（民商法学专业论文）我国孤儿作品的利用困境与解决机制研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 13 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 2 1 3 5 1 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名田燕学号 2 0 0 9 0 0 1 3 5 1 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选研究方向知识产权法 论文题目我国孤儿作品的利用困境与解决机制研究 关键词孤儿作品、利用困境、版权扩张、数字时代、法定许可 论文答辩日期 2 0 1 2 0 5 2 7+ 论文类型1 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称 工作单位学科专长 指导教师余俊副教授北京化工大学知识产权法 评阅人1 侯仰坤副教授北京理工大学知识产权法 评阅人2 韩赤风教授北京师范大学民商法 评阅人3 评阅人4 评阅人5 徽员蝴樊丽君教授。北京化工大学民商法 答辩委员1樊丽君教授北京化工大学民商法 答辩委员2薛长礼 教授北京化工大学民商法 答辩委员3游文丽 副教授北京化工大学民商法 答辩委员4 金燕华 教授北京化工大学公共管理 答辩委员5 叶士东 讲师北京化工大学民商法 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( c b t13 7 4 5 - 9 ) 学科分类与代码中查 询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 我国孤儿作品的利用困境与解决机制研究 摘要 孤儿作品一词由“o r p h a nw o r k s ”直译而来，指联系不到权利人的作 品。上世纪9 0 年代末，孤儿作品问题首先在美国引起关注，并形成了两 个孤儿作品法案草案，其他国家和国际组织也纷纷就该问题提出对策。我 国著作权法上没有与孤儿作品对应的概念，但根据其含义，可以确定我国 也存在孤儿作品问题。然而目前该问题在我国尚未引起广泛关注，相关研 究较少且多侧重于介绍国外做法。在前人基础上，本文主要做了以下研究： 首先，笔者采用历史发展的眼光看待孤儿作品问题，总结出了产生孤儿作 品的两大背景，即版权扩张趋势和数字技术的发展；孤儿作品问题发展的 三个阶段，即“前伯尔尼公约时代”、“伯尔尼公约时代”和“数 字时代 ；孤儿作品问题的实质，即孤儿作品的“利用困境”、“利用难点”。 其次，梳理了我国的孤儿作品相关案例，分为非数字环境下的案例和数字 环境下的案例，从侧面展示了我国孤儿作品的利用现状。最后，本文认为 我国可以采用法定许可制度解决孤儿作品问题，并初步构建了制度框架， 包括“合理勤勉寻找 标准、许可使用费制度、权利人复出制度、版权说 明制度等。 关键词：孤儿作品，利用困境，版权扩张，数字时代，法定许可 北京化工大学硕士学位论文 a s t u d yo ne x p l o i t a t i o nd i l e m m aa n dc o p i n gs t r a t e g yo fo r p h a n w o r k sp r o b l e mo fc h i n a a b s t r a c t t h ew o r do r p h a nw o r k s o r i g i n a t e si na m e r i c aa n dw a st r a n s l a t e di n t oc h i n e s e p l a i n l y i nl a t e 19 9 0 s ，o r p h a nw o r k sp r o b l e mw a sf o c u s e da n ds t u d i e di n a m e r i c af i r s t l ya n dt w od r a f tb i l l sw e r ef o r m e d f o l l o w i n gt h e s t e po f a m e r i c a ，m a n yo t h e r c o u n t r i e sa n di n t e m a t i o n a l o r g a n i z a t i o n sa l s op u t f o r w a r dv a r i o u sc o p i n gs t r a t e g i e s t h e r ei s n t a n yc o r r e s p o n d i n gw o r do f o r p h a nw o r k si no u rc o p y r i g h tl a w h o w e v e r , w ec a nj u d g et h a tt h es i m i l a r p r o b l e mi n d e e de x i s t si nc h i n ao n l ya f t e ra n a