（民商法学专业论文）董事对第三人民事责任研究(1).pdf

内容摘要 内容摘要 董事是否应当对第三人承担民事责任，不完全是个事实问题，很大程度上也 是价值判断问题，即立法者基于现实需要作何种选择。事实上很多国家在自己原 有的理论基础之上确立了本国独立的董事对第三人民事责任制度。本文论述了董 事对第三人民事责任的理论基础，并结合我国当前立法和司法实践中存在的问 题，进一步提出了立法建议。 本文第一章是关于董事对第三民事责任的概述，就一些基本问题进行讨论， 为后文的进一步研究作理论铺垫。由于近年来多有学者对董事对第三人民事责任 的相关问题进行研究，本章择要综述，主要讨论董事对第三民事责任的概念、性 质，同时，本章中还对国外立法例进行了分析。 本文第二章是关于董事对第三民事责任的法理基础分析，本章的论点是：董 事对第三人民事责任制度具有理论上的可行性，由此我国可以系统地构建董事对 第三人民事责任制度，并鼓励其在司法实践中的应用。本章首先讨论了传统上公 司为董事行为承担责任转而追究董事内部责任的缺陷，其次论述了董事人格与公 司人格的错位以及董事和第三人地位的不对等也需要对董事滥权行为进行抑制， 最后在相关公司理论视野下对董事对第三民事责任制度进行了评析。 本文第三章是关于我国董事对第三人民事责任的立法建议，本章首先对我国 当前董事对第三人民事责任的现状进行了分析，针对当前立法和司法实践中存在 的诸多问题，提出了系统构建我国董事对第三人民事责任立法的设想，同时提议 建立和董事对第三人民事责任制度相配套的董事责任限免机制。 关键词：董事；第三入；民事责任 a b s t r a c t t h a tw h e t h e rd i r e c t o r ss h o u l db e a rc i v i ll i a b i l i t i e st ot h et h i r dp a r t y , i sn o to n l ya p r o b l e mo fr e a l i t y r a t h e r , t oag r e a te x t e n li ti sap r o b l e mo f v a l u ej u d g m e n t t h a ti s t os a y , l a w m a k e r sm a k ead e c i s i o nb a s e do ne x i s t i n gr e q u i r e m e n t s i nf a c t ，m a n y c o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e dt h e i ro w n p a r t i c u l a rs y s t e mo fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st o t h em i r dp a r t y , b a s e do nt h e i ro w nt h e o r i e s i nt h i sa r t i c l e ，im a i n l yd i s c u s st h e f o u n d a t i o no fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et l l i r dp a r t y , 、航ma l la n a l y s i so fp r o b l e m s e x i s t i n g i nc h i n e s el e g i s l a t i o na n dj u r i d i c a lp r a c t i c e ，a n dt h e n p u tf o r w a r da s u g g e s t i o nf o rp e r f e c t i n gt h es y s t e mo fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et b i r dp a r t yi n c h i n a i nc h a p t e ro n e ，im a i n l yd i s c u s st h eb a s i ct h e o r yo fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h e n l i r dp a r t y , a st h ep r e p a r a t i o nf o r t h ef u r t h e rd i s c u s s i o na f t e r w a r d s f o rt h e r ea r em a n y a r t i c l e sd i s c u s s i n gd i r e c t o r s l i a b i l i t i e st ot h et l l i r dp a r t yr e c e n t l y , im a i n l yd i s c u s s s o m ep a r t i c u l a ri s s u e s f i r s t l y , im a k ead