体育社团处罚权制度研究.doc

体育社团处罚权制度研究* 本文为国家体育总局课题“我国体育社团的法律调整”（项目号：1173SS07130）的阶段性成果。陈 晓 军* 陈晓军（1972-），男，汉族，山东莱芜人，山东农业大学文法学院教授，法学博士。（山东农业大学文法学院 山东泰安 271018）摘要：在并非法律授权或受委托行使行政处罚的情况下，体育社团的处罚权属于一种私权力，与行政处罚存在较大的差异。体育社团处罚权包括声誉罚、财产罚、资格罚等类型，而就体育社团处罚权的救济方式问题，应综合体育社团是否具有垄断性、处罚权行使的目的是为了行业自律还是社会公益、该处罚权属于何种权利范围等多种因素来最终确定。关键词：行业协会 私法 法律救济体育社团的处罚权问题在我国一直备受争议，争议的主要问题集中在体育社团的处罚权是否应当置于司法审查的范畴之下，体育社团的处罚权与行政处罚之间存在怎样的关系等方面。长期以来，由于我国在立法和理论上都未能较好的解决这些问题，导致我国体育社团的处罚权性质问题始终处于模糊的状态，这种状况的存在不仅损害了体育社团内部的运行秩序，而且也使得相关利益主体的合法权益不能获得有效的救济。因此，深入地研究体育社团的处罚权制度，对于我国体育运动的长远发展具有重要意义。一、体育社团处罚权的法律性质体育社团作为社团组织的一种类型，从理论上讲应当具有一般社团组织的共同特征，也就是自发性、民间性和自律性的特征。但是，在我国体育社团却不能仅仅从标准的社团产生的一般特征进行观察。对于诸如中华体育总会、中国足球协会、篮球协会等组织，这些组织的设立不仅要满足社会团体登记管理条例的要求，而且必须按照由国家体育总局颁布的全国性体育社会团体管理暂行办法所规定的条件设立，而按照该条例第三条的规定：本办法适用于国家体育总局依法负有业务指导和管理职责的社团，包括国家体育总局作为业务主管单位以及由国家体育总局发起成立的全国性体育协会、学会、研究会、联谊会、基金会等非营利性社会组织。地方性体育社团以及机关、部队、学校、企事业单位内部成立的群众性体育组织不适用于本办法。可以说，目前我国的大部分全国性体育社团组织都是带有浓厚官方背景的社团组织，这些社团组织或者由国家体育总局发起设立，或者是又国家体育总局作为业务主管单位进行业务指导和管理。这些组织往往享有部分行政职能，属于“准政府组织”。对于这类具有官办色彩的体育社团组织，如果用社会团体登记管理条例对社团的界定进行审视，会发现它们并不符合社团组织自治性的基本特性。这种状况的存在也是我国目前学术界呼吁进行社团体制改革的主要原因之一。全国性体育社团尽管在数量上不多，但却是最为重要的一类体育社团，而且这类社团的官办色彩较重；一般的体育社团数量庞大但大多没有广泛的社会影响，此类社团最符合自发性的要求。目前摆在我们面前的问题是：对于具有官方背景、带有准政府组织色彩的体育社团，理论上、立法上应当如何界定？有一种观点认为由于这类社团不符合一般对社团自治性的常识性要求，因而在理论研究和立法上应该把这类社团组织排除在外。这样的观点虽然保证了社团概念和体系的完整性，但是这样做的结果必然出现理论与实践严重脱节的局面，造成理论无法解释实践的尴尬局面。因此，对于我国体育社团组织的界定，就不能完全依据社团登记管理条例来进行。笔者认为：即使大量官方背景的社团组织对于社团的自发性构成了一定意义上的颠覆，这些组织仍然体现出一般社团的多数基本特征，如以会员意志为中心，组织性质的非营利性等，仅因发起人的不同而否认官办社团的社团组织属性，不无偏颇。对于按照一般社团组织自治性特征产生的体育社团组织，是否具有自己独立的处罚权？如果说行政机关行使处罚权的依据是行政法的规定，那么一般体育社团对其成员进行处罚的权力又是源于何处呢？博登海默认为：私有企业和其他社团在今天也都拥有有关调整公司内部关系的公司社团章程和细则的权力，且法院也常常承认这些章程与细则可以决定此种团体成员的权利与义务政府法律仍留下了大量的真空领域，而这些领域则必须或能够通过行使私性或准司性的立法权力予以填补。诚然，这些未占领因国家的许可而在今天仍然存在着，而且能够在宪政制度范围内用公共法则加以填补；但是这一事实并不能消解这些领域的自主性质，只要国家的一般性法律未限制这些领域中的大量私性权力。