（民商法学专业论文）水权法律问题研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所取得 的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或集体已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文授权使用声明 日 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以 公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于硝年 口一年1 3 - - 年后在学校图书馆 v 网站上发布，供校内师生浏览。 歹7 自 摘要 对于任何国家来说，水资源都是不可或缺的重要资源。在中国，随着经济的高 速发展，对于水资源的开发利用的力度和范围急速扩大。但水权制度在我国还属于 比较新的研究课题。水权所有人和相关使用人之间的利益分配、权利的转让以及归 属都未进行明晰。我国现行法律当中，除了水法对水权有所规定外，其它并无 觅处。而且水法只是对所有权人国家进行了明晰，行政审批许可制度给予 了关注，而水资源法律关系当中的优先权制度、河岸权以及使用者的占有、使用、 处分的权利并未细化。在现实中，有关水权的摩擦纠纷并不少见，相关法律制度的 缺失是其存在的原因所在。所以，对水权法律制度的研究具有重要的理论和现实意 义。因此，本文针对国内外有关水权问题的研究现状，采用历史法学、比较法学和 系统法学的方法，对水权的基本理论、水权法律制度的构建等一系列的法律问题进 行了系统的研究。 文章分五部分对水权问题进行了系统研究。 第一部分主要研究了水权的概念和性质。文章从评介目前不同学说入手，研究 得出结论：水权不包含有水资源所有权。然后通过对水权的起源及演变过程的历史 回溯，论证了水权产生的客观基础和历史过程，以及研究水权的理论和实践意义。 把水权的概念总结为：依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。在性质上 把水权定性为民法中的新型用益物权。论述了该定性的意义、特征，认为水权是具 有公权性质的私权。最后说明了水权与相关权利的关系。这部分内容是对水权问题 的最基本问题的研究，为下面的研究奠定基础。 第二部分是对水权法律关系的研究。本部分是对水权的主体、客体和内容进行 了探讨。文章认为，水权主体原则上应为企业法人、事业单位和社团法人以及自然 人，政府机关一般不是水权的主体。水权的客体是资源水和产品水，它具有独特性。 文章着重分析了水权的类型。认为水法可以采用“水权登记”的程序性规定，水权的 种类主要根据水资源所有权人与水权人之间合同约定的。文章从不同的角度出发， 对水权进行了分类。 第三部分主要探讨了水权的效力。本部分内容的着重点在水权的优先权。优先 权在水权制度中处于至关重要的地位。优先权主要包括先占优先权原则和河岸权原 i 则。先占优先权原则，即先占用水资源者，优先取得水权，或者其水权居于优先位 序。河岸权原则是指依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则。在我国水权制 度建立过程中，笔者认为宜采用先占用优先权为基础原则。 第四部分是研究水权的取得与转让。在水权的取得中介绍了自由取得、许可取 得和取得时效三种不同的形式。水权的转让是一种客观的需要。但可转让的水权也 必须具备一些基本条件。 第五部分是对我国水权法律制度的建构。这部分内容论述了建立水权制度的基 本原则、设计思路，以及水权法律制度的立法模式。物权法典承认水权为物权的一 种，并将其定位为新型的用益物权。但不把水权制度置入物权法典中规定，而把水 权制度作为单行法的水法来设计。物权法总则在理念上，在规范设计上，给水权及 渔业权、矿业权等留足成长空间，为水权制度的成长设立基点。 关键词：水资源；水权；河岸权原则；优先权原则；水权法律问题 a b s t r a c t w a t e rr e s o u r c ei sap r e t t yv a l u a b l en a t u r a lr e s o b i c a ；t h a ti sr e l a t e dt oan a t i o n s s u b s i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t h o w e v e r , i no b rc o u n t r y , w a t e rr e s o u r c ei sv e r yl i m i t e d a n du n e v e n l ys p r e a d i tw i l lb a d l ya f f e c to u rc o u n t r y ss u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n ti fw e d o n tc o p ew i mw a t e rr e s o u r c ep r o b l e mp r o p e r l y w i t ht h ed e m a n do nw a t e ri n c r e a s i n g r a p i d l ya n dt h ec o m p e t i t i o na m o n gw a t e ru s a g eb e c o m i n gm o r ed r a s t i c ，m a n yd e v e l o p e d c o u n t r i e sb e g i nt or e t h i n kt h e i rl e g a ls y s t e m so nw a t e rr e s o u r c em a n a g e m e n t u n d e rt h i s c i r c u m s t a n c e ，t h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s ，w h i c hi sa p p l i c a b l et om a r k e te c o n o m y s y s t e m ，g r a d u a l l yc o m e si n t ob e i n g t h es u b s i s t e n tl a wc o n c e r n