e f i n i t i o no fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h e t h i r dp a r t y , a n dt h e na na n a l y s i so fi t se s s e n c e m e a n w h i l e ，ia l s od r a wac o m p a r i s o n b e t w e e ns y s t e m so fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et h i r dp a r t yi nf o r e i g nc o u n t r i e s i nc h a p t e rt w o ，id i s c u s st h ef o u n d a t i o no fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et h i r d p a r t y t h ep o i n ti s ，s i n c ei th a ss o l i df o u n d a t i o ni nt h e o r y , w ec a ne s t a b l i s ht h eo v e r a l l s y s t e mo fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et 1 1 i r dp a r t yi nc h i n a ，a n dp r o m o t e i t s a p p l i c a t i o ni nj u r i d i c a lp r a c t i c e i nt h i sc h a p t e r , if i r s t l ya n a l y z et h es h o r t c o m i n g s e x i s t i n gi nt h et r a d i t i o n a lw a y , t h a tc o m p a n i e sa s s u m el i a b i l i t i e st oo t h e r sa n dt h e n b l a m et h er e s p o n s i b l ed i r e c t o r s s e c o n d l y , id i s c u s st h a td i r e c t o r s p e r s o n a l i t yc a n tb e i n c o r p o r a t e db yc o m p a n i e s t o t a l l y , a n df o rt h et h i r dp a r t y sw e a ks t a t u s ，i ti sa l s o n e c e s s a r yt oe s t a b l i s hd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et l l i r dp a r t yt or e s t r a i nd i r e c t o r s u n l a w f u la c t s t h i r d l y , ic o n s i d e rd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et h i r dp a r t yf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fr e l a t e dv i e w so ft h ec o m p a n y i nc h a p t e rt h r e e ，ic o n s i d e rt h es u g g e s t i o nf o ri m p r o v i n gt h es y s t e mo fd i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t i e st ot h et 1 1 i r dp a r t yi nc h i n a ia n a l y z et h es t a ：t u sq u oo fc i v i ll i a b i l i t i e st o t h et h i r dp a r t y b a s e do np r o b l e m se x i s t i n gi nc h i n e s el e g i s l a t i o na n dj u r i d i c a l 董事对第三人民事责任研究 p r a c t i c e ，it h e np u tf o r w a r dm yp l a no fe s t a b l i s ht h es y s t e mo fd i r e c t o r s c i v i l l i a b i l i t i e st ot h et h i r dp a r t ya c r o s st h eb o a