（民商法学专业论文）土地承包经营权流转的物权法分析.pdf

硕士论文土地承包经营权流转的物权法分析 摘要 中华人民共和国物权法的颁布，宣示了土地承包经营权的物权属性，确立了土 地承包经营权的用益物权地位。同时，为我国土地承包经营权流转制度的完善提供了新 的视角。稳定土地承包经营权流转制度，建立土地承包经营权流转的长效机制，依法维 护土地承包人的各项权利，是农村社会稳定和发展的基础，也是构建和谐农村的重要内 容。 但当前土地承包经营权流转的各地法律实践，暴露出土地承包经营权流转法律制度 的诸多问题。如何从物权法的角度分析并完善土地承包经营权流转，是当前新的课 题。 对土地承包经营权的物权属性分析，解读土地承包经营权的物权效力，从而扩宽土 地承包经营权流转过程中救济的途径；以否定土地承包经营权抵押为流转方式，结合构 建土地承包经营权的入股制度，提出允许土地承包经营权继承的观点，以期对完善土地 承包经营权的流转提出有益的建议；土地承包经营权的物权登记制度的完善，辅以土地 承包经营权非诉解决机制的构建，更加有力地保障土地承包人的合法权益。 关键词：土地承包经营权，流转，用益物权，登记，仲裁 a b s t r a c t硕士论文 a b s t r a c t “l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao np r o p e r t yr i g h t ”h a sb e e np u ti n t op r a c t i c e i t d e c l a r e dt h ep r o p e r t yr i g h to ft h er i 蛳t ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，a n de s t a b l i s h e dt h e s t a t u so ft h eb e n e f i c i a lp r o p e r t yr i g h t m e a n w h i l e ，i tp r o v i d e dan e wa n g l ef o ru st oi m p r o v e t h ec i r c u l a t i n gs y s t e mo ft h er i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fr u r a ll a n d n e s t a b i l i z a t i o no ft h ec i r c u l a t i n gs y s t e mo ft h er i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fr u r a l l a n da n dt h ee s t a b l i s h m e n to fl o n g t e r mm e c h a n i s mo ft h i ss y s t e mc a nm a i n t a i nt h er i g h t so f l a n dc o n t r a c t o r s w h i c ha r et h eb a s ef o rs t a b i l i z a t i o na n dd e v e l o p m e n to fr u r a la r e aa n da r e a l s ot h ei m p o r t a n tt h e m e o f h a r m o n i o u sr u r a la r e a h o w e v e r , t h er e c e n tp r a c t i c eo fc i r c u l a t i o no ft h er i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n t o fr u r a ll a n de x p o s u r e sm a n yp r o b l e m so ft h i ss y s t e m h o wt oa n a l y z ea n di m p r o v et h e c i r c u l a t i o no ft h er i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to ff a r m l a n df r o mv i e wo f l a wo f t h ep r o p e r t yr i g h t b e c o m i n gan e w p r o b l e m m yt h e s i st r i e st oa n a l y z et h ep r o p e r t yr i g h ta n di t se f f e c to fr i g h tt ot h ec o n t r a c t e d m a n a g e m e n to fr u r a ll a n dt oe x p a n dr e l i e fw a yi nt h ep r o c e s so fc i r c u l a t i o no ft h er i g h tt o t h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fr u r a ll a n d b e s i d e s ，t od e n yt h er i g h tt om o r t g a g el a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ta