（诉讼法学专业论文）我国民事诉讼当事人变更制度研究.pdf

原创性声明 一一一 i j i l ll r ii r l li i i ii rr fiij y 17 9 0 6 8 5 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：矗迭盈 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：壶丛氲导师签名日期：趔! ：d 山东大学硕士学位论文 目录 摘要”一”一”l a b s t r a c t - - 2 弓i言”一”“”一”l 第一部分民事诉讼当事人变更制度概述3 一、当事人概念简述3 二、当事人适格制度概述4 ( 一) 当事人适格制度的理论渊源4 ( 二) 当事人适格的性质5 ( 三) 判断当事人适格与否的标准6 三、当事人变更具体制度分类概述7 ( 一) 当事人更换制度概述7 ( 二) 当事人追加制度概述8 ( 三) 当事人撤销制度l l 第二部分我国民事当事人变更制度缺陷与理论困境1 2 一、我国当事入更换制度及其缺陷1 2 二、我国当事人追加制度及其缺陷与成因1 3 三、我国当事人变更制度缺陷之成因分析i 1 5 第三部分国外当事人变更制度及相关理论的引入1 8 一、英美法系国家当事人变更制度及理论1 8 ( 一) 英国民事诉讼法关于当事人的追加与变更制度1 8 ( 二) 美国的当事人的强制合并“1 9 ( 三) 英美法系当事人变更制度评析2 0 二、大陆法系国家当事人变更制度及理论2 1 ( 一) 德国民事诉讼法关于当事人的追加与变更制度2 l ( 二) 大陆法系当事人变更制度评析2 2 第四部分民事诉讼当事人变更与诉权保障2 4 山东大学硕士学位论文 一、当事人中心主义与当事人变更制度2 4 二、诉权保障与当事人变更制度2 6 三、当事人主体性地位与当事人变更制度2 7 ( 一) 主体性理论2 7 ( 二) 当事人变更程序中“当事人修主体性地位的确证与保护3 l 第五部分我国当事人变更制度的重构3 5 一、制定当事人变更制度的指导原则。3 5 ( 一) 公正与效率原则3 5 ( 二) 保持法院中立性原则3 5 ( 三) 尊重人权原则3 6 ( 四) 推进司法现代化，一切从实际出发原则3 6 二、当事人变更制度的具体设计方案3 7 ( 一) 当事人更换制度3 7 ( 二) 当事人追加制度4 1 三、衔接相关制度，构筑完整的当事人诉讼制度体系4 7 结语一- ”“一”4 8 参考文献4 9 致谢词5 3 山东大学硕士学位论文 t a b l eo fc o n t e n t s a b s t r a c tc h i n e s e 1 a b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n ：1 t h ef i r s tp a r to v e r v i e wo nt h es y s t e mo ft h ec i v i lp a r t i e st oa l t e r 3 1 、b r i e fc o n c e p to ft h ec i v i lp a r t i e s 3 2 、a no v e r v i e wo f s y s t e mo f d i er i c h t i g ep a r t e i 4 o ) t h eo r i g i nt h e o r yo fd i er i c h t i g ep a r t e i 4 ( b ) t h en a t u r eo f t h es y s t e mo f d i er i c h t i g ep a r t e 5 ( c ) t h es t a n d a r d so fd i er i c h t i g ep a r t e 6 3 、a no v e r v i e wo f t h es y s t e mo f t h ec i v i lp a r t i e st oa l t e r 7 o qs y s t e mo f h ec i v i lp a r t i e st oc h a n g e 7 ( b ) c o m b i n a t i o no fc l a i m 8 ( c ) s y s t e mo f t h ep a r t i e st ow i t h d r a w 。1 1 t h es e c o n dp a r ts y s t e m sd e f e c ta n dt h e o r e t i c a ld i f f i c u l t i e s 1 2 1 、s y s t e mo f h ec i v i lp a r t i e st oc h a n g e 1 2 2 、s y s t e mo fc o m b i n a t i o no fc l a i m 1 3 3 、c h i n a sc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e ma n di t ss h o r t c o m i n g s 1 5 t h et