r di nc h i n a f u r t h e r m o r e ，ia r g u et h a tw e s h o u l de s t a b l i s ht h es y s t e mo fp r o t e c t i o nf o rd i r e c t o r s k e yw o r d s ：d i r e c t o r s ；t h et h i r dp a r t y ；c i v i ll i a b i l i t y 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) 次油i | 千f 扮罗年铲月j 弓日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) r 1 i 、l ， 丹丕 、，妒 ，九 ，jj x 日 名) 奎 月 人 争 明 年 声j 7 庐 引言 引言 公司是以营利为目的、从事商业活动的社团法人，但是公司日常事务的管理 和业务的经营，是通过公司董事来实施的，公司并不能由自身为之。从世界各国 公司立法来看，2 0 世纪中期以来普遍出现董事会权力加强的趋势，这被不少学 者认为是由“股东大会中心主义 向“董事会中心主义 的转变。董事会权力 的加强使得公司的经营更为灵巧，它提升了公司的效率和公司的发展，适应了市 场经济发展的需要。然而另一方面，面对权力被削弱的股东、远离公司治理的债 权人、易被虚假信息蒙敝的证券投资者等在内的第三人，董事具有极大的滥权空 间。在实践中，公司董事滥权侵害第三人利益的情形并不罕见，在我国实践中亦 是如此。因此，对董事滥权行为进行约束，让董事对第三人承担民事责任有其存 在的必要性。 实际上，面对现实生活的需要，两大法系都各自从自己原有的理论出发，突 破了自己原有的理论，确立了董事对第三人民事责任制度。确立董事对第三人责 任制度，既是立法者所做出的选择，也是公司法中责任立法的重要组成部分，同时 也顺应了现代市场经济保障交易安全的需要，妥善地实现了第三人利益的保护， 反映了现代公司法发展的客观需要。 我国董事对第三人民事责任立法也已初显端倪，我国新公司法也在第 1 5 3 条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程，损害股东 利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。这可以被看作是我国的董事对第三人民 事责任立法。此外，我国公司法第1 5 2 条还规定了股东代表诉讼制度，证 券法第6 9 条也规定了虚假陈述时董事对证券投资者的连带赔偿责任。在实践 中也有相关的案例出现。但是目前法律效力等级较高的民法通则仍然规定公 司机关对外承担而董事并不承担民事责任。就已经出现的关于董事对第三人民事 责任的规定来说，现有的规定都很不系统，操作性也不强，在司法实践中的适用 也显得问题重重。值得欣喜的是，近年来国内也有不少学者关注这方面的理论研 究。为比较全面和清晰地认识董事对第三人民事责任制度，本文试图通过对董事 第三人民事责任理论的剖析研究，并结合我国的实际情况，提出一些个人的观点 。周友苏新公司法论i m i 北京：法律出版社，2 0 0 6 3 2 5 1 董事对第三人民事责任研究 和看法，权作抛砖引玉之用，以期对今后我国相关立法中董事对第三人民事责任 制度的完善有所裨益。 2 第一章董事对第三人民事责任概述 第一章董事对第三人民事责任概述 第一节董事对第三人民事责任的概念 法律责任是指由于行为人违反法律规定的第一性义务而引起的第二性义务， 是行为人由于自己的行为而必须承担的一种不利的法律后果。从传统公司法理论 来讲，公司董事仅对公司负有义务，对第三人并无义务，也无需承担责任。随着 公司理论的不断发展和实践的需要，各国纷纷确立了董事对第三人民事责任制 度。我国也有学者对此概念做出了界定，例如梅慎实先生认为：董事违反了法律、 法规或者有关章程的规定而作为，即使这种作为对第三人而言没有故意或者过失 的过错，但对于第三人受到的间接损害而董事应承担的法律特别赋予的责任，就 是董事对第三人责任。王保树先生的定义为：董事在执行职务当中，应其重大 过错行为导致第三人受损害而与公司承担的连带赔偿责任。由此可以看出，董 事对第三人民事责任大致上就是指董事在执行职务时有故意或者重大过失并造 成第三人利益的损失，从而需要独立承担对第三人的民事责任，因此，有必要对 此概念中的董事、第三人做出界定。 一、董事的界定 董事者，董事会之成员，而为公司之法定、必备、常设之业务执行机关。 董 事是一种职位。任何人居于这一职位，须履行董事职责。由此，董事概念强调 的其实是一种职能、一种法律地位。 各界公司法中规定了不同类别的董事，根据董事是否经法定程序产生、是否 实际履行职责，董事分为正式董事、事实董事、名义董事；根据是否参与公司的 经营事务，可分为经营董事与外部董事；根据是否具有法律或章程规定的对外代 表公司的权力，董事可分为一般董事或代表董事。 