l y z i n gt h ec o r ec o n c e p t i o no f o r p h a nw o r k s s i n c e t h a tp r o b l e mh a s n tr e c e i v e dm u c ha t t e n t i o na m o n g s c h o l a r s ，t h e r ea r e n ta d e q u a t ea n dp r o p e rs t u d i e so fi ta n dm o s to ft h ee x i s t i n g t h e s e sp u tm o r ee m p h a s i so ni n t r o d u c i n gt h es t r a t e g i e so fo t h e rc o u n t r i e s b a s e do nt h ee x i s t i n gr e s e a r c h ，t h i st h e s i sf o c u s e so nt h ef o l l o w i n gi s s u e s f i r s t ，a f t e rr e v i e w i n gt h ee v o l v i n gh i s t o r yo fo r p h a nw o r k sp r o b l e m ，t w om a i n b a c k g r o u n d so fi t o u t s t a n dw h i c ha r et h et e n d e n c yo fc o p y r i g h ta n dt h e d e v e l o p m e n to fd i g i t a lt e c h n o l o g y , a n dt h r e es t a g e so ft h ee v o l v i n gp r o b l e m a r ed e p i c t e dw h i c ha r ep r e - b e r n ec o n v e n t i o na g e ，b e r n ec o n v e n t i o na g ea n d d i g i t a la g e ，a n dt h ee s s e n c eo fo r p h a nw o r k sp r o b l e mi sa l s os u m m a r i z e d w h i c hc a nb ed i v i d e di n t od i l e m m ao fu s eo fo r p h a nw o r k sa n dd i f f i c u l tp o i n t s a b s t r a c t o fu s eo fo r p h a nw o r k s s e c o n d ，t h er e l e v a n tl a w s u i t sc a s e so fo r p h a nw o r k si nc h i n aa r ec o l l e c t e di na l o g i c a lw a y w h i c hi n c l u d e sc a s e su n d e rt h en o n d i g i t a le n v i r o n m e n ta n dc a s e s u n d e rd i g i t a le n v i r o n m e n t o nt h eo t h e rs i d e ，i ti sa l s oar e p r e s e n t a t i o no ft h e e x p l o i t a t i o ns i t u a t i o no fo r p h a nw o r k si nc h i n a t h i r d ，a f t e rr e c o m m e n d i n gt h ef o r e i g np r a c t i c e ，t h i st h e s i sp u tf o r w a r dak i n d o fs p e c i f i cs t a t u t o r yl i c e n s es y s t e mf o ro r p h a nw o r k sw i t h c o n s t r u c t i n gi t s p r e l i m i n a r yf r a m e w o r ki n c l u d i n gt h en o r mo ff a i ra n dd i l i g e n tr e s e a r c ho f f i g h th o l d e r , r o y a l t ys y s t e m ，s y s t e mo f r e a p p e a r a n c eo ff i g h th o l d e r , s y s t e mo f d e c l a r a t i o no fc o p y r i g h tc o n d