h i r dp a r tf o r e i g nc o u n t r i e s i d e aa n dt h er e l a t e dt h e o r y 1 8 1 、c o m m o nl a ws y s t e ma n dt h er e l a t e dt h e o r i e s 1 8 ( ：1 、。) b r i t i s hc i v i ll a wa n dt h er e l a t e dt h e o r i e s 1 8 ) c i v i l l a wo f t h eu n i t e ds t a t e sa n dt h er e l a t e dt h e o r i e s 1 9 ( c ) e v a l u a t i o no nc o m m o nl a ws y s t e m 2 0 2 、c i v i l l a ws y s t e ma n dr e l a t e dt h e o r i e s 2 l ( a ) g e r m a nc o d eo fc i v i lp r o c e d u r eo i lt h ep a r t i e st oa l t e r 2 1 ( b ) a s s e s s m e n to fc i v i l l a wc o u n t r i e s 2 2 t h ef o u r t hp a r tt h ec i v i lp a r t i e st oa r e ra n dt op r o t e c tt h er i g h tt oa p p e a l 2 4 。 山东大学硕士学位论文 1 、a d v e r s a r ys y s t e m ：2 4 2 、s a f e g u a r do f t h er i g h tt oa p p e a la n dr e s p o n d 2 6 3 、s u b j e c t i v i t y 2 7 o qt h em a i nt h e o r yo fs u b j e c t i v i t y 2 7 ( b ) t h ep r o g r a mc o n f i r mt h es t a t u so f s u b j e c t i v i t y 3 1 t h ef i f t hp a r tr e c o n s t r u c t i o no f t h es y s t e m 3 5 1 、g u i d i n gp r i n c i p l e ：3 5 ( a ) t h ep r i n c i p l e so ff a i m e 辎a n de f t i c i e n c y ：3 5 ( b ) t h ep r i n c i p l eo fm a i n t a i n i n gn e u t r a l i t yo ft h ec o u r t 3 5 ( c ) r e s p e c tf o rh u m a nr i g h t sp r i n c i p l e s 3 6 ( d ) p r o c e e d i n gf r o mr e a l i t y 3 6 2 、d e s i g ns c h e m e 3 7 o qt h es y s t e mo ft h ep a r t i e st or e p l a c e 3 7 ( b ) s y s t e mo f c o m b i n a t i o no f c l a i m 4 1 3 、c o n v e r g e n c e - r e l a t e ds y s t e m s 。4 7 c o n e l u s i o n j 4 8 r e f e r e n c e s ：1 9 av o t eo ft h a n k s 5 3 山东大学硕士学位论文 摘要 当事人变更制度，直接关系法官判决案件的中立性立场，直接关系民事诉讼当事 人参与民事诉讼程序的主体性问题，关系当事人诉权保障问题，关系到法庭审判的公 平性与及司法权威性的建立。从诉权保障研究当事人变更制度具有积极的理论意义和 现实价值。本文除引言外共分为五个部分。 第一部分，本文首先从基础概念角度出发，梳理了当事人的涵义、发展以及相关 学说。进而，对当事人适格的核心内容：理论渊源、性质和判断标准进行了论述，最 后，对当事人变更制度做了介绍，这些都为后面的探讨研究奠定了基础。 第二部分，分别介绍了我国民事诉讼当事人更换制度和追加制度的立法沿革和现 状，分析其存在的制度缺陷和理论困境。当事人更换制度部分首先以立法发展为视角， 分析现有的相关制度存在的缺陷。当事人的追加部分不仅对立法沿革做了介绍，还对 学术界关于必要共同诉讼存在的争议做了说明，对于必要共同诉讼的分类做了深入的 探讨，进而分析我国当事人追加制度理论困境，最后，从整体上，对我国当事人变更 制度存在的缺陷进行较为精细地成因分析，以对后文该制度的反思和重构创造条件。 