国梅慎实现代公司治理结构规范运作论【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 5 4 1 国王保树，崔勤之中国公司法原理【m 】北京：社会科学文献出版社，1 9 9 8 2 1 0 柯芳枝公司法论【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 4 0 施天涛公司法论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 4 1 3 张卫英公司法人责任中的两罚制【h _ q 北京：知识产权出版社，2 0 0 6 7 4 3 董事对第三人民事责任研究 正式董事是指经过适当的程序被选任并载于公司章程的董事；事实董事是指 未按照公司法和公司章程规定的程序选举，但是他公开的行为显示他像是有效任 命的董事一样，实际上参加董事会议并积极参与公司决策的，因而具有事实董事 身份；名义董事是指虽然经过适当的程序选任并载于公司章程，但是实际并不真 正行使有关职权的董事。学者通说认为，名义董事虽然可能因为各种原因不能履 行公司董事职务，但是其应当能够认识到自己不履行职责可能带来的对债权人、 股东或者其他利益相关人利益的损害，因此如果其行为构成董事对第三人民事责 任的构成要件，就应当承担相应的民事责任。至于事实董事，主要表现为在事实 上操纵着公司经营的控股股东，由于其事实上行使了董事的职权，具有董事的地 位和职能，也应当承担责任。但是，根据谁主张、谁举证的原则，除非有确切证 据证明其参与了公司的经营，不应该无限扩大责任主体的范围。 经营董事是指既是公司机关成员，同时又是专职雇员的董事，他们参与公司 的日常经营事务；外部董事是指那些兼职董事，其具体职能是参加董事会议，为 公司决策、业务控制提供建议和咨询，监督经营董事和管理层。我国的独立董事 即是外部董事。很明显，经营董事与非经营董事在责任的承担上应该有所区别， 外部董事的注意义务应当低于经营董事。 一般董事作为董事会会员，享有有关公司经营业务执行的意思决定权；而代 表董事除具有一般董事的权利外，作为公司的代表机关，依法享有对外代表公司 的权力。对于代表董事可以作为承担对第三人民事责任的主体是毫无争议的，而 对于一般董事对第三人承担的责任应当比代表董事小一些，只有在侵犯债权人或 者股东的合法权益是由董事会做出决议，且该董事没有证据表明其己经尽到了善 良管理人的注意义务，提出相应的反对意见的情况下，才需要承担民事责任。 综上可以看出，正如前文所述，本文中所称董事，是指处于公司董事地位的 人。董事这一概念强调的是董事的功能和职责。因此，笔者认为，凡是有权参 与、决定公司的经营与事务管理，并根据法律或公司的决定以公司名义对外行事 的，包括董事长、董事、总经理、理事等等都是本文所述的董事范围。 。施天涛公司法论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 4 1 3 圆同上。 4 第一章董事对第三人民事责任概述 二、第三人的界定 成为第三人，应具备两个条件：一是具有独立于公司、董事的独立的法律人 格；二是公司、董事的行为与其利益有涉。日本、韩国、我国台湾地区通说认为 第三人包括公司股东、债权人以及其他社会公众。本文认为，第三人应当包括公 司以外的人，因此没有理由排除股东。投资者向公司投资后，对自己的资产不再 享有所有权，而转化为股东权。股东人格和公司人格独立存在，公司人格并不吸 收股东人格，股东只能以参加股东会行使选举权的方式来关心或者参与公司的经 营管理。随着现代公司规模的扩大，尤其是股份公司的出现，使股份的股权更加 分散，这样必然会产生许多的中小股东，他们无力也无必要参与公司的经营管理。 在这种情形下，其地位几乎与债权人地位一样，成了只是消极等待红利的股东权 人。因此，尽管从传统公司法的角度来看，股东“拥有 公司，但是实际上， 股东的权利一样脆弱。从权利义务的角度来看，公司董事是公司的机关，与股东 之间并无直接的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。董事仅是 公司的义务人而不是股东的义务人，因此相对于公司的董事而言，股东应为公司 的第三人。其实，公司的行为都是由董事来具体完成的，而公司的利益与股东的 利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影响着股东权益，所以，将 股东纳入公司第三人，这样更有利于股东权益的保护。 而债权人自然也是第三人，债权人既不拥有选择公司经营者的权利，也不拥 有对公司事务直接做出决策的权利，而且获得公司相关信息的难度也极大，极易 受到董事滥权行为的侵害，因此将债权人纳入第三人的范围，通过课以董事一定 的责任，使其在各种可得的利益和对债权人的赔偿之间予以平衡，是保护公司债 权人的一种有效方式。同时，作为现代市场经济主体的公司，对社会的日常政治、 经济影响日渐巨大，所以第三人的范围除了股东、债权人之外，还应当包括公司 侵权受害人等在内的其他利害关系人，界于文章篇幅所限，本文中基本是以股东 和债权人为例论述。 。v e l a s c o ，j u l i a n t h ef u n d a m e n t a lr i g h t so f t h es h a r e h o l d e r j u c d a v i sl a wr e v i e w , 2 0 0 6 ，0 2 ) 5 董事对第三人民事责任研究 第二节董事对第三人民事责任的性质 “在英美法上，董事对第三人法律责任可以分为三类：契约责任、制定法上 的责任以及侵权责任 。