p p r o a c hc i r c u l a t i o nc o m b i n e dw i t ht h er i 出t ol a n dc ：o n t r a c t u a l m a n a g e m e n tb u i l d i n gs h a r i n gs y s t e mi sp r o p o s e dt oa l l o wt h er i g h tt oi n h e r i tl a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n t i no r d e rt oi m p r o v et h el a n dc o n t r a c to nt h ec i r c u l a t i o no fm a n a g e m e n tr i g h t so f u s e f u lr e c o m m e n d a t i o n s t h ei m p r o v e m e n to fl a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h tr e g i s t r a t i o n s y s t e m s u p p l e m e n t e db yn o n c o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h to fa p p e a l s e t t l e m e n t m e c h a n i s m m o r ee f f e c t i v e l yp r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fl a n dc o n t r a c t o r s k e yw o r d ：t h er i g h tt ot h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to f r u r a ll a n d ，c i r c u l a t i o n ， i l b e n e f i c i a lp r o p e r t yr i g h t ，r e g i s t r a t i o n ，a r b i t r a t i o n 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文中作了明 确的说明。 抛拜易月尸 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 卅。年6 月f ，7 日 硕士论文土地承包经营权流转的物权法分析 1 引言 保护农村土地承包经营权，稳定农村土地承包关系是我国“三农 法律政策长期坚 持的一项基本原则，也是我国农村社会、经济和谐发展的重要基础。在我国，土地是农 民最基本的生产资料，承载着农民重要的社会保障和国家粮食安全的双重功能。因此， 稳定并完善土地承包经营流转制度，建立土地承包经营权流转的长效机制，依法维护土 地承包人的各项权利，不仅是农村社会稳定和发展的基础，也是构建和谐农村的重要内 容。 我国的土地承包经营制度立法，经历了一个不断发展和完善的渐进过程。从1 9 7 8 年，安徽省凤阳县小岗村实行包产到户，到1 9 9 3 年家庭联产承包制度的宪法修正 案，直至2 0 0 3 年中华人民共和国农村土地承包法( 以下简称农村土地承包法) 的颁布，土地承包经营制度才因此得到确立。值得庆贺的是2 0 0 7 年3 月1 6 日第十届全 国人民代表大会第五次会议通过的中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 以 第十一章“土地承包经营权 为内容，对土地承包经营权进行立法规制，将土地承包经 营权确定为用益物权。这是土地承包经营权的物权性在立法上强有力的宣示。终结了长 期以来立法界和理论界对土地承包经营权性质的争论。应当说，物权法将土地承包 经营权纳入该法调整的范围，对于保障我国“三农 法律政策的全面贯彻落实，规范和 调整农村土地承包关系，促进农业经济发展，稳定农村社会秩序，增加农民经济收入， 具有十分深远的意义。 在改革开放3 0 周年之际，2 0 0 8 年1 0 月中共十七届三中全会审议通过的中共中央 关于推进农村改革发展若干重大问题的决定提出“完善土地承包经营权权能，依法保 障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务 按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土 地承包经营权土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用 途，不得损害农民土地承包权益”同时，2 0 0 9 年1 2 月3 1 日中共中央、国务院关于加 大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见的文件提出“完善农村 土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法严格执行农村土地承包经营纠纷调解 仲裁法，加快构建农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。 近些年的立法和重大决定彰显出目前中共中央、国务院对完善土地承包经营权流转 制度的迫切心愿。但当前的土地承包经营权流转的各地实践，暴露出诸多问题：首先， 农村集体组织或乡镇政府在土地承包经营权流转过程中的定位不当，干预过多。