第三部分，介绍了国外民事诉讼当事人变更制度及相关理论，分别介绍了英美法 系和大陆法系当事人变更制度的相应制度和理论，评析其存在的原因、先进性和不足 之处，为我国建立较为完善、适合国情的民事诉讼当事人变更制度提供参考和借鉴。 第四部分，探讨了民事诉讼当事人变更制度与当事人中心主义、诉权保障及当事 人主体性价值之间的关系。从当事人为中心、诉权保障和当事人主体性价值出发设置 当事人更换制度，必须充分考虑当事人的主体地位，充分给予当事人程序选择的自由， 必须保证当事人对于自己案件能够得到一个不偏不倚的法院法官审判的确认。确保独 立与公正的要求 第五部分，在前面的研究基础上对于在我国进行具体的制度架构时，对于制度设 计的原则，具体设计方案及其他制度的衔接上提出了自己的观点和看法。 关键词：当事人变更制度当事人中心主义诉权保障主体性主体间性 专长斌, 7 0 1 0 , s 、7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo ft h ep a r t i e st oa l t e r , d i r e c t l yr e l a t e dt ot h en e u t r a l i t yo faj u d g ec a s e so f p o s i t i o n , d i r e c t l yr e l a t e dt oc i v i lp a r t i e st op a r t i c i p a t ei nt h em a i nb o d yo f c i v i lp r o c e d u r e i s s u e s ，a n di n f l u e n tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t i e sr i g h to fa p p e a l ，s a f e g u a r dt h e f a i r n e s so ft h et r i a lc o u r ta n dt h ej u d i c i a la u t h o r i t y i nt h ep e r s p e c t i v eo ft h er i g h to fa p p e a l ， t or e b u i l tt h es y s t e mo ft h ep a r t i e st oa l t e r a t i o n , h a sp o s i t i v et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u e i na d d i t i o nt ot h i si n t r o d u c t i o n , t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t so u t s i d e t h ef i r s tp a r t , t h i st h e s i sf i r s ti n t r o d u c et h eb a s i cc o n c e p to fp a r t i e si nc i v i lp r o c e d u r a l l a w m a k ec l e a ro ft h em e a n i n g ，d e v e l o p m e n ta n dr e l a t e dd o c t r i n e so fi t ，f u r t h e r m o r e ， a n a l y s i st h ec o r ee l e m e n t so fd i er i c h t i g ep a r t e i ：o r i g i no f t h et h e o r y , n a t u r eo ft h a t c o n c e p ta n dj u d g i n gc r i t e r i ao fi t , f i n a l l y , i n t r o d u c et h es y s t e mo ft h ep a r t i e s a l t e r a t i o n e n t i r e l y w h i c hi sb e h i n dt h ef o u n d a t i o n o f r e s e a r c h t h es e c o n dp a r t , i n t r o d u c e dt h el e g i s l a t i v eh i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o no ft h es y s t e m o ft h ep a r t i e s c h a n g ea n dc o m b i n a t i o no fc l a i m , a n a l y z ei t se x i s t i n gs y s t e md e f i c i e n c i e s a n dt h e o r e t i c a ld i f f i c u l t i e s f i r s to fa l l ，a s s e s st h