其中董事在与第三人从事订约活动时被看作是公司的 代理人，因此，董事、公司与订约相对人之间的关系适用本人和代理人以及行为 相对人之间的关系，如果董事没有代理权，则他们要对第三人承担因违反暗含代 理权的担保而产生的损害赔偿责任；而制定法上的责任则是指董事在例外的情况 下，如虚假陈述、违规发行股份等行为时，就自己的义务违反行为对第三人负个 人责任；而董事如果从事欺诈或其他侵权行为，并使第三人因此而受损害时，董 事须就自己对受害人的侵权承担损害赔偿责任。由此，英美法系的董事对第三人 民事责任实际上是包含了侵权责任、契约责任、特别法定责任在内的一种混合责 任。但是需要注意的是，英美法系的逻辑与大陆法系多有不同，很难用大陆法的 逻辑来对英美法上的内容进行界定。 大陆法系国家关于董事对第三人民事责任性质主要有三种学说：一是法定责 任论，认为董事对第三人的责任是由民商事特别法即公司法规定的责任，属于法 定责任范畴；二是侵权行为特别法论，即认为董事对第三人的责任属于侵权责任， 但它是由特别法规定的；三是特别侵权行为说，即认为董事对第三人的责任是基 于特别侵权行为发生的，在确定董事对第三人的责任时，不适用一般侵权行为责 任的规定。其中法定责任说在日本、韩国和我国台湾地区是主流学说。 关于董事对第三人责任的性质，在我国学术界也有两种不同的意见。一种观 点认为，我国应采法定责任说，认为董事对第三人责任往不是直接损害所致，而 是间接损害所致，加之第三人并非总是特定的，有时则是非特定的第三人。因此， 该种责任不可能是任何类别的侵权责任。相反，将它视为法定责任，即认为它是 基于特别法的法定事由而引起的责任，是较为妥当的。 而第二种观点则认为， 以过失侵权责任的构成要件和责任范围采取英美国家过失侵权责任制度的规定， 即董事如果违反对第三人的注意义务，进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或 其他侵权行为，则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。固 笔者以为董事对第三人民事责任的性质以特别法定责任为宜，这是因为： 。张民安现代英美董事法律地位研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 2 1 4 。王保树股份自限公司的董事和肇事会【j 】外国法译评，1 9 9 4 ，( 1 ) ：l 1 2 。张民安董事对公司债权人承担的侵权责任田法制与社会发展，2 0 0 0 ，( 4 ) ：4 9 - - 5 5 6 第一章董事对第三人民事责任概述 首先，根据传统公司法理论，董事对公司的股东、债权人并不负直接义务， 致使第三人受到损害时，如无特别法律规定，也不对第三人承担责任。而董事之 所以要对公司股东、债权人承担民事责任，是因为董事违反了法律规定，或者说， 董事对第三人的责任源于法律的特别规定。 其次，侵权行为责任说不能涵盖董事对第三人民事责任的范围。董事的职务 行为虽是直接与公司第三人进行交往，但其行为时并不体现自己的独立法律人格， 而是以公司的名义行为的。根据侵权行为理论，间接受害人对加害人不享有基于 侵权行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不能要求董事负赔偿责任。因为不 符合民法一般侵权行为责任和特殊侵权行为之债的责任主体，董事对公司第三人 责任不是民法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一种基于特殊保 护第三人权益的公司法特别规定的责任。因此，董事对第三人民事责任确实包含 了部分侵权责任的类型，但是将其界定为侵权责任并不合适。 最后，法定责任说也并不排斥侵权责任。如果董事的行为依公司法应当对第 三的承担法定责任，同时依民法也构成了侵权责任，此是法定责任和侵权责任的 竞合。第三人可以自由选择救济方式。与侵权责任说相比，特别法定责任说增加 了第三人保护自己利益的机会，因而特别法定责任说更能体现对第三人利益的保 护。 由此，董事对第三人民事责任的性质不必囿于传统民商法理论的拘束，而应 该基于实用主义的要求，将其界定为特别的法定责任。 第三节董事对第三人民事责任国外立法例 一、英美法系国家关于董事对第三人民事责任的立法 在英美法系国家( 地区) ，根据权利和自由决定理论，如果一个人享有的权 利会使另一个人的法律地位发生变化，这种权利就必须附加一定的义务，以维护 受这种权利影响人的利益。董事作为公司的代理人或受托人，在公司事务管理和 对外代表方面都享有一定的权利，所以，董事必须承担一定的民事义务。传统 的董事只对公司负有义务的原则在一定程度已经被打破。在英美法系国家，董事 吕巧珍略谈代表( 执行) 董事及其对第三人的责i f ：o 中央财经大学学报，2 0 0 2 ，( 9 ) ：6 3 - - 6 6 7 董事对第三人民事责任研究 对三人民事责任的承担可以分为违反注意义务时承担的责任、违反信义义务时承 担的责任。 在一般注意义务的理论上，任何人都不得非法损害第三人的财产和身体。根 据英美法系的过失侵权责任理论，任何人违反此等注意义务侵犯他人身体或者财 产利益，给他人造成损害的，行为人应当承担相应的赔偿责任，公司董事也同样 如此。