1 美E博登海默：法理学 法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，1999年版第422-423页。显然，一般体育社团组织处罚权的行使均依照社团章程的规定，该处罚权就应当与行政机关的处罚权有着本质的区别。关键的问题在于，具有较强官方背景，并非按照私法自治原则设立的全国性体育社团组织，其处罚权是否就属于行政处罚，因而可以通过行政诉讼的方式进行救济？根据中华人民共和国行政处罚法规定，行政处罚的主体有行政机关、被授权组织和受委托组织三类。而由于许多社团组织往往具有公益性特征，使其经常性地被授权或委托而享有行政处罚权。然而，行使行政处罚并不意味着这些组织本身享有行政处罚权。其之所以拥有一定的行政处罚权，是源于法律、法规的授权或是行政机关的委托，授权是一种对本该由行政机关行使的行政处罚权的整体的调整和再分配，除国家机关以外，社会团体、事业组织、企业组织和自治组织都可以成为被授权组织。但无论哪一类组织，都是行政机关以外的组织，本身并没有行政处罚权。2 杨小君：行政处罚研究，法律出版社2002年版，第112-113页。而委托行为不过是行政机关基于效率或成本等方面的考虑，把应由自己行使的权力交给其他组织行使，受委托组织行使行政处罚权要以委托机关的名义作出，而实施处罚的法律后果也要由委托机关承担，因而受委托组织本身也没有行政处罚权。当体育社团等协会组织基于授权或委托实施行政处罚的时候，依据的是行政处罚法的规定，受到行政法的调整，因而也就变成了纯粹行政法上的问题。行政法学者认为我国的社团分为官办社团、半官半民社团和民间社团，官办社团的社团罚应纳入行政诉讼途径，民间社团的社团罚应纳入民事诉讼途径。3 袁曙宏、苏西刚：论社团罚，法学研究2003年第5期。笔者认为，从我国的具体国情出发，按照社团设立者的不同来区分法律救济途径的方法，有一定的道理。但是，如果深入探讨则仍存在诸多问题。商会、行业协会等社团组织的处罚权与行政处罚有一个很大的区别，行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为。4 罗豪才：行政法学，中国政法大学出版社1989年版，第155页。在行政处罚中，相对人是不特定的公民、法人或其他组织，在行政法中被称为外部行政行为。而社团组织的处罚所针对的只能是本社团组织的成员及其违反社团章程或职业道德规范的行为，属于社团组织的一种内部行为。(在法律直接规定了某一具有垄断性地位的行业协会处罚权的情况下，行业协会有时可以对成员以外的个人或组织进行处罚，但这种情况非常少见。)在这一点上，社团组织的处罚行为与行政机关的行政处分更为相似，都是组织内部的一种行为，都不可以通过行政诉讼的方式来解决纠纷。5 如在2000年发生的无锡日报诉中国足协案中，针对中国足协作出的足协新闻办将停止无锡日报报社记者采访中国足协主办的所有比赛的资格的处理意见，无锡日报提起了侵犯其名誉权的诉讼，法院认为：被告中国足协所发布的302号文件在没有事实依据的情况下，做出了停止无锡日报采访中国足协主办的所有比赛资格的决定。据此，中国足协应当承担其侵害无锡日报名誉权的民事责任。本案中，虽然表面上是有关是否报道假新闻的名誉权诉讼，实质却是中国足球协会是否具有对协会之外的媒体采取剥夺报道权的处罚权的问题。但是，由于行政机关的公法人性质，其对内部机构及工作人员的处分属于公权力的范畴，而社团组织却是私法上的主体，它对成员的处罚权虽然在外观上看是一种上级对下级拥有的权力，但实质上是建立在成员共同意思表示之上的，仍然属于一种私法上的权利，因而行政处分与行业协会的处罚权之间的区别也是根本性的。事实上，体育社团组织的规则从产生起就具有很强的职业性的特征，是体育运动自身规律和体育市场相互作用下自发形成的。一般说来，体育社团的权力来源于成员的承认，是全体成员共同意思表示的产物，具体体现为体育协会的章程。同时，体育社团在自愿基础上形成的规则与规章，自然就包含了对于这些规章制度的成员的处罚措施，否则规章制度就无异于形同虚设。对成员没有处罚权的体育社团组织必将是一盘散沙，难以形成有效的内部秩序，作为社团的存在基础就会丧失，社团目标也决无实现的可能。因此，处罚权对体育社团的正常运行是至关重要的。二、体育社团处罚权的内容体育社团组织处罚权的内容是由社团内部的自律性决定的。