e s y s t e mo fp a r t i e s t or e p l a c ei n p e r s p e c t i v eo ft h el e g i s l a t i v ed e v e l o p m e n t , a n da n a l y s i se x i s t i n gd e f e c t si nr e l a t e ds y s t e m s o nt h ep a r to fc o m b i n a t i o no fc l a i mn o to n l yt oe x h i b i tt h el e g i s l a t i v eh i s t o r y , b u ta l s o i l l u s t r a t et h ed i f f e r e n ti d e a si n t h ea c a d e m i cc o m m u n i t yo nn e c e s s a r yj o i n ta c t i o ns y s t e mi n t h ec i v i lp r o c e d u r el a wo fc h i n a a n dp r o b et h ec l a s s i f i c a t i o no fd i f f e r e n tc i r c u m s t a n c e s o fn e c e s s a r yj o i n ta c t i o n a n dt h e na n a l y z et h ep l i g h to fo u rc l i e n t sa l la d d i t i o n a l i n s t i t u t i o n a lt h e o r y , f i n a l l y , a saw h o l e ，a n a l y z et h ec a u s eo ft h ed e f e c to ft h es y s t e mo f p a r t i e st oa l t e r a t i o np r e c i s e l y , t oc r e a t ec o n d i t i o n sf o rr e f l e c t i o na n d r e c o n s t r u c t i o n t h et h i r dp a r td e s c r i b e st h es y s t e mo fp a r t i e st oa l t e r a t i o na n dr e l a t e dt h e o r y ， i n t r o d u c e dt h ec o m m o nl a wa n dc i v i ll a ws y s t e m s o p i n i o na n dr e l a t e dt h e o r yo nt h e s y s t e mp a r t i e st oa l t e r a t i o n , a s s e s st h er e a s o n sf o ri t se x i s t e n c e ，n a t u r ea n di n a d e q u a c i e s w h i c hf u r n i s hi n f o r m a t i o na n dr e f e r e n c ef o rc h i n at oe s t a b l i s hm o r ep e r f e c ts y s t e mo ft h e c i v i lp a r t i e st oa l t e r a t i o n 2 山东大学硕士学位论文 f o u r t hp a r td i s c u s s e st h er e l a t i o nb e t w e e nt h es y s t e mo ft h ec i v i lp a r t i e st oa l t e ra n d ， p r o t e c t i o no ft h er i g h to fa p p e a la n dt h e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni ta n dt h ev a l u eo f s u b j e c t i v i t yo fc i v i lp a r t i e s i nt h ep e r s p e c t i v eo fa d v e r s a r ys y s t e m ，w em u s tt a k ef u l l a c c o u n to ft h ed o m i n a n tp o s i t i o no ft h ep a r t i e s ，t h ep a r t i e sa r eg i v e na d e q u a t ef r e e d o mt o c h o o s ec i v i l p r o c e d u r e s w em u s te b s u r et h a