在利益 的诱惑下，严重地侵害农户在土地承包经营权流转过程中依法自主流转的权利。其次， 土地承包经营权流转相关规范也不完善。如土地承包经营权抵押制度的定位不准，土地 1 引言 硕士论文 承包经营权入股制度的尝试，以及土地承包经营权的继承制度的滞后等都制约着当前我 国土地承包经营权的流转方式。最后，土地承包经营权流转的具体程序也不够规范，土 地承包经营权的物权设立和变更登记程序也没有具体规定。导致集体经济组织或乡镇政 府取代农户流转主体的地位，流转合同的主体不符合相关规定的案例时有发生。 上述诸多问题严重地阻碍了我国土地承包经营权流转制度的完善。物权法的出 台，为我们制定土地承包经营权流转配套规范提供了新的视角。物权性的土地承包经营 权赋予了农户更有保障的土地承包经营权。因此，对土地承包经营权流转做物权法分析， 并结合规制土地承包经营权流转的相关法律，以期为我国土地承包经营权流转制度的完 善提供一些有益的帮助。 2 硕士论文土地承包经营权流转的物权法分析 2 土地承包经营权流转的基础理论 土地承包经营权流转概述 2 1 1 土地承包经营权及其流转的概念 ( 一) 土地承包经营权的概念 以2 0 0 7 年1 0 月1 日施行的中华人民共和国物权法的规定为依据，并以此为基 础结合农村土地承包法、农村土地承包法司法解释等法律法规分析，将土地承包 经营权定义如下：土地承包经营权是指依法对承包的国家或集体所有的农用土地享有的 用益物权。它包含以下三个方面的内容：是，土地承包经营权的主体除了包括土地 承包经营权人( 承包人) ，还包括农村集体经济组织、村民委员会或村民小组等发包主 体( 发包方) ；二是，土地承包经营权的客体是指农用土地，包括农民集体所有或国 家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及依法用于农业的土地 ；三是， 土地承包经营权的内容是指对承包土地的占有、使用、收益和流转的权利。 ( 二) 土地承包经营权流转的概念 对于土地承包经营权流转的概念，在学术界存在许多不同的观点，至今没有统一认 识。第一种观点认为，学术界研究土地承包经营权流转时，较多采用农村土地流转的概 念。土地流转即土地所有权或使用权在不同经济实体( 企业或农户) 之间的流动和转让。 除特别说明外，农村土地流转是指农村土地使用权的流转 。第二种观点认为，土地承 包经营权流转的概念，宜分别定义，在家庭承包方式的情况下，土地承包经营权属于物 权，土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权 中部分权能转给他人的行为。而在其他方式承包情况下，土地承包经营权属于债权，土 地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的内容，承包人将合同权利全部或部分转让 给第三人的行为。第三种观点认为，土地承包经营权流转是指在保证有效的物权性质 土地承包经营权存在的基础上，在不改变土地所有权的权属、主体类别以及土地用途的 前提下，转让方将该物权性质的土地承包经营权或者从其中分离出来的部分权利等物权 权能转移给他人的行为锄。第四种观点认为，农村土地使用权流转是指在农户保留承包 权的基础上，有偿地将土地使用权转让给其他农户或集体经济组织。 曹务坤农村土地承包经营权流转研究【m 】- | 匕京：知识产权 | 版社，2 0 0 7 ：2 ：王利明中国物权法草案建议稿及说明【m 】 北京：法制出版社，2 0 0 1 ：7 0 ；梁慧星中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例【m 】一匕京：社会科学文 献出版社，2 0 0 1 ：5 1i o 丁关良、童日辉农村十地承包经营权流转法律制度立法研究 m i 北京：中国农业 l 版社。2 0 0 9 ：4 2 , - - 4 5 o 李军波农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考【j 】河北法学，2 0 0 9 ( 8 ) ：11 9 - 1 2 l o 蒋月农村土地承包法实施研究【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 6 ：7 5 o 王利明农村土地承包经营权的若干问题探讨嗍中国人民大学学报，2 0 0 1 ( 6 ) ：7 8 - - - 7 9 ；蒋月农村土地承包法实施研究 【m 1 | 匕京：法律；l 版社，2 0 0 6 ：7 5 丁关良、李贤红土地承包经营权流转内涵界定研究【j 】浙江大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 8 ( 6 ) ：7 o 蒋玲论农村土地承包经营权流转四党政干部论坛，2 0 0 3 ( 6 ) ：1 8 - - - 1 9 3 2 土地承包经营权流转的基础理论硕士论文 固然，以上几种观点具有一定的合理性，但都存在一定的瑕疵，第一种观点中的“农 村土地流转 的概念不是法律意义上的概念。第二种观点中关于对土地承包经营权流转 的概念宜分别定义的提法，也不合理。因为在其他方式承包情况下，土地承包经营权也 属于物权。第三种观点将土地承包经营权划分为物权性质的土地承包经营权和债权性质 的土地承包经营权的理论前提不存在。第四种观点认为拥有土地承包经营权的农户保留 承包权，将土地使用权有偿转让给其他农户或经济组织。而根据土地承包经营权转让的 定义，农户是不能够保留承包权的。 综合以上分析，土地承包经营权流转的概念，采广义和狭义之分。从广义上讲，土 地承包经营权流转指农村土地承包经营权的变更，即农村土地承包经营权的取得、变更 和消灭。