i t i o no fu s e dw o r k sa n ds oo n k e yw o r d ：o r p h a nw o r k s ，e x p l o i t a t i o nd i l e m m a ，c o p y r i g h te x p a n s i o n ， d i g i t a la g e ，s t a t u t o r yl i c e n s es y s t e m i i i 北京化工大学硕士学位论文 目录 第一章孤儿作品的概念和范围1 1 1 孤儿作品问题的提出1 1 2 孤儿作品的概念2 1 2 1 “合理勤勉寻找 的重要性2 1 2 2 我国著作权法中相近的概念及规定3 1 3 孤儿作品的范围4 1 4 孤儿作品问题的实质5 1 4 1 孤儿作品的“利用困境”5 1 4 2 孤儿作品的“利用难点”6 第二章我国孤儿作品问题发展的阶段8 2 1 “前伯尔尼公约时代”孤儿作品零星、偶然性出现8 2 1 1 大清著作权律中与“孤儿作品”直接相关的规定8 2 1 2 大清著作权律中与“孤儿作品”间接相关的规定9 2 2 “伯尔尼公约时代”孤儿作品问题开始形成1 0 2 2 1 实行著作权自动取得原则1 0 2 2 2 确立漫长的著作权保护期限1 0 2 2 3 权利人查询途径对比11 2 2 4 其他法律因素1 l 2 3 数字信息时代孤儿作品问题凸显1 2 第三章我国孤儿作品的利用现状以相关案例为视角1 5 3 1 非数字环境下的相关案例1 5 3 2 数字环境下的相关案例1 5 3 2 1 我国孤儿作品问题的相关案例1 5 目录 3 2 2 “谷歌数字图书馆计划 诉讼案1 8 第四章各国的孤儿作品问题解决方案2 1 4 1 解决方案之评价标准2 1 4 1 1 “三个尽量”原则2 1 4 1 2 利益平衡原则2 1 4 1 3 符合国际公约原则2 2 4 1 4 “保护精神权利”原则2 2 4 2 国外的做法和基本思路2 2 4 2 1 美国的限制救济制度2 3 4 2 2 谷歌提出的和解协议：2 4 4 2 3 其他国家和地区的解决方案2 4 4 3 我国对“孤儿作品问题 的研究2 6 4 3 1 现有的针对性研究2 6 4 3 2 可借鉴的已有研究2 7 第五章我国的孤儿作品法定许可制度构建2 9 5 1 制定“合理勤勉寻找”标准2 9 5 1 1 “合理勤勉寻找”的内容2 9 5 1 2 设立“组合式”寻找标准：3 0 5 1 3 “寻找”标准的制定主体3 1 5 1 4 建立使用孤儿作品的备案审查制度3 1 5 2 孤儿作品法定许可使用费制度3 2 5 2 1 许可使用费制定主体3 2 5 2 2 许可使用费代收机构3 2 5 3 权利人“复出”和“不复出 制度3 2 5 3 1 权利人“复出”制度3 2 5 3 2 权利人“不复出”制度3 3 5 4 版权说明制度3 3 5 5 涉及到的机构3 4 5 6 对孤儿作品法定许可制度的检验3 4 v 北京化工大学硕士学位论文 5 6 1 能否解决孤儿作品“利用困境”问题3 4 5 6 2 能否解决孤儿作品“利用难点”问题3 4 5 6 3 是否会造成“滥用孤儿作品”问题3 5 5 6 4 能否通过国际公约“三步检验法”3 6 5 7 使用大量非孤儿作品的授权问题3 9 结语4 l 参考文献一4 2 致谢4 5 作者和导师简介4 6 c o n t e n t s co n t e n t s c h a p t e r 1a n a l y s i so fc o n c e p ta n ds c o p eo fo r p h a n w o r k s 1 1 1p r e s e n t a t i o no f o r p h a nw o r k sp r o b l e m 1 1 2a n a l y s i so f c o n c e p ta n ds c o p eo f o r p h a nw o r k s 2 1 2 1a n a l y s i so f c o n c e p t 2 1 2 2c l o s ec o n c e p t si nc o p y r i h tl a wi nc h i n a 3 1 3a n a l y s i so f s c o p e 4 1 4 a n a l y s i so fe s s e n c eo fo r p h a nw o r k sp r o b l e m 5 1 4 1t h e e x p l o i t a t i o nd i l e m m ao f o r p h a nw o r k s 5 1 4 2t h ed i f f i c u l tp o i n t so f t h ee x p l o i t a t i o no f o r p h a nw o f k s 6 c h a p t e r 2c o n c e p ta n ds c o p eo fo r p h a nw o r k s 8 2 1 p r e - b e m ec o n v e n t i o na g e 8 2 1 1d i r e c t l yr e l a t e dl e g a lr u l e sf o ro r p h a nw o r k s 8 ：! 