在客观行为上必须具备以下三个要件： 一、实施侵犯著作权的行为 侵犯著作权的行为，有下列四种并列选择的侵权行为方式： ( 一) 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作 品、计算机软件及其他作品的行为。所谓未经著作权人许可，是指没有得到著作 权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 著作权人一般指作者。根据我国著作权法规定，创作作品的公民为作者，享 有著作权；由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并 由法人或非法人单位承担责任的作品，法人或非法人单位视为作者，享有著作权； 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、 整理人享有( 但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权) ；两人以上合作创作 的作品，著作权由合作作者共同享有；合作作品可以分别使用的，作者对各自创 作的部分可以单独享有著作权；编辑作品由编辑人享有著作权，编辑作品中可以 单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权；电影、电视、录像作品的导演、 编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电 视录像作品的制片人享有：电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用 的，作者有权单独行使其著作权。未经上述人员同意而使用上述作品均为未经著 作权人许可的行为。 我国著行权法规定了“合理使用”和“法定许可”制度，这两种情况下 均不构成侵权和犯罪。 所谓“合理使用”，是指对已经发表的作品不经著作权人许可，也不支付报 酬就可以使用，但必须说明作品的名称、作者的姓名和作品的出处，且不能影响 作者除特定目的以外的其他权利。我国著作权法第2 2 条规定了1 2 种情形，可 以不经著作权人许可，不向其支付报酬：( 1 ) 为个人学习、研究或者欣赏，使 用他人已经发表的作品；( 2 ) 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作 品中适当引用他人已经发表的作品； ( 3 ) 为报道时事新闻，在报纸、期刊、 广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；( 4 ) 报 纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、 电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教闯题的时事性文章，但作者声明 不许刊登、播放的除外；( 5 ) 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者 播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；( 6 ) 为学 校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研 人员使用，但不得出版发行：( 7 ) 国家机关为执行公务在合理范围内使用已经 发表的作品；( 8 ) 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保 存版本的需要，复制本馆收藏的作品；( 9 ) 免费表演已经发表的作品，该表演 未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；( 1 0 ) 对设置或者陈列在室外公共 场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；( 1 1 ) 将中国公民、法人或者其 他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国 内出版发行：( 1 2 ) 将已经发表的作品改成盲文出版。 所谓“法定许可”是指在法律明确规定的情况下，可以不征得著作权人的 同意而使用其已发表的作品，但必须按规定支付报酬。法定许可使用权利人作 品，应当指明作品的名称和作者的姓名( 名称) ，并不得侵犯著作权人依法享有 的其他权利如修改权、保护作品完整权等等。现有的著作权法规定了哪些情形适 用法定许可? 我国著作权法第2 3 条、第3 9 条、第4 2 条、第4 3 条规定了四 种法定许可情形：( 1 ) 为九年义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除 作者事先声明不许使用的外；( 2 ) 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制 品的音乐作品制作录音制品时，但作者事先声明不许使用的除外；( 3 ) 广播电 台、电视台播放他人已发表的作品； ( 4 ) 广播电台、电视台播放已经出版的录 音制品。 ( 二) 出版他人享有专有出版权的图书的行为。所谓图书专有出版权，是指图 书出版者对著作权人交付的作品在合同规定的时间、地点以原版、修订版方式制 作成图书并予以发行的独占权利。它是一种重要的邻接权。此权利的根据是著作 9 权人和出版者之间订阅的图书专有出版合同。我国著作权法第3 0 条规定：“图 书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权图书 出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。” 著作权法实施条例第3 5 条规定：“取得某项专有使用权的使用者，有权排除 著作权人在内的一切他人以同样方式使用作品，如果许可第三人行使同一权利， 必须取得著作权人的许可，合同另有约定的除外。”可见，专有出版权是一种排 他性的权利。构成该项犯罪行为必须具备两个条件；其一，侵犯的必须是享有专 有出版权的出版者的权利，如果是非专有出版权则不构成本罪。其二，必须是未 经专有出版权人许可。在实践中，该项行为的受害人主要是出版社和杂志社。 ( 三) 未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像的行为。