从狭义上讲，土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权主体和农村土地承 包经营权内容的变更。我们认为土地承包经营权流转的概念是指狭义上的土地承包经营 权流转的概念。将土地承包经营权流转界定为农村土地承包经营权主体的变更和农村土 地承包经营权内容的变更，就与土地承包经营权变动和物权变动等概念存在内在逻辑关 联性和属种关系；即物权变动是土地承包经营权变动的上位概念，土地承包经营权变动 是土地承包经营权流转的上位概念。 2 1 2 土地承包经营权流转的法律特征 ( 一) 流转主体与受让主体的特定性 农村土地承包法第3 4 条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方 有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”，根据以上规定，土地承包 经营权流转的主体是承包方。虽然农村土地承包法第3 7 条规定“经发包方同意 ， 有学者借此认为土地承包经营权流转的主体还包括发包方。但我们认为，土地承包经 营权流转的主体只能是承包方，这是从土地承包经营权流转的自愿原则与自主原则出发 所做的合理解释。同时，农村土地承包法第3 3 条的规定“受让方须有农业经营能力 ， 即对土地承包经营权受让方的限制。上述规定主要基于以下理由：土地是稀缺资源，是 保障农民温饱生活的基础，如果允许其他非农业主体随意租赁和经营农户承包地，弊大 于利，甚至可能造成土地兼并，侵害农民的权益，最终造成对社会的危害。因此，2 0 0 2 年5 月2 8 日中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知中明确规定“不 提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户的承包地地方政府也不要动员和组织 城市居民到农村租赁农户承包地。” ( 二) 土地承包经营权流转的客体是土地承包经营权 土地承包经营权流转的客体是土地承包经营权，并且限于在农民集体所有或国家所 。丁关良、李贤红土地承包经营权流转内涵界定研究【j 】浙江大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 8 ( 6 ) ：6 。张庆华中国土地法操作实务【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 3 3 4 硕上论文土地承包经营权流转的物权法分析 有依法由农民集体使用的土地上设立的土地承包经营权。需要强调的是，土地承包经营 权流转的客体不是承包的土地。因为无论采用何种方式流转土地承包经营权，其法律效 果都发生对承包地的转移占有，原承包人失去或暂时失去对承包地的占有，而受让人占 有或临时占有承包地。土地承包经营权的客体是承包地，土地承包经营权流转的客体不 是承包地，土地承包经营权流转的客体只能是土地承包经营权本身。值得我们注意的 是，因为土地承包经营权的载体是承包地，所以在发生土地承包经营权流转时，还是可 能会产生承包地的转移占有。 ( 三) 土地承包经营权流转具有一定的限制性 农村土地承包法在允许土地承包经营权流转的同时，也设定了一些限制条件。 如以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得设定抵押；土地承包经营权流转不得改变 土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的受让方须有农业经营能力；在同等条件下， 本集体经济组织成员享有优先权等等。另外，农村土地承包法第3 7 条还规定：“采 取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的， 应当报发包方备案。 2 1 3 土地承包经营权基本流转方式 我们认为，“基本流转方式 是指规范土地承包经营权流转制度的基本法律所确认 的流转方式。承包人一旦采用这些基本方式流转其土地承包经营权，只要符合法定的实 体及程序要件，就能在土地承包经营权流转双方当事人之间产生流转的法律效果。物 权法出台前，规范土地承包经营权基本流转方式的法律法规及司法解释包括：农村 土地承包法、农村土地承包法司法解释土地管理法、农村土地承包经营权流转 管理办法、农村土地承包经营权证管理办法、最高院关于审理涉及农村土地承包纠 纷案件适用法律问题的解释等。综观上述规范性法律文件，土地承包经营权基本流转 方式包括：“通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转规定了转包、出租、互换、转 让或其他方式流转 和“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承 包经营权，承包方可以依法转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转 。可见，土 地承包经营权基本流转方式呈现多样性，即转包、出租、互换、转让、入股、抵押。同 时，农村土地承包法规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转方式不同于 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权的流转方式。 关于“其他方式流转 具体包括哪些流转方式，当前各地实践和学界都在不断地探 索。学者对“其他方式流转 的内涵的观点也不一样，有观点认为“其他方式流转 还 房绍坤物权法用益物权编【m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：1 0 3 。