1 2i n d i r e c t l yr e l a t e dl e g a lr u l e so f o r p h a nw o r k s 9 2 2b e r n ec o n v e n t i o na g e ：1 0 2 2 1a u t o m a t i ca c q u i s i t i o np r i n c i p l eo f c o p y r i g h t ：1 0 2 2 2l o n gt e r mo f p r o t e c t i o no f c o p y r i g h t e dw o r k s 一1 0 2 2 3c o m p a r i s o no f r e s e a r c hc h a n n e l so fr i g h th o l d e r s 11 2 2 4o t h e r l e g a lf a c t o r s 1 1 2 3d i g i t a la g e 1 2 c h a p t e r 3 e x p l o i t a t i o ns i t u a t i o no fo r p h a nw o r k s i nc h i n a 1 5 3 1r e l a t e dl a w s u i to f o r p h a nw o r k su n d e rn o n - d i g i t a lc i r c u m s t a n c e 1 5 3 2r e l a t e dl a w s u i t so f o r p h a nw o r k su n d e rd i g i t a lc i r c u m s t a n c e 15 3 2 1r e l a t e dl a w s u i t si nc h i n a 1 5 v i i 北京化工大学硕士学位论文 一一 3 2 2g o o s el i b r a r y p r o j e c tl a w s u i t 18 c h a p t e r4i n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so fc o p i n gs t r a t e g i e so fv a r i o u s c o u n t r i e s 2 1 4 1e v a l u a t i o np r i n c i p l e so f c o p i n gs t r a t e g y 2 1 4 1 。1 p r i n c i p l eo f t h r e ea t t e m p t s 2 1 4 1 2 p r i n c i p l eo f b a l a n c eo f c o p y r i g h ti n t e r e s t s 2 1 4 1 3 p r i n c i p l eo f a c c o r dw i t hi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s 2 2 4 1 4 p r i n c i p l eo f p r o t e c t i o no f m o r a lr i g h t s 2 2 4 2i n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so fc o p i n gs t r a t e g i e so fo 印h a nw o r k sp r o b l e mo ff o r e i g n c o u n t r i e s ：! ：1 4 2 1l i m i t e dr e m e d ys y s t e mo f a m e r i c a 2 3 4 2 2g o o s eb o o ks e t t l e m e n t 2 4 4 2 3p r a c t i c e so f t h eo t h e rm a i nc o u n t r i e sa n dr e g i o n s 一2 4 4 3s t u d i e so f o r p h a nw o r k sp r o b l e mi nc h i n a 2 6 4 3 1s t u d i e sa i m i n ga to r p h a nw o r k s 2 6 4 3 2s t u d i e sp r o v i d i n ga d v a n t a g e o u sr e f e r e n c e 2 7 c h a p t e r5c o n s t r u c t i o no fs t a t u t o r yl i c e n s es y s t e mo fo r p h a nw o r k si n c h i n a 2 9 5 1p r e l i m i n a r ye s t