事实上，任何董事，只要是实施欺诈行为或者其他侵权行为的一方当事人， 就要对侵权行为的受害人承担个人责任。例如爱何华州高等法院在判决中认为 “即使在职权范围内的行为，对于对第三人的侵权行为，公司董事也可能会因此 而承担责任。这是因为，无论是作为他人的代理人还是作为他人的雇员，任何 人实施了侵权行为，都必须对受害人承担个人责任。这种场合主要是指董事在 对第三人遭受直接损害时所承担的责任，主要包括：1 由于故意或过失执行职务 的行为，第三人造成财产或人身损害。在英美国家，董事被看作是公司的代理人， 作为一个理性的人，应对第三人负注意义务，应当预见到自己的行为会给他人的 财产或者人身造成损害。违反这一注意义务给第三人造成损失的，董事应当承担 赔偿责任。例如在b r i t i s hc a n a d i a nb u i l d e r sl t d vo r e n 一案中， 法院认为，董 事应当对购房者承担损害赔偿责任，因为他们违反了对购房者的注意义务，而应 当承担过失侵权责任。2 由于虚假陈述、误导性说明给第三人造成损害。如果出 现虚假陈述、误导性说明，可能会给因信赖该信息的真实性的第三人造成损失， 而董事应当预见到第三人对其陈述、对有关说明的信赖，在这种情形下，违反注 意义务的董事应当对第三人承担责任。如英国1 9 8 6 年金融服务法第1 5 0 条 第l 款规定在公司向外发布招股说明书时，如果其中有不实陈述、引人误解的陈 述或者遗漏任何要求披露的事项，因此致投资者受损的，董事与公司等相关人对 投资者的损失承担连带赔偿责任。再如s e c 制定的1 0 b 5 规定，如果在证券交 易中存在欺诈或者虚假陈述等行为，受害的投资者可以对相关行为人( 包括公司 。a r o nd e a nw i l e s j r n et o r t i o u sc o n d u c te x c e p t i o n j n e we n g l a n dl a wr e v i e w , s u m m e r2 0 0 6 oc l i v e m s c h m i r r h o f fa n dj a m e sh t h o m p s o n p l a l m e r sc o m p a n yl a w , 2 1 “e d l o n d o ns t e v e n s & s o n s ，1 9 6 8 ，p 5 7 2 转引自张民安现代英美董事法律地位研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 7 2 2 2 在该案中，在一家没有建筑交易资格的公司，董事们为了节约成本，决定不聘请建筑专家而是亲自对建 筑工程进行监督。结果，所建公寓出现缺陷。由于该公司后来陷入破产，购房者们的损害不能从公司得到 清偿，他们把公司董事追加为被告。法院认为，董事应当承担赔偿责任，他们应当预见到如果不聘请专业 人士监督t 程质量，购房者的利益将受到损害。由于他们过失地没有聘请专业人员进行监督，对于购房者 的损害应当承担过失侵权责任。张卫英。公司法人责任中的两罚制【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 6 1 2 9 国林准超，张群群，黄韬，刘雅露，翟庆华，张占良译英国金融服务法【z 】北京：中国民主法制出版社， 1 9 9 7 1 5 7 8 第一章董事对第三人民事责任概述 董事) 提起损害赔偿诉讼。 英美公司法承认了董事在特定场合对第三人负信义义务，在董事违反该义务 给第三人造成损害时，追究其对第三人的赔偿责任。应当指出，英美法判例和立 法所确认的董事对第三人的信义义务是一种通过公司中介的、间接的信义义务。 关于董事对第三人所负的信义义务，英美传统公司法认为，董事与第三人没有直 接的法律关系，董事只对公司负有诚信义务。由此，董事执行职务时违反其信义 义务给公司、第三人造成损失时，董事仅对公司承担违反义务地赔偿责任，第三 人的损失则由公司来承担。随着公司在现代经济、社会生活中的影响日益扩大， 而且公司的经营管理权日益向董事会集中，董事常常处于支配和控制公司的地 位。为了从根本上保护第三人的合法权益，英美公司判例法借鉴现代经济理论基 础，逐渐接受了董事对第三人负信义义务的观点，有判例承认了董事对第三人负 有信义义务。如针对公司陷入破产的情况，有关判例认为，“至少在公司接近资 不抵债之边缘而从事经营活动时，公司董事就不仅仅是公司剩余财产的取得者即 公司股东的代理人，他们对公司企业组织本身亦承担义务董事会对那些 对公司有利害关系的各种主张承担一种得到了通知的、以善意努力的方式履行他 们享有的商事判断义务，以最大程度地实现公司的长期创造财富的能力。 为了 使董事在认为公司即将破产时，自觉地立即采取措施使公司进入被接管、被监管 或清算的状态，加强对公司债权人的保护，有必要在董事造成公司财产损失而公 司对此部分债务不能清偿时，让公司董事对这部分债务承担责任。有制定法也确 立了董事对第三人违反信义义务时的责任，如英国1 9 8 6 年破产法第2 1 4 条 规定进入了破产清算程序的公司董事对第三人的责任，根据该规定对于进入破产 清算程序的公司的董事或前董事，如果在公司开始解散之前，知道或应当知道公 司已经没有避免进入破产清算程序的合理可能性，除非他采取了其应当采取的旨 在减少公司债权人潜在损失的一切措施，他就应对清算中的公司赔偿法院认为适 当的财产。