设立处罚权的目的完全是为了维护行业内部的一种规范与秩序，尽管这种行业内部的秩序客观上可能会有利于社会公共利益，但所谓的社会公共利益并不是体育社团所追求的基本价值目标。作为团体私权力的类型，体育社团处罚权绝大多数情况下依据的是章程的规定，而并非像行政处罚那样遵循严格的法定主义。体育社团的处罚权更不是刑事罚，而是对内部成员的纪律罚，而所谓的纪律也并非如国家机关的纪律是由存在相互隶属关系的上级领导、机构单方面决定的，而是建立在成员广泛参与、共同讨论并同意的基础之上的。具体来说，体育社团基于协会章程或法律规定可以对其成员进行以下处罚措施：1、声誉罚诚实信用是民法的基本原则，是市场经济主体参与竞争的基本要求。在某一行业内如果都不讲诚信，就会给整个行业的发展带来巨大的损害。行业协会对不遵守诚信原则、违背行业习惯与传统的行为实施声誉罚，可以有效地遏制商业欺诈行为，防止违法犯罪行为的发生，从而维护行业内部良好的竞争机制。但是有学者对行业协会声誉罚的合法性问题提出了质疑。弗卢姆认为：名誉处罚完全是不合法的。社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。6 德迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：德国民法总论，法律出版社2001年版第838页。这一观点由于缺乏理论上的阐述和依据，在德国法学界没有得到认同。体育社团对其成员进行声誉罚的主要方式有警告、通告、降级降誉等。如中国足协纪律处罚办法中规定足协的处罚权主要包括通报批评、警告、罚款、停赛、禁赛、停止随队进入比赛场工作、限制从事足球活动、扣分、判对方本场比赛3比0获胜、取消比赛资格、取消公开比赛资格、取消主场比赛资格、取消主办或承办比赛资格、取消转会资格、降级、取消注册资格和其它处罚。其中的批评和警告等就属于声誉罚的类型。声誉罚虽然不是财产性处罚，但是在视信誉为生命的市场经济社会中，丧失信誉的结果将会带来远比财产性处罚更加严重的后果。在成员是由企业等单位组织构成时，声誉罚只能是针对组织实施，成员的商誉权将因此而受到损害。在成员是由个人构成时，声誉罚针对的是本人的名誉权，成员的执业能力和道德品质会引起人们的怀疑。尤其是当这种声誉罚经过媒体的力量被广泛传播的情况下，对成员的损害可能是毁灭性的。2、财产罚从私法的角度出发，弗卢姆认为社团对成员的罚款只能视为违约金，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。而德国通行的学说则认为，社团处罚措施与违约金不是一回事，应当予以分别对待。通说提出的理由是习惯法上的承认以及实体上的必要性：社团作为一个社会群体，必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应。不过，通说也认为，章程通常应当对社团处罚措施作出规定。7 德迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：德国民法总论，法律出版社2001年版第838页。作为一种私法上的主体，体育社团对其成员的财产性处罚与行政机关实施的财产处罚存在明显的差别。在行政法上，行政机关对违法者可以进行罚款、没收财物、没收非法所得、销毁违禁物品等多种财产处罚。而体育社团对成员的财产处罚，一般只能是采取罚款的方式。而且罚款的数额也不能过重，对成员的财产造成大的损失。在法律直接规定了体育社团罚款权力的情况下，体育社团有权在法律规定的幅度内决定具体的罚款数额。但是不论是法律规定还是章程的规定，都不同于行政罚款。行政机关的罚款必须上缴国库，成为国有财产，而体育社团的罚款则变成社团的财产，继续用于社团章程所规定的目的。3、资格罚所谓资格在法律上指的是权利能力，即能够以自己的行为取得权利并承担义务的能力。资格罚则是限制、或剥夺一定权利能力的处罚措施。在行政法上，资格罚可以是吊销执照、许可证或执业证书、责令停产停业、禁止在一定期限内从事某项活动或职业等。基于体育社团的私法人性质，在实施资格罚的权力和方式上也明显的小于行政处罚。因为许多情况下，成员资格的取得并不是由体育社团来决定的而必须在相应的行政机关进行登记注册，由行政机关颁发营业执照或执业证书，因此在这种情况下体育社团就无权针对成员的执照或证书等进行吊销，无权要求成员停产停业，这些有关资格方面的处罚只能由行政机关行使（除非像中国足球协会那样获得了颁发执照或证书的授权）。