参见中华人民共和国农村土地承包法第3 2 条、第3 3 条、第4 7 条 国参见中华人民共和国农村土地承包法第3 2 条 回参见中华人民共和国农村土地承包法第4 4 条 5 2 土地承包经营权流转的基础理论 硕士论文 包括继承、赠与、信托、联营等流转方式；部分农村依据自身情况，积极探索，还出 现了委托代耕、“四荒土地使用权的拍卖、竞价承包、承租返( 反) 包、反租倒包、 股份合作制等不同的流转方式。我们认为，“其他方式流转”这一兜底条款，是为现实 中各地开展各种土地承包经营权流转方式实践尝试留有空间，一旦某种新的土地承包经 营权流转方式符合我国实际情况，需要广泛推广施行之际，就可以对“其他方式流转 做扩大解释，从而达到既节约立法成本，又迅速推广的目的。但在本节中，我们只探讨 相关立法明确规定的六种基本流转方式。 ( 一) 转包 转包是农村土地经营权流转最初确立的方式之一，也是目前最主要的流转方式之 一。根据农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条第2 款，转包是指“承包方将 部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生 产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和 义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。 转包变更的是土地承包经营权的内 容。 ( 二) 出租 农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条第5 款规定，出租是指“承包方将 部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承 包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约 定的条件对承包方负责。 出租变更的是土地承包经营权的内容，并且是有偿的。 ( 三) 互换 农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条第3 款规定，互换是指“承包方之 间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换 相应的土地承包经营权。 互换变更的是土地承包经营权的主体。互换双方取得对方的 土地承包经营权，丧失自己原来所享有的土地承包经营权，同时，还应与发包方变更原 土地承包经营合同。互换作为一种集体内部土地承包经营权流转方式，在解决承包耕种 零碎化问题，方便农业生产和建立统一的规模化经营等集体内部土地小范围调整方面有 着重要的作用。 ( 四) 转让 农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条第l 款规定，转让是指“承包方有 稳定的非农职业或有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地 承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和 义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全 。田野中国农村土地流转的现状、问题及对策研究【j 】经济师，2 0 0 4 ( 8 ) ：7 2 7 3 ；梁慧星中国物权法草案建议稿 m i 北京： 社会科学文献出版社，2 0 0 0 ：5 0 。王崇敏、连昌松农村集体土地所有权的流转问题探讨川当代法学，2 0 0 6 ( 2 ) ：4 8 - , - 4 9 6 硕士论文土地承包经营权流转的物权法分析 部灭失。”与上述流转方式不同的是，转让是一种比较彻底的产权交易行为，转让结果 是转让方不再享有土地承包经营权，原承包方与发包方土地承包权利义务关系彻底终 止。所以法律对土地承包经营权的转让设置了诸多限制，如“经发包方同意、“稳定的 非农职业或有稳定的收入来源”等。 ( 五) 抵押 抵押是指承包人为了获取资金而把土地承担经营权作为履行债务的担保财产的行 为。抵押权人虽不直接控制农村土地，但享有优先获取农村土地的交换价值的权利。关 于土地承包经营权抵押的问题，比较复杂，本文在第三章设专节论述。 ( 六) 入股 农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条第4 款规定，入股是指“实行家庭 承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包权作为股权，自愿联合从事农业合 作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司 或者合作社等，从事农业生产经营。 土地承包经营权入股变更的是土地承包经营权的 主体，是一种特殊的流转方式。关于土地承包经营权入股制度的构建，本文将在第三章 着重论述。 2 2 物权法关于土地承包经营权流转规定的解读 2 2 1 土地承包经营权的物权定位 ( 一) 土地承包经营权性质争议与评析 关于土地承包经营权的性质，理论界一直存在较大的争议，学者纷纷撰文阐释自己 的观点。综观其中“五花八门 、各显其能的观点，我们认为存在最大争议的观点有三 种，即债权说，物权说和双重性质说圆。 ( 1 ) 债权说、物权说和双重性质说 债权说。该说认为，就土地承包经营权的普遍情况来看，其实质上确是一种债权， 而不是物权。理由是：第一，从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于 联产承包，不是一个独立的物权。