因此，不仅在判例中，而且在制定法中，英美国家承认了公司董事 对第三人在一定情形下对第三人负有信义义务。 “联邦最高法院指出，l o b 一5 规则旨在禁止一切与证券买卖有关的欺诈行为，无论该行为是在有组织的 市场中，还是面对面的交易中实施的。而且，不论该证券是否应根据1 9 3 4 年法进行登记，也不论证券发行 人是公众公司还是封闭公司”。张明远证券投资损害诉讼救济论i m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 4 8 o 张卫英公司法人责任中的两罚制i m 北京：知识产权出版社，2 0 0 6 1 3 2 o 同上，第1 0 1 页。 回同上，第1 3 5 页 9 董事对第三人民事责任研究 二、大陆法系国家关于董事对第三人民事责任的立法 ( 一) 德国关于董事对第三人民事责任的立法 德国股份公司法中规定了董事对第三人民事责任制度。该法第9 3 条第 5 项规定：“公司的债权人没有从公司那里得到补偿的，也可以由他们提出公司 的赔偿请求权。如果董事会成员粗暴违反了一个正直的、有责任心的业务领导人 的细心，当发生与第3 款不同的情况时，上述规定也同样适用如果对公 司财产的破产程序已经开始，在此期间，由破产管理人或者事务管理人对董事会 成员行使债权人的权利。”德国股份公司法中债权人享有的是一种代位请求 权，且仅限于债权人未受清偿的间接损害部分，只在公司无力支付时，由公司管 理人或财产监督人统一行使。而对于对董事执行职务的过错行为直接侵害第三人 利益时，是否个人承担责任，法律无明文规定。但许多德国学者认为，法人机关 成员在履行职务时个人有过错的，个人责任不应排除，个人应与法人承担连带责 任。如德国学者迪特尔梅迪库斯认为：根据德国民法第8 4 0 条，行为人即公司 机关成员应与社团作为连带责任人承担责任。同时我们也可以看出，此处的第 三人只包括债权人，而不包括公司的股东。 国德国股份公司法第9 3 条： ( 1 ) 董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的机 密数据和秘密，特别是在蕈事会工作中了解到的经营或商业秘密，他们必须做到守口如瓶。 ( 2 ) 违反其义务的董事会成员应作为连带债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。如果对他们是否发 挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，他们负有举证责任。 ( 3 ) 董事会成员违反本法规定发生下列行为的，尤其应负责赔偿损失： 1 将资本偿还给股东； 2 付给股东利息或红利： 3 认购、购买、作为抵押接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票； 4 在股票的票面价值或其溢价完全支付以前发行股票； 5 分配公司财产； 6 在公司已经发生无支付能力或资不抵债的情况下，仍然支付款项； 7 向监事会成员提供报酬； 8 提供信用贷款或 9 在有条件增加资本时，超出既定目标或对等价值完全支付之前发行新股票。 ( 5 ) 公司的债权人没有从公司那里得到补偿的，也可以由他们提出公司的赔偿请求权。如果肇事会成员粗暴 违反了一个正直的、有责任心的业务领导人的细心，当发生与第3 款不i j 的情况时，上述规定也同样适用； 于此准用第2 条第2 句的规定。对于债权人来说，赔偿义务既不能通过公司的放弃和和解而免除，也不能 因为这一行为是依照股东大会的决议而进行的而免除。如果对公一j 财产的破产程序已经开始，在此期间， 由破产管理人或者事务管理人对董事会成员行使债权人的权利。贾红梅，郑冲译德国股份公司法【z 】北 京：法律出版社，1 9 9 7 5 5 5 6 国f 德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 卜邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 0 8 4 8 德国民法典3 l 条：董事会、董事会的一名成员或其他依照章程选任的代表人，以在执行其有权执行的 事务中实施的、引起损害赔偿义务的行为加损害于第三人的，社团对该损害负责任。陈卫佐译德国民法 典【z 】北京：法律j l ；版社，2 0 0 6 1 2 第8 4 0 条第( 1 ) 二人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的， 作为连带债务人负责任。陈卫佐译德国民法典【z 】北京：法律出版社，2 0 0 6 3 1 1 1 0 第一章董事对第三人民事责任概述 ( 二) 法国关于董事对第三人民事责任的立法 法国商事公司法第2 4 4 条规定：“董事向公司或第三人对违反适用于股 份有限公司的法律或条例规定的行为、或违反章程的行为、或在管理过程中所犯 的错误，根据情况，个人承担责任或连带承担责任。若干名董事合作为同一行为 的，法庭确定在赔偿损失时每人应承担的份额。 