体育社团可以实施的资格罚主要是与体育社团成员的资格相关的内容。体育社团进行资格罚的最常见的方式就是取消会员资格或开除出会，这种处罚措施从法源上看会损害被处罚人自由结社的权利，对被处罚人的现实利益亦会造成极大损害，因而必须是在违法违规情节严重，且采取其他处罚措施仍不能有效遏制此类行为或挽回其所造成损失的情况下才能进行。拉伦茨认为：社团开除社员通常仅当章程对此有规定，而且也出现了合乎章程规定的原因时，方被允许。如没有章程规定的特别的开除原因，开除就须有重大理由。如果出现了这种理由，那么也仅当章程对此未作规定时，方可开除。如章程未作其他规定，负责开除事宜的是作为社团最高机关的社员大会。开除是社团以单方的形成行为结束社员资格的法律关系，因此它起到了终止的作用。因为开除通常总是与一种被社团指责的行为或与一种有损社团名誉的行为联系在一起，从而就具有惩罚的性质。所以，开除出社团须遵守程序法必要的前提条件。8 德卡尔拉伦茨：德国民法通论上册，法律出版社2003年版，第173-175页。三、行业协会处罚权的法律救济在古代社会，行会组织往往规定成员间的纠纷只能在行会内部解决，而不得将协会内部事务申请司法救济。这样的规定在我国古代和欧洲中世纪的行会中均可以看到。目前在我国，最典型的例子是中国足协。中国足球协会章程规定：“会员协会、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。”传统行政法学中，法律规定非国家行政机关的组织的公共权力称为“法律授权”。但人们对授权一词的含义却有两种不同的理解。有观点认为，国家法律的授权意味着这些权力从理论上来讲应该是由国家享有的并具体由政府行使的，但通过授权法律的规定，将这些原属于政府的权力转移给非国家机关的公共组织来承担。即它在权利性质上还是一种国家权力，只是在行使主体上发生了变化。也有观点认为，依据法律规定授予给社会公共组织的权力并不一定都是属于国家的权力，其中有部分职能从理论上讲就应该由社会组织自主享有的。国家法律对这些权力进行规定只是意味着对社会组织享有这些自主权的认可和保护。而且这种通过法律认可原本属于主体自身权利的情况并不鲜见。如民法通则对公民民事权利的规定就应理解为是对其民事权利的一种确认和保护，而不是授予。笔者赞成第二种观点，因为从行业协会的内部功能来看，行业协会是一种管制方式，借助于它，同行企业相互联合，并将权力授予一个中心组织，以增进共同利益，管制行业内行为，并使产业内成员及那些其战略和行为能危害行业利益的成员之间的关系有序化。9余晖：行业协会及其在中国转型期的发展，中评网学者专区。这一行业内成员的关系有序化，是一种“私序”，由于这种私序一般来说有利于社会的公共利益，因而就获得了社会的合法性评价。然而，仅有社会的合法性评价是不够的，行业协会的权力要具备足够的权威，就要在成员认可的基础上还必须得到统治者或国家法律的承认或追加以及制约。正如学者所指出的：由法律授予行业组织管理权力的意义在于：一是通过法律确认和保障行业组织依法享有并行使一定权力，不受其他机关、单位或个人的非法干预；二是通过法律规范行业组织合法行使权力，防止它对社会成员造成不利影响，同时也为社会成员寻求救济、保护提供了法定依据。10黎军著：行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社2002年版，第146147页。 但是法律对行业协会权力的承认，并不能理解为这些权力就属于国家权力。诚然，在经由法律对行业协会所确立的权力中，有一些是属于行政处罚法所规定的被授权的情况，因而自然可以通过行政诉讼的途径进行救济。而对那些行业协会作为一种组织体原本就具有的权力，即使法律作出了明确的规定，一般情况下也不应寻求行政诉讼程序解决，除非由于该行业协会的垄断性而使其在实质上脱离了私法的范畴。因此，判断体育社团处罚权能否提起行政诉讼，不能以法律对这种处罚权是否作出了明确的规定为依据，因为法律的规定并不能当然的理解为行政处罚权的授予。同样，在某一体育社团组织没有法律授权，而完全是按照协会章程行使处罚权的时候，也未必就只能提起民事诉讼。