“联产 意味着承包人必须根据承包经营合同或发包 人的意思完成规定的生产经营任务，依据联产承包经营合同，发包人对土地承包经营权 的标的物，仍有相当大的支配力。第二，从承包人与土地所有者的关系看，是联产承包 合同关系。承包经营关系，从本质上说是一种发包人与承包人之间的内部关系，其目的 是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬，来实现承包人的 。参见中华人民共和国农村土地承包法第3 7 条、第4 1 条 。李军波农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考【j 】河北法学，2 0 0 9 ( 8 ) ：11 9 - - 1 2 1 ；王利明农村土地承包 经营权的若干问题探讨【j 】中国人民大学学报，2 0 0 1 ( 6 ) ：7 8 7 9 ：丁关良、李贤红士地承包经营权流转内涵界定研究们 浙江大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 8 ( 6 ) ：2 4 ；张璐农村土地流转的法律理性和制度选择川法学，2 0 0 8 ( 1 2 ) ：1 2 3 - 1 2 9 ； 温世扬、武亦文土地承包经营权转让刍议【j 1 浙江社会科学，2 0 0 9 ( 2 ) ：4 9 5 4 7 2 土地承包经营权流转的基础理论 硕士论文 经营目标。从这点看，土地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权力义务关 系。第三，从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让。土地承包经营权 转让时，须经发包人同意。土地承包经营权的这种转让方式，完全是一种普通债权的转 让方式。 物权说。该说认为，土地承包经营权的性质属于物权。其理由是：第一，土地承包 经营权在民法通则中直接规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中的 权利，而“与财产所有权有关的财产权 ，实际上是关于用益物权的规定。第二，土地 承包经营权具有“及物性 ，表现在：土地承包合同一经生效，承包户即享有对土地的 直接控制、利用的权利。第三，土地承包经营权具有排他性。众所周知，同一物上不能 同时并存两个以上的所有权或相冲突的他物权。而同一土地上就不能并存同一内容的两 个承包经营权。因此，土地承包经营权是一种物权圆。 双重性质说。该说认为，土地承包经营权具有债权与物权的双重属性。其理由是： 第一，土地承包经营权具有明显的债权性：其具有约定性和不确定性的法律特点，显然 不符合物权法定的基本要求，倒是与有名合同的基本特点相差无几；现行法对土地承包 经营权的取得、变更与终止未做出应当登记的明确规定，与物权变动的公示原则相差甚 远；土地承包经营权只具有请求力而无支配力，这与物权的支配性质难以保持一致；土 地承包经营权在法律效力上不具有对抗权利人之外的其他人的效力。第二，土地承包经 营权也具有若干物权性质：土地承包经营权首见于民法通则第五章第一节的规定， 即规定于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权中，根据体系解释这节是关于物 权的规定。因此，土地承包经营权当属物权无疑。 ( 2 ) 评析 债权说确认土地承包经营权的三条理由是经不起推敲的。“土地承包经营权不 是一个独立的物权”，不等于土地承包经营权就是债权，两者不具有逻辑上的必然关系。 认为土地承包经营权不是一个独立的物权，也只是依照传统物权理论，并不是事物的必 然。实际生活中的土地承包经营权从来不是债权，而是地道的物权。至于债权说所讲的 发包人对土地仍有相当支配力，可以在土地所有人与土地占有人的相互关系中得到解 释，问题只在于这样的物权内容是否妥当，这涉及物权的理念和物权的制度设计。“土 地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权力义务关系 ，若此说成立，土地 承包经营权也应该归入劳动关系，而不是债权。“土地承包经营权转让时，须经发包人 同意。土地承包经营权的这种转让方式，完全是一种普通债权的转让方式。 且不讨论 普通债权是否存在着一个拥有所有权的第三人，仅就土地承包经营权的转移须经土地所 有人同意就是债权式的转移而言，是对物权的直接支配性的片面理解，也是对物权与债 回梁慧星中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例j 匕京：社会科学文献出版社 m i ，2 0 0 1 ：5 1 3 5 1 5 。王利明民法新论( 下) 【m i 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：2 3 8 圆丁关良两类物权性质土地承包经营权流转之异同研究们，农业经济2 0 0 7 ( 1 1 ) ：4 3 - 4 6 8 硕士论文土地承包经营权流转的物权法分析 权所作的错误区分。 至于双重性质说，我们认为其理由同债权说是一致的，其虽说指出了土地承包经营 权所具有的物权属性，但终究无法脱离债权说的束缚。双重性质说的出现，也算是“具 有中国特色法学研究的“优良产物”的又一例证了。 ( 二) 土地承包经营权是用益物权 2 0 0 7 年1 0 月l 臼开始生效的中华人民共和国物权法确认了土地承包经营权的 物权性质，并明确了土地承包经营权的用益物权属性，在第三编用益物权中用第十一章 整章“个条款的篇幅规范土地承包经营权。物权法的规定从立法层面给此前关于土 地承包经营权性质的论争画上了句号，也为保护土地承包经营权提供了更为完善的法律 依据。将土地承包经营权确立为一种物权，无论是对学说还是立法都是必需的，其原因 在于： 第一，将土地承包经营权确认为用益物权，有利于保护土地承包经营人的权益。