由此，法国商事公司法上董事 为违法行为时，将会分别按照其违法行为的性质，根据具体情况，由董事向公司 或者第三人承担责任或连带承担责任。另外，商事公司法第9 8 条第2 款规定： “在和第三人关系中，公司甚至对董事会的不属于公司宗旨范围内的行为负责， 除非公司能证明第三人已经知道或根据当时情况不可能不知道该行为已超越公 司宗旨，但仅仅公布章程不足以构成此种证据。” 此时，第三人既可以向公司， 也可以向董事要求提起诉讼。 ( 三) 日本关于董事对第三人民事责任立法 日本公司法第4 2 9 条规定了高级管理人员的损害赔偿责任，其第一款规 定：“高级管理人员等就执行其职务有恶意或重大过失的，该高级管理人员对第 三人承担由此产生的损害赔偿责任。第二款规定：“以下各项所列人员实施了 该各项规定的行为的，也与前款相同。但该人证明实施该行为未怠于注意的除 外该规定把怠于注意作为董事承担责任的要件，对董事需要承担责任 的情形作了列举，而关于董事对第三人责任性质，在日本历来有争议，其中法定特 别责任说为通说，而在法院所作判例中，也明确了其性质是“特别的法定责任。 而一般认为，此处对第三人损害，包括直接损害、间接损害。 o 李萍译法国商事公司法【z 】北京：法律出版社，1 9 9 9 1 5 3 o 同上，第6 7 页。 o 吴建斌，刘惠明，李涛译日本公司法典【z 】北京：中国法制出版社，2 0 0 6 4 2 9 o 第4 2 9 条： 高级管理人员等就执行其职务有恶意或重大过失的，该高级管理人员对第三人承担由此产生的损害赔 偿责任。 以下各项所列人员实施了该各项规定的行为的，也与前款相同。但该人证明实施该行为未怠于注意的 除外： ( 一) 董事及执行官，为下列行为： 1 在募集股份、新股预约权、公司债或附近新股预约权公司债的认购人之际，就须通知的重要事项进 行虚假通知，或就为该募集用于说明有关该股份有限公司事业及其他事项的资料，进行虚假记载或记录； 2 就财务会计报表及事业报告及各该附属明细表、临时财务会计报表应记载或记录的重要事项，进行 虚假记载或记录； 3 虚假登记； 4 虚假公告( 含第4 4 0 条第3 款规定的措施) 吴建斌，刘惠明，李涛译日本公司法典【z 】北京： 中国法制出版社，2 0 0 6 4 2 9 祝振东日本董事对第三人责任研究( 硕士学位论文) 口) 1 长春：吉林大学，2 0 0 8 同上 董事对第三人民事责任研究 ( 四) 瑞士关于董事对第三人民事责任的立法 瑞士债法典中规定了董事对第三人民事责任。该法第二十六章第7 5 4 条 规定：“负有指导、管理或者监督公司事务之责任的任何人，均应当对其因故意 或者过失未能履行职责而造成的损失向公司、股东向债权人负赔偿责任。 该法 第7 5 5 条规定：“股东或者债权人因可归责于公司发起人、董事、经理人员、监 事或者清算人员的事由导致公司亏损而受有的间接损失，其赔偿请求权以公司获 得的赔偿金为限。 该法第7 5 8 条规定：“债权人的诉讼权利在公司宣破产之后始 得实施。”该法第7 5 6 条规定：“公司破产时，股东或者债权人的债权请求首先应当 由破产公司的托管人管理。如债权请求被拒绝的，则任一股东或者债权人均有权要 求董事会受理。上述诉讼程序应当遵照联邦法律中有关执行和破产的规定。”瑞 士民法典第二章第5 5 条规定：“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任。 行为人有过错时，行为人另负责任。 瑞士关于董事对第三人民事责任制度的规定颇具特色。首先，责任主体十分 广泛，包括负有指导、管理或者监督公司事务之责任的任何人，这其中自然包含 了董事；其次，明确规定了不仅包括股东或债权人的直接损失，而且还包括了以 公司获得的赔偿金为限的间接损失；再次，规定以故意或者过失为承担责任的要 件；最后，债权人对董事等行为人的请求权，无论是直接损失，还是间接损失， 都只能在公司破产后由破产公司的托管人统一行使。 ( 五) 我国台湾地区关于董事对第三人民事责任的立法 我国台湾地区公司法第2 3 条规定了董事的责任，“公司负责人对于公司 业务之执行，致他人有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。同时台湾地 区民法第2 8 条也规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所 加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿责任。关于该责任的性质，有侵权行 为说、特别责任说，其中后一种为台湾之通说。 三、国外立法例评析 从各国立法的理论基础来看，英美法系国家区别了董事对第三人的不同类别 吴兆详，石佳友，孙淑妍译瑞士债法典【z 】北京：法律出版社，2 0 0 2 2 2 8 _ _ 2 2 9 国殷根生，王燕译瑞士民法典【z 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 8 。曹顺明股份有限公司董事损害赔偿责任研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 2 5 7 1 2 第一章董事对第三人民事责任概述 的责任，当董事执行职务给第