这是一 种侵犯录音录像制作者著作邻接权的行为。录音录像制作者，即制作录音录像制 品的人，由于他们不仅投入了一定的人力、物力和财力，更付出了相当的独创性 劳动，对其制作的音像制品也依法享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。这 就确认了录音录像的作品的专有出版权。应当指出，该项行为中的录音录像制作 与上述( 一) 中所说的录音录像作品不同，后者指的是著作权人的作品，可以是 其摄制的作品，也可以是其为传播自己的作品而制作的录音录像产品，而此处所 说的录音录像制品则是录音录像制作者为传播他人作品而制作的，因而其享有的 是一种邻接权。 ( 四) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为。这是一种借他人之名非 法牟利的行为。它不仅侵犯了他人的人身权( 主要是署名权) ，而且必然会影响他 人美术作品的销售，从而也间接侵犯了他人的财产权。同时这种行为还欺骗了社 会公众，对我国文化市场秩序具有相当的危害，因此应予以惩治。这种行为包括 三种具体形式：( 1 ) 临摹的方法，临摹他人的美术作品，然后署上他人的姓名， 假冒他人的作品出售，牟取非法利益；( 2 ) 在自己的美术作品上署上美术界知名 作者的姓名，假冒他人作品出售，谋取非法利益；( 3 ) 在他人的美术作品上，署 上名家的姓名。然后假冒名家的作品出售牟利。所谓美术作品，是指绘画、书法、 雕塑、建筑、工艺美术等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或 者立体的造型艺术作品。 严格来说，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，并非侵犯著作权的 行为，因为在美术作品上假冒他人的署名，实际上侵犯的是他人的名誉权、姓名 权。如果在他人的美术作品署上自己的名，这才具有侵犯他人著作权的署名权的 特征。 在认定因制作、出售假冒他人署名的美术作品而构成的侵犯著作权罪时应当 注意，“制作”和“出售”行为是选择性的，二者只要具备其一即可认定构成本 罪。有的学者认为，制作与出售行为必须同时存在，才能构成本罪既遂；只是制 作而未及出售的，可以犯罪未遂处理。这种观点是错误的。 二、在著作权有效保护期限内实施侵权行为 这是构成本罪的特定犯罪时间。如果行为发生在著作权保护期以后，就不构 成本罪。根据著作权法的规定：( 1 ) 作者的署名权、修改权、保护作品完 整权的保护期不受限制。( 2 ) 公民的作品，其发表权、复制权、发行权、出租权、 展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、 汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利的保护期为作者终生及其死亡后5 0 年，截止于作者死亡后第5 0 年的1 2 月3 1 日；如果是合作作品，截止于最后死亡的 作者死亡后第5 0 年的1 2 月3 1 日。( 3 ) 法人或者其他组织的作品、著作权( 署名权 除外) 以及由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、复制权、发行权、出 租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、 翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利的保护期为5 0 年，截止于作 品首次发表后第5 0 年的1 2 月3 1 日，但作品自创作完成后5 0 年内未发表的，著作权 法不再保护。( 4 ) 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品， 其发表权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息 网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他 权利的保护期为5 0 年，截止于作品首次发表后第5 0 年的1 2 月3 1 日，但作品自创作 完成后5 0 年内未发表的，著作权法不再保护。( 5 ) 出版者有权许可或者禁止他人 使用其出版的图书、期刊的版式设计。其权利的保护期为1 0 年，截止于使用该版式 设计的图书、期刊首次出版后第1 0 年的1 2 月3 1 日。录音录像制作者对其制作的录 音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得 报酬的权利，其权利的保护期为5 0 年，截止于该制品首次制作完成后第5 0 年的1 2 月3 1 日。( 6 ) 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：将其播放的 广播、电视转播和将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。 其权利的保护期为5 0 年，截止于该广播、电视首次播放后第5 0 年的1 2 月3 1 日。( 7 ) 表演者对其表演享有表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其规定的 权利保护期不受限制。许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，许可他人录 音录像，许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，许可他人通过信息网 络向公众传播其表演等获得报酬，其规定的权利保护期为5 0 年，截止于该表演发 生后第5 0 年的1 2 月3 1 日。( 8 ) 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有 许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，其权 利的保护期为5 0 年，截止于该制品首次制作完成后第5 0 年的1 2 月3 1 日。6 三、违法所得数额较大或者有其他严重情节 根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释的规定，违法所得数额在3 万元以上的，属于“违法所 得数额较大”。