a b l i s h m e n to ff a i ra n dd i l i g e n tr e s e a r c hs y s t e m 2 9 1 ；1 1c o n t e n to f f a i ra n dd i l i g e n tr e s e a r c h 2 9 1 ；1 2e s t a b l i s h m e n to f r e s e a r c hs t a n d a r di nac o m b i n a t i o nw a y 3 0 5 1 3o r g a n i z a t i o n sf o rd r a f t i n gr e s e a r c hs t a n d a r d 3 1 5 1 4e s t a b l i s h m e n to ff i l i n ga n de x a m i n a t i o ns y s t e mo f u s eo f o r p h a nw o r k s 31 5 2l o y a l t ys y s t e mo fo r p h a nw o r k s 3 2 5 2 1o r g a n i z a t i o n sf o rd e v e l o p i n gl o y a l t ys t a n d a r d 3 2 5 2 2r e p r e s e n t a t i v ea g e n c yf o rc o l l e c t i n gl o y a l t y 3 2 5 3r e a p p e a r a n c es y s t e mo f r i g h th o l d e r 3 2 1 ；4c o p y r i g h te x p l a i n a t i o ns y s t e m 3 3 v i i i j 型! 婴璺 5 5o v e i e wo f r e l a t e do r g a n i z a t i o n s _ 3 4 5 6e x a m i n a t i o no f t h e s t a t u t o r yl i c e n s es y s t e mo fo r p h a nw o r k s 3 4 5 6 1e x a m i n a t i o nf o rs e t t l i n gt h ee x p l o i t a t i o nd i l e m m a 3 4 5 6 2e x a m i n a t i o nf o r s e t t l i n gt h ed i f f i c u l tp o i n t so f e x p l o i t a t i o no f o 劬a 1 1w o r k s 3 4 5 6 3e x a m i n a t i o nf o ra b u s i n g o r p h a nw o r k s 3 5 5 6 4e x a m i n a t i o nf o rp a s s i n g t h r e e - s t e pt e s to f b e r n ec o n v e n t i o n 3 6 l 1 c e n s i n ga n dc o s tp r o b l e mo f m a s su s eo f n o n - o r p h a nw o r k s 3 9 c o n c l u s i o n 4 1 r e f e r e n c e s 4 2 a c k n o w l e d g m e n t 4 5 b r i e fi n t r o d u c t i o no ft h ew r i t e ra n d m e n t o r 4 6 i x 第一章孤儿作品的概念和范围 第一章孤儿作品的概念和范围 1 1 孤儿作品问题的提出 孤儿作品是个舶来词，由英文“o r p h a nw o r k s ”【l 】直译而来，它指代一种作品权利 状态，即潜在的作品使用人经过合理勤勉寻找后，仍不能联系上目标作品的权利人， 无法与其进行作品授权事宜的充分洽谈。r ：，此时，这种作品就被称为“孤儿作品”。可 以看出，此处的“孤儿”并非指作品没有权利人，而是指找不到权利人，甚至不知道 作品有没有权利人。 从孤儿作品的含义可以看出，自著作权概念诞生起，作品就可能因各种原因找不 到权利人而成为“孤儿作品”，但孤儿作品成为一个“问题”或研究热点，却是从上 世纪末的美国开始的。这个问题首先于1 9 9 8 年在远程教育领域提出。t 3 1 9 9 9 年美国版 权局关于电子远程教育的报告中也提到：“数字技术的发展使作品的接收范围不断扩 展，另外著作权法给予了作品相当长的保护时间，孤儿作品问题因此变得更加突出， 我们认为政府应当迅速着手处理这一难题。”【4 】其中的“更长保护期”即指美国1 9 9 8 年通 过的版权期限延长法案( c e t a ) ，将版权保护期延长至作者终生及其死亡后第7 0 年1 2 月3 1 日，或者法人作品创作完成后的第1 2 0 年，这样的话，“大量作品进入公有领 域的时间至少被延迟到了2 0 1 9 年。”