土 地承包经营权的实践表明，中国农村经常发生干预和侵害农民生产经营活动和权益的现 象。在土地承包经营中，承包合同是承包人取得承包经营权的基础。而承包合同是发包 人与承包人双方签订的，双方的权利义务也由承包合同约定，并非由法律直接规定。由 于承包人与发包人的实际经济地位并不平等，发包人处于强势地位，承包人处于弱势地 位，这就为发包人通过格式合同对承包人的权利加以种种限制和附加苛刻的义务提供了 现实可能性。确认土地承包经营权为物权，承包人就可以物权对抗土地所有人和乡镇行 政组织的各种干涉和侵害。按照物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都 应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。物权是一种直接支配物并具 有排他效力的权利，具有直接支配性和排他效力。它针对一切知道或不知道物权存在的 非物权人，一切非物权人的义务由于物权的存在而产生，与非物权人愿不愿意无关，因 此不允许当事人通过合同自由创设物权。确认土地承包经营权为物权就意味着土地承包 经营人与土地所有人处于平等地位，相互之间以权利义务作为连接的纽带，而不是谁支 配谁的关系，更不允许发包人随意撕毁承包合同，收回土地承包经营权。 第二，将土地承包经营权确认为用益物权，有利于对集体土地的管理，防止耕地的 大量流失。在中国现行的土地集体所有的体制下，乡镇领导、村和村民小组负责人在法 律和事实上扮演着农村集体负责人的角色，他们对土地的转让享有决定权，广大农民是 土地转让的真正利害关系人，但他们却没有决定权，甚至连发言权都没有，农民实质上 被排斥在农地保护之外。这样势必造成耕地流失，滋生腐败。确认土地承包经营权为物 权，农民就会切实地从维护自身的物权出发，对抗非法的占地、转让等行为，使农民也 能够积极参与对耕地的保护。基于物权的性质和效力，任何变更土地所有权或使用权的 行为均应得到农民的许可，非经农民同意或法律规定，土地承包经营权的变更或转让都 是非法行为。同时，赋予土地承包经营权为物权，也使农民将承包经营的土地作为自己 9 2 土地承包经营权流转的基础理论硕士论文 的一项财产，认真的耕作和维护，避免土地撂荒现象的出现。 第三，将土地承包经营权确认为用益物权，更有效地促进土地承包经营权的转移。 土地承包经营权作为物权，土地承包经营权的转移就具有了土地承包人处分自己权益的 意义。也就是说，允许土地承包经营权的移转，就赋予了土地承包经营权人对土地承包 经营权的独立处分权。所谓对土地承包经营权的独立处分权，就是土地承包经营人在法 律或合同允许的范围内，有权决定对土地承包经营权采取何种态度和措施。只要不妨碍 他人，不损害社会公共利益，对土地承包经营权的处分都是土地承包经营人自己的事情， 于他人无关，特别是与土地所有人无关，不受土地所有人非法干预。 2 2 2 物权法赋予土地承包经营权的物权效力 物权法把农村土地承包经营权定位为用益物权。土地承包经营权一经设立，即 具有物权的效力。而对土地承包经营权的保护往往是通过土地承包经营权的物权效力来 实现。依据物权法及物权理论，土地承包经营权具有排他效力、优先效力、追击效 力及物权请求权。并且，农村土地承包人可以基于承包合同行使违约责任请求权，基于 民法规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。 ( 一) 土地承包经营权的物权保护原则 首先是平等保护原则。物权法第4 条明确规定，国家、集体、私人的物权和其 他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。该条体现了物权的平等保护原 则，即国家、集体、私人等物权的主体在法律上是平等的，其享有的物权在受到侵害以 后，应受到物权法的平等保护。其次是依法保护原则，即严格依照物权法总则及第 十一章的规定，保护土地承包经营权人享有的各项权利。另外，合同法中的自愿原 则、诚实信用原则等也同样应当遵循。 ( 二) 土地承包经营权的物权支配效力 土地承包经营权的用益物权属性，意味着土地承包经营权人享有法定的占有、使用、 收益的支配权。物权法第2 条规定：“物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排 他的权利。物权法第1 2 5 条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林 地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。 物权法赋予了土地承包经营权人基本权利，即承包经营权人依法享有对承包土地的 占有、使用、收益的权利，且自主支配，不受他人干涉。现实中，发包方经常利用其强 势地位干预农民的生产经营，强迫农民种植和推广某种农产品的，极大地伤害了农民的 生产经营积极性，损害了农民的自主经营权。将土地承包经营权定性为物权，依据物权 法定原则，农民的自主经营权不受所有权人的非法干涉，有利于充分保护广大农民的生 产经营积极性，有利于维护农民的自主经营权。物权法规定“耕地的承包期为三十 年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林 1 0 硕士论文土地承包经营权流转的物权法分析 地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款承包期届满，由土地承包经 营权人按照国家有关规定继续承包。 该条款不但根据不同用途对农地承包期作了相应 规定，尤其规定了承包期满承包人有权续包，这一规定符合用益物权的基本特征，进一 步体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的立法精神。