同时规定属于“其他严重情节”的有：非法经营数额在5 万元以 上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、 计算机软件及其他作品复制品数量合计在5 0 0 张( 份) 以上的；其他严重情节的情 形。违法所得数额在1 5 万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。属于“其他特 别严重情节”有：非法经营数额在2 5 万元以上的；未经著作权人许可，复制发行 其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品复制品数量 合计在2 5 0 0 张( 份) 以上的；其他特别严重情节的情形。 第三节犯罪的主体 本罪的主体为一般主体，既包括达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的 自然人，也包括经国家批准和未经国家批准从事出版、发行活动的单位。 但在单位( 或者说法人) 能否构成侵犯著作权犯罪的问题上，各国的规定有 所不同。从传统上看，英美法系国家大多承认并惩处法人犯罪，而大陆法系国家 6 黄泽林：网络犯罪的刑法适用，重庆出版社2 0 0 5 年版，第2 2 2 页。 长期以来则对法人犯罪持否定态度。英国在1 7 世纪就通过判例追究法人的刑事责 任，1 9 世纪初期就在制定法中规定有法人犯罪；而大陆法系国家大多在2 0 世纪才 开始在一定范围内规定了单位犯罪，至今德国、日本刑法学界持法人犯罪否定说 的仍不在少数。例如，我国台湾地区刑法典中只规定了自然人犯罪，只是在一些 附属刑法中才有单位犯罪的规定。 第四节犯罪的主观方面 在侵犯著作权罪的主观罪过形式上，除意大利外，包括我国在内的其他几乎 所有国家均要求出于故意。但与多数国家对本罪的犯罪目的不作限制性要求的做 法不同的是，我国刑法要求，本罪的成立，行为人在主观上还须具有营利的目的。 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第2 1 7 条规定的 “以营利为目的”。如果行为人出于过失，如误认为他人作品已过保护期而复制 发行，或虽系故意，但由于追求名誉等非营利目的的，则不能构成本罪。 1 9 9 4 年全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定在第1 条设立 侵犯著作权罪时就规定该罪的成立以“营利目的”为主观要件。主观要件的这种 限定，曾经导致司法实践的不满。在1 9 9 7 年刑法典的全面修订过程中，对于侵犯 著作权犯罪( 包括本罪和销售侵权复制品罪) 应否规定“以营利为目的”的主观 要件，有两种不同观点：一种观点认为，侵犯著作权犯罪不应将“以营利为目的” 规定为必要要件，理由是：( 1 ) 这类犯罪虽多数具有贪利性目的，但也可能是 为了个人名誉或者出于某种故意而侵犯他人著作权，规定这一要件限制过窄，反 而不利于打击犯罪。( 2 ) 侵犯商标权、专利权的犯罪都具有贪利性的特点，修 订草案却没有规定它们必须“以营利为目的”，显然不相平衡。( 3 ) 许多国家 的刑事立法例如饲本、法国、意大利等，也都没有将“以营利为目的”规定为这 一犯罪的主观要件。另一种观点主张，对侵犯著作权犯罪的原有规定不作修改， 即仍然将“以营利为目的”作为犯罪的构成要件，理由是：我国的著作权立法起 步较晚，公民的著作权保护意识还不强，应缩小刑法的打击面，重点惩罚常见、 多发的贪利型侵犯著作权犯罪。规定“以营利为目的”作为构成要件，适应了同 这类犯罪作斗争的需要，是符合我国国情的。7 立法机关最终采纳了后一种意见。 7 侵犯著作权罪：h t t p ：w w d s l 6 8 c o m c o p y r i g h t 2 0 0 7 0 6 1 1 2 0 0 7 - 0 6 1 i _ 4 8 h t m l 笔者认为，前一主张是符合司法实践需要，也是科学合理的，今后刑法的这一规 定宜作修改。 1 4 第三章侵犯著作权罪的司法认定与刑罚适用 第一节正确区分本罪与非罪的界限 区分侵犯著作权罪与非罪的界限主要应把握以下几点： 一、从主观罪过上来区分。侵犯著作权罪在主观方面表现为故意，过失不构 成本罪。 二、从主观上是否具有营利目的来区分。根据刑法的规定，构成侵犯著 作权罪必须以营利为目的，如果行为人主观上不具有营利目的，则不构成犯罪。 如有些教学、科研单位复制他人作品供教学、科研之用，有些人临摹名家书画作 品仅是为了供自己观赏、学习或炫耀，并没有将其作为商品出卖，有些人实施侵 犯著作权出于破坏他人名誉等其他目的，这些行为都不构成犯罪。 三、从行为的对象上区分。侵犯著作权罪的对象仅限于他人依法受保护的作 品，行为人针对的对象如果是不受法律保护的作品，则不构成犯罪。如超过法定 保护期限的作品和抄袭、剽窃他人作品而形成的所谓“作品”，不属于本罪的犯 罪对象。 四、从行为方式上区分。并非所有的侵犯著作权的行为方式都构成本罪，只 有刑法第2 1 7 条规定的四种法定行为才构成犯罪。除此以外的其他行为均不 构成本罪，只承担行政责任或民事责任。 五、从使用行为有无合法根据，区分是否侵犯著作权。我国著行权法规 定了“合理使用”和“法定许可”制度，这两种情况下均不构成侵权和犯罪。司 法实践中，在查处侵犯著作权罪时，应注意掌握著作权法中有关著作权人及其 权利、著作权归属、权利的保护期、权利的限制等规定，分清侵犯著作权和合法 使用作品的界限，以准确惩治侵犯著作权的犯罪行为，保护著作权人合法使用人 等的合法权益。 六、从违法所得的数额和情节上区分侵犯著作权罪和一般侵权行为( 包括民 事和行政违法行为) 。依照 刑法的规定，并非所有侵犯著作权的行为都构成 犯罪，只有具备违法所得数额较大或者有其他严重情节的侵犯著作权的行为才能 构成本罪。如果行为人违法所得数额较小或不具备其他严重情节的，属于一般侵 权行为，不能作为犯罪处理。违法所得数额较大或者具有其他严重情节是区分侵 犯著作权罪与一般侵权行为的重要标准。不过需要指出的是，“违法所得数额较 大”和“有其他严重情节”是选择性要件，只要符合其中之一即可构成本罪，无 需同时齐备。行为人不符合二者之任何情形的，属于侵犯著作权之一般违法行 为，不构成本罪。 第二节侵犯著作权罪与其他犯罪的界限 侵犯著作权罪与其他犯罪的界限认定，主要涉及该罪与销售侵权复制品罪、 假冒注册商标罪、假冒专利罪以及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利 罪等犯罪的晃限区分。 一、侵犯著作权罪与销售侵权复制品