1 5 之后，在许多主张文化自由的学者的呼吁下，2 0 0 5 年1 月，美国参议院要求版权局研究孤儿作品问题。随后，美国版权局在全国发布了 针对孤儿作品的立法建议征求意见咨询书，受到了美国版权界等极大的关注，至1 j 2 0 0 6 年1 月3 1 日，美国版权局共收至1 j 7 2 1 条正式建议、1 4 6 条对正式建议的回应、8 5 0 条网络 建议以及众多专家的建议，多数回应均认为孤儿作品在实际中大量存在。并且，建议 者通常认为，面对孤儿作品问题，现行版权法的规定不完善，不能解决这一问题。版 权局最终先后制定了( ( 2 0 0 6 年孤儿作品法案议案和( ( 2 0 0 8 年孤儿作品法案议案提 交国会，但均未获通过。【6 】 在美国关注孤儿作品问题后，其他国家、相关国际组织的研究也逐渐活跃。如 ”孤儿作品”一词最初形式可能来自1 9 9 5 年美国电影协会主席j a c kv a l e n t i 在版权延长法案立法听证会上的表述， “无论什么作品，只要它无人占有，也就得不到保护和保存一个公共领域的作品就相当于一个孤儿。” ( “w h a t e v e r w o r k i s n o t o w n e d i sa w o r k t h a t n o o n e p r o t e c t sa n d p r e s e r v e s a p u b l i c d o m a i n w o r k i sa no r p h a n ) 他 用“o r p h a n ”一词表示作品进入公共领域后的无人保护和占有状态。 1 9 9 8 年美国千禧年数字版权法( d m c a ) 颁布后，美国国会要求版权局出具一份关于电子远程教育的报告。 s o n n y b o n o c o p y r i g h t t e r m e x t e n s i o n a c t1 9 9 8 ，p u b l n o1 0 5 - 2 9 8 ，1 1 2s t a t 2 8 2 7 ( 1 9 9 8 ) 除了官方机构，英美学者也相继发表孤儿作品的学术论文，从法律、经济学等角度对其产生原因和解决方法进 行分析，并提出了多种对策，主要有“新注册手续制度”、“创作共享协议”、“特别抗辩权方案”等。其中，美国 修改后的孤儿作品议案草案采用的孤儿作品限制救济制度，即与“特别抗辩权方案”实质相似。 1 北京化工大学硕士学位论文 2 0 0 6 年，英国发布了具有官方背景的高尔斯知识产权报告 7 1 ，其中专门论述了孤 儿作品，建议设立一套程序，推动对该类作品的私人和公共获取。【8 】国际组织方面， 欧盟、国际出版者协会( i p a ) 与国际图书馆协会联合会、国际图书馆著作权联盟等也 纷纷就孤儿作品问题发表意见。另外，欧盟认为孤儿作品问题在数字化进程中日益凸 显；2 0 0 8 年，欧盟版权组织也在 1 2 0 1 0 电子图书馆报告中，就电子图书馆使用 孤儿作品的问题出具了意见。1 9 1 关于孤儿作品的现状，目前还没有能把握其全貌的资料， 1 0 l 但笔者也检索到一些 案例和统计数据。k a h l ev g o n z a l e s 一案中，【l l 】网络维权人士要求撤销保护不再发行 的“孤儿作品、书籍等的联邦法律，但被美国第九巡回上诉法院驳回；2 0 0 4 年的“谷 歌数字图书馆计划”诉讼案，也涉及孤儿作品。另外，孤儿作品的数量也已有相关调 查，证实了孤儿作品在现实生活中大量存在。 综上所述，漫长的版权保护期限导致作品进入公共领域的时间大幅推迟，权利人 难寻的现象随之增加，阻碍了文化传播、相关产业发展等，所以以美国为代表的多个 国家开始投入“孤儿作品”问题的研究，并将推动该类作品的公众获取作为基本目标。 但除了美国先后制定两次法案草案外，其他国家等的研究多以建议、原则为主，尚未 给出具体解决方案。此外，“孤儿作品 虽然是个新词，但是这类作品早已存在，多 数国家著作权法中也都有与之有关的规定，代表性的有加拿大版权法中对“无法确定 作者的作品 采取强制许可制度，而英国在1 9 8 8 年版权、设计和专利法案中也规 定了使用匿名或假名作品事项，我国著作权法中也有“无权利义务继受人作品”条款 等，不过，面对孤儿作品问题的新发展，这些规定或者在范围上无法涵盖孤儿作品， 或者在新情形如数字环境下的孤儿作品使用方面不能有效适用。 1 2 孤儿作品的概念 1 2 1 “合理勤勉寻找”的重要性 根据美国2 0 0 6 年孤儿作品法案议案与 2 0 0 8 年孤儿作品法案议案，孤儿作 品是指：“如果( 作品的) 权利人不能被希望使用作品的人确认和找到，因而无法获得 1 2 0 1 0 ：d i g i t a ll i b r a r i e si n i t i a t i v e ：a g r e e m e n tb e t w e e nc u l t u r a li n s t i t u t i o n sa n dr i g h th o l d e r so no r p h a nw o r k s 在一项农业研究中，美国康奈尔大学图书馆向研究人员提供了所需资料，其中有1 9 8 种专著无法获得版权人授 权，图书馆的工作人员花了至少5 万美元以及大量时间试图找到版权人，但最终仍有5 8 的版权人无法找到。