正如上文所述，以体育社团是官办还是民办来确定司法救济的途径有一定的合理性，但这一标准显然过于简单化，而且缺乏对我国体育社团组织制度发展的构建性。对此问题，笔者认为应从两个方面来加以把握。一是看处罚权行使的目的是为了实现行业自律还是为了社会公益。自律性是社团组织的本质特点之一，也是区别于一般公益性组织的重要特点。过去，人们通常把包括体育社团在内的行业协会组织作为公益性社团看待，其实这是一个不小的误解。行业协会在本质上属于互益性的社团组织，通过行业自律实现本行业的健康有序发展是其产生和存在的理由，而这一目标的实现在客观上将有助于社会公益。我国的行政法学者认为行政法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，行政主体应该是享有行政权或代表公共利益的一切组织。11叶必丰著：行政法的人文精神，【M】湖北人民出版社1999年版，第91页。 有学者进一步认为：在行业组织和其成员发生冲突时，行业组织代表的是公共利益。12王青斌、陈丹：论行业组织的行政主体资格，行政与法2002年第2期。笔者认为在行业协会是否代表公共利益的问题上，行政法学者的观点显然是过于草率了。因为行业协会在许多时候都会借助于价格、产品或服务的标准、市场控制力等因素来谋求垄断利益，以达到不公平竞争，不仅不代表公共利益，反而与社会公共利益是根本相违背的。那么，如何区分体育社团处罚权的目的是为了行业自律还是社会公益呢？笔者认为：一般而言，体育社团组织对那些因为违反了社团制订的行业规则，或是因违反行业职业道德准则、行规行约，而对会员实施处罚属于为实现行业自律进行的处罚。对于此类处罚一般不能提起行政诉讼，只能在社团内部寻求解决或提起民事诉讼；而当社团的处罚是因为会员违反了法律法规的规定，且这种处罚涉及相对人法定的人身权和财产权，如涉及注册许可、劳动就业、经济处罚等权力时，则属于一种公法上的权力，其着眼点更多的在于社会的公益。在此种情况下，被处罚人可以通过行政诉讼程序来对自身的权利进行救济。尤其是在目前我国全国性体育协会具有很浓的行政色彩的现实状况下，有一些协会在同时扮演着行业自律和行业行政管理的双重角色（如我国的各类运动协会都在行使运动员的注册管理的职能），有一些行业协会同时还是行政机关的组成部门，其对成员实施处罚时，到底是为了行业自律还是为了社会公益及行政管理的需要，几乎无法作出准确的区分，为充分保护被处罚者的合法权益，同时针对这部分体育社团组织的阶段性、过渡性特点，我国应以司法解释的形式规定对此类协会的处罚可以提起行政诉讼。二是看处罚权属于何种权力范围。如上所述，在法律所规定的体育协会组织权力中，既有国家行政权的授予，也有对行业协会固有自主权力的确认。前者如我国体育法授权全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理，并负责管理全国单项体育竞赛；后者如体育法规定各体育运动协会对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，以及在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚；一般而言，当体育协会组织的处罚权属于行政权授予的情况下，可以提起行政诉讼；而在协会自身自主权的范围内进行的处罚，则应通过民事程序加以解决。当然，在实践中判断对体育社团的处罚权应通过何种程序进行救济，要综合以上几种情况，并非只要符合了一种条件就简单地认定可以提起行政诉讼。在决定就体育社团的处罚权可否通过行政诉讼进行救济的问题上，应当采取慎重的态度，因为体育社团组织在本质上属于私法人，只有具备特定的条件时，才被视为公法人，从而实施行政诉讼。实践中，社团处罚权的实施最终并不取决于社团本身，而是由体育行政部门做出的，如中国男子篮球2004-2005赛季甲A联赛纪律处罚规定第三条规定，重大事件须报国家体育总局审批。北京现代队“罢赛”事件发生后，中国足协召开主席会议并将处罚意见上交总局，体育总局召开党组会讨论该处罚决定，总局党组会对此事的处理意见是对现代队退出比赛一事的最终处理结果。在以上由国家体育总局对处罚做出最终决定权的情况下，无疑可以针对国家体育总局提起行政诉讼。而体育社团从理论上讲属于社团法人，本身是由会员组成的，会员与社团之间并非相互隶属的关系，会员对社团享有社员权，当会员认