tt h ep a r t i e sa b o u tt h e i rc a s e sc a nb ea n i m p a r t i a lj u d g eo ft h ec o u r tc o n f m n a t i o n t oe n s u r et h a tt h er e q u i r e m e n t so fi n d e p e n d e n c e a n di m p a r t i a l i t y p a r tvo nt h eb a s i so fe a r l i e rs t u d i e s ，w h e nw ec o n d u c tas p e c i f i cs y s t e mi no u r c o u l l t r y , p r i n c i p l e so f t h es y s t e md e s i g n , s p e c i f i cd e s i g ns o l u t i o n sa n do t h e rr e l a t e d s y s t e m sa r ep r e s e n t k e yw o r d s ：t h es y s t e mo ft h ep a r t i e st oa l t e r ；a d v e r s a r ys y s t e m ；s a f e g u a r d o ft h er i g h tt oa p p e a la n dr e s p o n d ；s u b j e c t i v i t y ；i n t e r s u b j e c t i v i t y 7 b - 长飒d7 d s 7 山东大学硕十学位论文 引言 当事人变更制度，直接关系民事诉讼当事人参与民事诉讼程序的主体性问题，直 接关系法官判决案件的中立性立场，关系到法庭审判的公平性与及司法权威性的建 立。目前学界主要是从我国现有的这- f b l j 度存在的缺陷所带来的不利影响所做的分 析，研究着力点在当事人的处分权和法官的中立性的思考与判断上，从处分原则对这 一制度进行思考与建构。但是，当前的研究很少深入挖掘形成当下这一制度缺陷的根 源性问题：很少以当事人主体性的角度为出发点；很少从民事诉讼模式的转换上针对 这- - l 吝l l 度的建构与完善做充分的剖析与论证；很少从民事诉讼基本目的，即实现权利 保障、解决民事纠纷、维护社会秩序的实现保障上着手，忽略了对当事人诉权的保障。 以当事人中心主义为视角，反思与重构这一制度，首先可以从根源上分析现有的 这一制度本身存在缺陷的理念错误问题。以诉权保障为视角，反思和重构这一制度， 有利于强化民事诉讼当事人的主体性地位，强化对程序正义要求的尊重，有利于保证 裁判案件的法官的中立性地位，有利于保证庭审的公平，有利于司法权威的建立。受 职权主义审判模式的影响，我国民事诉讼程序对于当事人主体性的认识不够，在具体 的制度建构上缺乏对于程序主义的重视。从民事诉讼基本模式的转换上指导具体制度 的完善，从具体制度的建构中反思当事人中心主义的基本要求和程序正义价值的基本 要素，有利于制度建构整体一致性、内蕴性的培养，更加有利于实现民事诉讼程序理 念的转换，为当前我国正在进行中的司法改革提供推动力量，为我国的民事诉讼当事 人制度的完善添砖加瓦。 当前，民事诉讼法学界比较认同的民事诉讼基本模式是称之为当事人主义和职权 主义的这两种类型，职权主义模式具有结构性缺陷，使得民事诉讼程序辩论程序空洞 化，最终导致整个民事诉讼程序的空洞化，并且弱化和忽视程序正义的要求。出于职 权主义存在的诸多弊端，我国学界广泛呼吁民事诉讼基本模式的转换，实现从职权主 义到当事人主义的转换。虽然，学界对于当事入主义已经达成了普遍的共识，进一步 强调对程序正义的要求，但是在具体的诉讼制度的建构上依然受到原有的职权主义模 式下的余留思想的影响，很难摆脱“重实体，轻程序修思想的束缚。分析我国当前当 事人变更制度存在的缺陷，以当事人中心主义为视角，强化民事诉讼当事人的主体性， 山东大学硕士学位论文 是对于当事人变更制度的新的探索。本文从民事诉讼基本目的之诉权保障的角 度，有利于分析我国相关立法司法实践中的问题根源，找到解决当前这一制度缺陷的 症结所在，反思和重构当事人变更制度，进一步推进民事诉讼审判方式的转变，为我 国司法改革事业提供理论指导。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分民事诉讼当事人变更制度概述 一、当事人概念简述 民事诉讼当事人立法上对于当事人制度的规定，关系民事诉讼结构、诉权、判决 的主观范围等民事诉讼理论，乃至涉及实体法与程序法的关系。民事当事人理论，实 质上是有关公民宪法权利在民事诉讼中的具体化。当事人变更制度的健全与完善， 关系到一个国家人权观念的确立，关系到当事人宪法权利的保障，对于当事人变更制 度的研究与完善，有利于诉讼公正和程序正义的实现。 在民事诉讼过程中，由于种种原因，起诉时所确立的当事人在后来的诉讼中可能 发生变化，即当事人变更。所谓当事人变更，指提起诉讼后当事人的追回、更换和撤 销。当事人变更制度，首先是建立在民事诉讼当事人概念的基础上的。