有利于保障承包人的利益， 更好的鼓励承包人在承包期即将届满时，继续向承包土地进行投入，促进农地的使用效 率提高，稳定农村社会。 ( 三) 土地承包经营权的排他效力、优先效力及物权请求权 排他效力：物权法第2 条规定：“物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排 他的权利”。所谓排他，就是说任何人都负有不得侵害的义务。在同一承包地上，承包 经营权一经设立，不允许在该土地上，再设立与之同一内容的土地承包经营权。其目的 在于保障权利人在法定期限内独占地享有土地的使用、收益、流转等权利，排除所有人 及第三人的不法侵害。如果他人对物权进行了侵害或者妨害，权利人有权行使物权请求 权，无论加害人是否存在过错，都可以要求其返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危 险。土地承包经营权物权化，就意味着在发包人或者第三人对权利进行侵害的情况下， 权利人可以直接主张物权请求权。而在造成实际损失的情况下，权利人不仅可以依据合 同要求发包人承担违约责任，还有权要求第三人承担侵权责任。若将承包经营权定性为 债权，发包人与承包人之间的权利义务关系由承包合同决定。合同双方一旦发生争议， 承包人只能通过债权救济途径来维护自身利益，而债权救济途径是相当有限的，不足以 及时充分地保护承包人的权益。现在将承包经营权定性为物权则会产生良好效果。承包 人可以依据物权性质对抗所有权人和第三人的非法干涉和侵害，利用物权的法定保护方 式充分、及时地维护自己的权益。 优先效力：由于我国物权法在农村集体土地上只设定了农村集体土地所有权和 土地承包经营权两种物权，故土地承包经营权的优先效力仅指同一承包地上设立两个或 两个以上相同内容的土地承包经营权或先设立的土地承包经营权优于后设立的土地承 包经营权。同时，土地承包经营权优先于债权。 追及效力：土地承包经营权的追击效力指土地承包经营权成立后，不论承包土地辗 转于何人之后，土地承包经营权人都可以依法予以追回，从而实现直接支配承包地的效 力。 物上请求权：土地承包经营权的物权请求权是指土地承包经营权的圆满状态受到妨 害或有受到妨害的危险时，土地承包经营权人为恢复承包经营权的圆满状态，请求妨害 人( 包括集体经济组织) 为一定行为或不为一定行为的权利。据此，权利人可提起返还 之诉、排除妨害、消除危险恢复原状之诉。这是土地承包经营权的一项重要的权能，也 是土地承包经营权的一项最重要的物权保护方法。 2 土地承包经营权流转的基础理论 硕士论文 2 2 3 对物权法关于土地承包经营权流转规定的解释 物权法第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权 共1 1 个法律条文。 其中，关于土地承包经营权的规定是第1 2 4 和第1 2 5 条，关于土地承包经营权流转的规 定是第1 2 8 条、第1 2 9 条和第1 3 3 条。 ( 一) 对物权法第1 2 8 条法律规范内容的解释 物权法第1 2 8 条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权 将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩 余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 本条规定了3 个方面的内容： ( 1 ) 流转方式：第1 2 8 条规定了以家庭承包的土地承包经营权流转方式包括“转 包、互换、转让等其他方式”。值得注意的是，物权法第1 2 8 条规定的流转方式与农 村土地承包法规定的流转方式相比，缺少了“出租”这一流转方式。 ( 2 ) 流转期限：第1 2 8 条规定“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。依据变 动的权利不得大于原有权利的原理，流转的期限自然应限定于承包剩余期限之内。 ( 3 ) 承包地用途限制：第1 2 8 条规定“未经依法批准，不得将承包地用于非农建 设。该条规定是基于防止农用土地的流失，利用土地承包经营权流转变相改变土地用 途的考量。 ( 二) 对物权法第1 2 9 条法律规范内容的解释 物权法第1 2 9 条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当 事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登 记，不得对抗善意第三人。 本条规定了土地承包经营权流转采用登记对抗主义的情形。 即采取互换、转让方式流转土地承包经营权的当事人签订土地承包经营权互换、转让合 同，并经发包方备案或同意后，该合同就发生法律效力，产生土地承包经营权流转的法 律效果，并不强制土地承包经营权流转双方进行登记。但同时，本条也规定：如未登 记，不得对抗善意第三人。本条规定将土地承包经营权流转登记制度与物权变动的登记 制度衔接起来，共同组成物权登记体系的一个方面。 ( 三) 对物权法第1 3 3 条法律规范内容的解释 物权法第1 3 3 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土 地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入 股、抵押或者以其他方式流转。 物权法明确以其他方式取得的土地承包经营权流转 “依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定 行使，确立了国务院行政法规