英 国高尔斯知识产权报告援引了卡内基梅隆大学图书馆的一项研究，该图书馆随机抽取部分尚在版权保护期 的书，其中2 2 的权利人联系方式完全无法确定。 2二 第一章孤儿作品的概念和范围 版权许可，那么这类作品就被称为孤儿作品。“不能”是指“经过合理地勤勉搜寻”； 而“确认和找到”包括：完全无从得知谁是权利人；尽管可以得知作品权利人( 或作 者) 的部分信息，但仍然无法找到权利人以便商谈版权许可问题。胭欧盟委员会在 ( ( 1 2 0 1 0 电子图书馆报告中认为，孤儿作品是“无法明确或找到权利人的作品”，其 他国家或组织的表述大致相似。其中，“合理勤勉寻找”对界定孤儿作品的重要性可 用“一夫当关，万夫莫开”来形容，它是一个作品能否被确定为孤儿作品的分界点。 因为只有经过权利人查找过程，才能得出联系不到权利人的结论，也才能将作品归为 孤儿作品，并适用孤儿作品的有关规定，反之不能适用。但“寻找”是一种事实行为， 这也决定了“孤儿作品”具有不稳定的特点，即权利人既可以是被找出来的，也可以 是自己出现的。而只要权利人出现，作品就脱离“孤儿”状态，不再适用孤儿作品的 相关规定。鉴于“合理勤勉寻找”的重要性，“寻找”行为要达到何种标准才属于“合 理勤勉”，就成为各国研究的重点和难点。 1 2 2 我国著作权法中相近的概念及规定 1 作者身份不明的作品。我国著作权法实施条例第1 3 条、第1 8 条规定了“作 者身份不明作品 的权利归属问题，但对解决孤儿作品问题来说显然远远不够。( 1 ) 涵盖范围不足。根据后文对孤儿作品范围的分析，“作者身份不明作品”有很大可能 属于第三类查找结果中的第二种情况，即“权利人未知，当然也联系不到”。因为“作 者身份不明”不等于“无法联系到权利人”，“作者身份不明，或“权利人未知”是查 找权利人之前的状态，但如果经过努力联系到了权利人，那么作品就不是孤儿作品。 所以，该类作品可能是孤儿作品产生的原因之一，但不等于孤儿作品。( 2 ) “作者身 份不明”需要进一步解释。该第1 3 条主要通过作品的署名与原件的归属来判断作者 身份，但是作者不署名时不代表其放弃了作品权利；作者署名时，还可能存在姓名重 合的情况。所以，通过署名来确定作品的权利归属，一方面妨碍了作者行使其署名权， 另一方面，在很多情况下没有可操作性。【】( 3 ) 由原件所有人行使除署名权以外的 著作权，欠缺正当性基础。作品原件可能为作者占有，也可能为作者以外的人占有， 此时原件所有人甚至有可能不知道作品的作者是谁，这在网络环境下尤其明显。此时， 如果由原件所有人对作品行使权利，对真正的作者来说当然不公平。并且，由原件所 有研究者认为，依照定义，孤儿作品的类型跨度广泛：从文字作品、绘画作品、到音乐作品、影视作品，实际 上，任何类型的作品都有可能成为孤儿作品。 圆我国著作权法实施条例第1 3 条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权以外的著作 权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”第1 8 条规定：“作者身份不明的作品，其著作权法第十 条第一款第( 五) 项至第( 十七) 项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后第5 0 年的1 2 月3 1 日。作者身份 确定后，适用著作权法第二十一条的规定。” 第2 条规定，原件应是“能以某种有形形式复制的智力成果。” 3 北京化工大学硕士学位论文 有人代替作者行使著作权，“实际上是变相强迫作者在自己的作品上增加诸如署名、 自己的地址等复杂的形式要件，而且还必须不断地予以更新，这与著作权自动产生原 则是相悖的。”【1 4 】 2 没有权利义务继受人的作品。我国著作权法第1 9 条第l 款、第2 款和继 承法第3 2 条规定了“没有权利义务承受人”作品的归属问题。“没有权利义务承 受人 的作品并不是孤儿作品，因为其著作权最终依法归属国家。但是，国家在拥有 著作权的同时，却并未很好管理、利用这部分作品，反而使其呈现出类似予孤儿作品 “利用困境 的状态。因为现实生活中，并没有一个确定的主体代表国家管理这部分 作品，对其国有状态进行登记或者公示等，所以使用人即使经过充分搜寻，也无从判 断该类作品的权利状况，更不用说获得权利人授权。同时，使用人如果径行利用这类 作品，事后被追究侵权的概率也微乎其微。实际上，这种作品已与公共领域的作品无 异。对此，笔者认为可参照日本和我国台湾的做法，将“没有权利义务承受人 的作 品归入公共领域，一方面结束实践中混乱的管理状态，提高使用者行为的可预测性， 另一方面增加公众能自由使用的作品数量，促进整个社会的文化发展。 综上，作者身份不明的作品、没有权利义务承受人的作品等，都有可能是孤儿作 品产生的原因，但它们都不等于孤儿作品。 1 孤儿作品的范围 孤儿作品的概念争议不大，但它的范围尚未明确，笔者尝试对其进行分析。使用 人计划合法利用一个作品时，首先需要查找权利人，判断或确定该作品的版权状况。 此时会出