一般认为，民 事诉讼当事人，是指以自己的名义请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权 益的人及其相对方。我国现行民事诉讼法第1 0 8 条规定，“原告是与本案有直接 利害关系的公民、法人和其他组织 。按照传统的当事人的定义，当事人应该具备如 下三个特征：( 1 ) 以自己的名义进行诉讼；( 2 ) 与案件有直接的利害关系；( 3 ) 受人 民法院裁判的束缚。在我国理论上当事人通常有狭义和广义之分。狭义的当事人，仅 指原告和被告。广义的当事人还包括诉讼代表人、共同诉讼人和第三人。本文的当事 人适用狭义的概念。 关于当事人的概念，学术界存在不同的观点，对其研究与争论也一直不断。当事 人的概念一般可包括以下几种学说： ( 1 )利害关系当事人说，即指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己名义进 行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。圆 ( 2 )权利保护说，即指因民事上权利义务关系受到侵犯或者发生争议，为保 护自己的民事权益或应当受自己保护的民事权益，以自己名义进行诉讼，并受人民法 。廖中洪：民事诉讼改革热点问题研究综述，中国检察出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 2 1 0 3 页 口柴发邦：民事诉讼法学新编，法律出版社。1 9 9 2 年版，第1 4 7 页。 山东大学硕士学位论文 院裁判或调解协议约束的人。 ( 3 ) 程序与实体双重适格说，即指对纠纷解决最恰当的程序法与实体法上的 主体。回 j ( 4 ) 程序当事人说，即指应当以自己名义起诉和应诉，要求人民法院保护其 民事权利或法律关系的人及其相对方，应包括一切符合程序要求的起诉和应诉的双 方。本文即采此说。 7 利害关系人说，完全受民事实体法规定的影响，排除了其他与案件无利害关系人 提起诉讼的可能性，在起诉阶段即要求对纠纷当事人进行实质审查，已经滞后于当今 时代对于当事人主体性权利保护的要求以及程序正义实现的保障。相比之下权利保护 说拓宽了民事当事人的范围，但是仍旧没有摆脱实体法的影响。唯有程序当事人说， 不要求从实体上考虑与诉讼标的的关系，与人权保障的观念相吻合，有利于当事人寻 求独立的程序地位。 二、当事人适格制度概述 当事人变更制度是建立在适格当事人理论基础上的，之所以存在当事人的更换与 追加问题，正是因为民事诉讼制度对于当事人主体性资格的要求。因此，下文将对当 事人适格制度作具体的介绍： ( 一) 当事人适格制度的理论渊源 “当事人适格”的概念最早源于日耳曼法的共同公有制度。日耳曼法上，凡有共 同共有关系存在时，仅能以其全体之总和为权利人或者义务人。当时的概念认为，共 同共有在诉讼上，必须以其共有的全体为原告或被告，当事人才为适格，如果仅有共 有人中的一人起诉或应诉，被告对原告的诉的声明( a n s p r a k e ) 可以拒绝答辩。 适格当事人与正当当事人是同一个概念。正当当事人，是指当事人就特定诉讼， 有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决的人。与正当当事人对应的 。江伟：中国民事诉讼法教程，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第8 6 页。 o 谭兵：民事诉讼法学。法律出版社。1 9 9 7 年版第1 5 4 页。 。谭兵：民事诉讼法学。法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 5 4 页 4 山东大学硕士学位论文 概念是非正当当事人，它是指当事人与特定诉讼标的没有事实上或者法律上的关系， 不是该诉讼标的的权利、义务主体，对有关的诉讼标的没有诉讼实施权。即正当当事 人的确定以诉讼实施权为基础。 当事人概念的提出，允许纠纷的主体利用法院获得救济，与实体法完全分离，这 是民事诉讼理论走向成熟的一个标志。与此同时，确立正当当事人概念，剔除了非正 当当事人，解决了当事人起诉的事实与实体法事实完全分离而导致无意义诉讼的问 题。正当当事人主要侧重诉讼当事人与案件涉及实体法律关系有实际关联性，使得诉 讼具有实质意义，促进司法资源得到充分合理的利用。 ( 二) 当事人适格的性质 作为民事诉讼概念的当事人适格问题与一定的实体要件相关联，研究当事人适格 问题首先就必须厘清当事人适格与诉权的关系。建立在民事诉讼要件分类说基础上的 具体诉权说，把诉讼程序外的民事权利和要求保护这类权利的权利即诉权联系起来， 产生了深远的影响。依具体诉权说，诉权就是当事人请求做出利己判决之权利。这一 学说在实体权利保护和程序保护的同一性之间建立了桥梁。布雷倡导的本案判决请求 说发展了具体诉权说，并为日本学者兼子一介绍到日本。具体诉权说将当事人适格作 为程序前提要件、权利保护要件对待，一定程度上限制了民事诉讼主体行使诉权的可 能性，认为当事人不适格的，当事人对其主张的利益无请求权。对此，本案请求权弥 补其不足，扩大了主体行使诉权的可能性，为民事诉讼纠纷更广范围诉诸于诉讼创设 了条件。 我国学界对于当事人适格的性质有不同的认识。一般认为，当事人适格属于权利 保护要件，认为当事人正当与否与实体法指依据不可分割，民事诉讼力图通过审判保 护争议的法律关系主体的合法利益。早期的学者则将之认定为诉讼成立要件。回 可以说，这两种学说都具有一定的科学性。将当事人适格作为诉讼成立要件，没 有从实体上考虑诉讼问题。在司法实务中，法院审查诉状之初就发现原告或者被告不 可能为正当当事人的，对适格当事人欠缺时，以驳回诉讼请求的方式处理，有利于诉 讼经济。但是在诉讼进入法庭调查和法庭辩论阶段之前，当事人是否适格，一般不能 。张卫平：程序正义实现中的冲突与衡平 ，成都出版社，1 9 9 3 年版，第1 3 1 页 5 山东大学硕士学位论文 得到确认，同时，这一处理方式没有涉及实质问题，纠纷没有被解决，被告可能再次 被起诉，导致了法的不安定状态。而认定为权利保护要件，虽然实体上做出来裁判， 但没有解决实质问题，因为真正的权利主体或者法律关系之间的纠纷没有得到解决， 甚至诉讼上不经济。依据我国民事诉讼实践来看，将之认定为权利保护要件说似乎更 加合理。因为我国民事诉讼不是因为当事人起诉才开始的，而是法院在进行审查认可 后予以受理。如果将之认定为诉讼成立要件，诉讼无法启动，对当事人诉权保障将更 加不利。而作为权利保护要件的话，法院在审查受理阶段，当事人是否正当就不列为 审查范围。当然，当法院发现从程序上当事人根本不可能是正当当事人时，可以灵活 处理，或者裁定更换当事人，或者裁定不予受理，或者裁定驳回起诉。 ( 三) 判断当事人适格与否的标准 当事人适格与当事人的实体要件不可分割，构成沟通实体事实与诉讼程序的一个 重要桥梁。民事诉讼需要确立当事人概念，强调作为诉讼程序要件加以判明，以最终 实现诉讼运行的合理性，促进有限的司法资源用于定纷止争。因此，讨论当事人的变 更制度，还涉及到适格当事人的判断上。必须厘清判定当事人是否适格的标准。 在判断当事人是否适格上，理论界将诉讼实施权理论作为一般标准。适格当事人 和诉讼权实施权概念起源于德国。但是，关于诉讼实施权的基础是什么，分歧在于： 传统的诉讼实施权理论以管理权理论为基础，凡是实体法上的权利主体，就诉讼标的 所涉及的权利或法律关系有管理权，都可以成为本案适格当事人。其将当事人概念、 甚至适格当事人概念完全与实体法相分离，这是民事诉讼理论走向成熟的一个标志。 但是，随着时代的发展，作为适格当事人基础的管理权学说一开始就固有其局限性。 例如按照黑尔威格的诉权学说，对他人之间的法律关系没有权利义务的第三人，不具 备诉权的实质要件，没有诉权的存在，该第三人提起的确认之诉或者代表受害的群体 中的一员提起的代表人诉讼就是非适格当事人诉讼，法院将以诉无理由判决驳回其诉 讼请求。这将导致大量的确认之诉、给付之诉等诉讼形式排除在法院的审理程序之外。 由此，一种新的学说被提出诉的利益理论。承认诉的利益作为诉讼实施权的 基础的观点，并不是否定管理权理论的意义，而是在之前研究之基础上迈出了全新的 一步。德国学者亨克尔( h e n c k e l ) 提出诉的利益和处分权的利益和处分权共为当事 6 山东大学硕士学位论文 人适格的基础。他主张，因为要保护当事人的正当利益，所以要赋予当事人诉权，在 诉讼实施权只赋予发生争执的法律关系主体时，当事人对争执的纠纷有法律上的利益 是当事人适格的前提条件；因为判决可以产生类似于实体上处分权的效力，所以，正 当的当事人必须对审判的利益具有处分权。以诉的利益为基础可以一般性地确立当 事人适格理论，对所有类型的诉讼都可以起到说明性和定义性的作用。但是这一理论 不利于发挥适格当事人概念的排除功能。在此基础上必须将当事人适格的方法具体 化。必须明确给付之诉、确认之诉、形成之诉的诉的利益，以保障对于当事人适格的 判断具有可操作性的特点。 三、当事人变更具体制度分类概述 ( 一) 当事人更换制度概述 由于当事人不适格，抑或被认定为非正当当事人，不具有诉的利益，具体表现为 该当事人既不是诉讼标的权利或法律关系的主体，也不存在诉讼担当人的资格，不具 备诉讼实施权，这时，法院是否可以更换当事人。理论界在此存在分歧：反对更换当 事人的学者们认为更换当事人有悖于“无诉即无审判 的诉讼原理，更换当事人即是 对原告的偏袒，不利于审判的公正，也不符合与程序正义的基本要求。赞成更换当事 人的一方学者则认为反对当事人更换一方所提出的“有悖于无诉即无审批的诉讼原 理的反对理由值得商榷。实际上，更换当事人会形成前后两个诉，但法院不作为两个 案件对待，前诉的非正当当事人对后诉的正当当事人的诉讼行为无溯及力，无论当事 人前后是两诉，还是一诉，都是当事人之诉来接受审判，谈不上违背“无诉即无审判 的问题。更换非正当当事人不是对于原告的偏袒，被告仍然有权通过自己的处分权和 辩论权去期待获得自己诉的利益。而是出于效率价值的考量与避免滥诉的发生的需 要，人民法院在取得非正当当事人及未参加诉讼的正当当事人的同意的情况下进行当 事人的更换，并不是法院滥用权力，干预私权行使，而是表明新的诉的存在。因此， 更换当事人具有合理性，只要建立和完善相应的当事人变更规制制度，当事人变更制 度同样有利于实现实体价值与程序价值的实现，兼顾公平与效率。 o 参见肖建华：正当当事人理论的现代阐释，“中国民商法律网”， h t t p ：v n 哪c i v i