i n gw a t e rr i g h t si sv e r y p o o r , s od o e st h e o r ya b o u tw a t e rr i g h t s f u r t h e r m o r e ，t h ee x i s t i n gr i g h to ft h i n g s ，a n d e v e nt h ec i v i ll a wa r ea l ln e g l e c t i n gt h en a t u r ea n dt h er e q u e s to fw a t e rr i g h t s i nt h e m e a n t i m e , e s t a b l i s h i n gp r i v a t el a wt h a tc a na d j u s tw a t e rr e s o u r c ew i l li n d u c ec i v i ll a w w e l la d a p t e dt ot h ed e v e l o p m e n to fm o d e ms o c i e t y , a n dh e l pr e a l i z et h et r a n s f o r mo f t r a d i t i o n a lc i v i ll a wi n t oam o d e mo n e t h e r e f o r e ，i ti s v e r ym e a n i n g f u lt od os o m e r e s e a r c ho nt h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s i nt h i sp a p e r , b a s e do nt h ec u r r e n tr e s e a r c h s t a t u so fw a t e rf i g h t s ，i td i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r ya n dt h ee s t a b l i s h m e n to f l e g a ls y s t e m o fw a t e rr i g h t si nd e t m lb ym e a n so f h i s t o r i c ，c o m p a r i s o na n ds y s t e m a t i ca n a l y s i s i tm a i n l yd i v i d e di n t of i v es e c t i o n s f i r s ts e c t i o na d d r e s s e st h ec o n c e p ta n dp r o p e r t yo fw a t e rr i g h t s i tf i r s te x a m i n e s t h a tw a t e rr i g h t sd o e sn o tc o n t a i nt h eo w n e r s h i po fw a t e rr e s o u r c e t h e nb a s e do n d e s c r i p t i o nt h ep r o c e s s o fp r e v i o u sd e v e l o p m e n to fw a t e rr i g h t s ，i ti l l u s t r a t e st h e f o u n d a t i o no ft h ee m e r g e n c eo fw a t e rr i g h t s c o n c e m i n gt h ec o n c e p t ，i td e f i n e st h a t w a t e rr i g h t si sar i g h t st h a tc a no b t a i nt h eu s a g ea n dp r o c e e d so fw a t e ri na n du n d e r g r o u n d c o n c e r n i n gt h ep r o p e r t y , i td e f i n e sw a t e rr i g h t sa sn e wb e n e f i c i a lr i g h to f m a t e r i a li nt h ec i v i ll a w i td i s c u s s e st h ev a l u ea n dc h a r a c t e ro ft h i sd e f i n i t i o n ，a n d c o n c l u d e st h a tw a t e rr i g h t si sap r i v a t er i g h t sb e a r i n gs o m ep r o p e r t yo fp u b l i cr i g h t s f i n a l l y ，i td e s c r i b e st h er e l a t i o no f w a t e rr i g h t sa n dc o r r e l a t i v er i g h t s s e c o n ds e c t i o ni sa b o u tt h el e g a lr e l a t i o n s h i po fw a t e r r i g h t s i td i s c u s s e st h es u b j e c t o b j e c ta n dm a i nc o n t e n t so fw a t e rr i g h t s i tc o n c l u d e st h a ti np r i n c i p l e , t h es u b j e c to f w a t e rf i g h t ss h o u l db ei n c o r p o r a t i o n ，e n t e r p r i s e ，c o r p o r a t i o na g g r e g a t ea n dn a t u r a lp e r s o n , b u tn o tg o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n , a n dt h a tt h eo b j e c to fw a t e rr i g h t si sr e s o u r c e sw a t e r a n dp r o d u c tw a t e r i tm a i n l yd i s c u s s e st h et y p eo fw a t e rr i g h t s ，a n dc o n c l u d e st h a tt h e i i i t y p ei sd e t e r m i n e db yt h ea g r e e m e n to ft h eo w n e ro fw a t e rr e s o u r c e 趾dn l eo w n e ro f w a t e r r i g h t s t h i r ds e c t i o np r o b e si n t ot h ee f f e c t i v e n e s so fw a t e r r i g h t s i tm a i n l yf o c u s e so nt h e p r i o r i t yo fw a t e rr i g h t s t h ep r i o r i t yi n c l u d e st h ep r i n c i p l eo ff i r s ti nt i m e ，f i r s ti nr i g h t s a n dr i p a r i a nr i g h t s t h ep r i n c i p l eo ff i r s ti nt i m e ，f i r s ti n r i g h t sm e a n st h a tw h o e 憎 a p p r o p r i a t e sw a t e rr e s o u r c eo b t a i n i n gt h ew a t e rr i g h t s t h ep r i n c i p l eo fr i p a r i a nr i g h t s m e a n sd e t e r m i n i n gt h ea d s c r i p t i o no fw a t e r r i g h t sa c c o r d i n gt ot h eo w n e r s h i pa n du s a g e r i g h t so fr i p a r i a n i nt h i sp a p e ri tp r e s e n t st h a ti no u rc o u n t r y , i nt h ee s t a b l i s l m l e n t p r o c e s so fw a t e rr i g h t ss y s t e m ，w es h o u l da d o p tt h ep r i n c i p l eo ff i r s ti nt i m e 丘r s ti n r i g h t s f o r t hs e c t i o nd i s c u s s e st h ea c q u i r i n ga n dt r a n s f e r r i n go fw a t e r r i g h t s i ti i l h o d u c e s t h r e ed i f f e r e n tm o d e sa b o u tt h ea c q u i r i n go fw a t e r r i g h t s t h et r a n s f e r r i n go fw a t e rr i g h t s m e a n si sv e r yn e c e s s a r y , w h i l et h ew a t e rr i g h t st h a tc a nb et r a n s f e r r e dm u s t s a t i s f ys o m e c o n d i t i o n s f i f t hs e c t i o na n a l y z e st h e e s t a b l i s h i n go ft h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s i t e x a m i n e st h ep r i n c i p l ea n dt h em e t h o do f e s t a b l i s h i n gt h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s a n dt h el a w m a k i n gm o d e so ft h el e g a ls y s t e mo fw a t e r r i g h t s p a r to fj u sr a - a i la l l i l i t s w a t e rr i g h t si sak i n do ft h er i g h to ft h i n g , a n dd e f i n e si ta sa n e w o l l e ，b u ti tr e g a r d st h e s y s t e mo fw a t e rr i g h t sa ss i n g l el a w k e yw o r d s ：j u si nr e m ，w a t e rr i g h t s ，n e w t y p eb e n e f i c i a lr i g h to f m a t e r i a l ，p r i o r i t y , t h el e g a ls y s t e m so fw a t e r r i g h t s i v 目录 前言1日吾l 第1 章水权的概念和性质2 1 1 水权的概念界定2 1 1 1 水权的起源及演变过程2 1 1 2 目前学说评介4 1 1 3 笔者对水权概念的界定9 1 2 水权的法律性质9 1 2 1 水权的法律含义9 1 2 2 水权的法律特征1 0 1 3 水权与相关权利的辨析1 3 1 3 1 水权与水资源所有权1 3 1 3 2 水权与土地所有权1 4 1 3 3 水权与土地使用权1 4 第2 章水权相关法律关系1 6 2 1 水权主体1 6 2 1 1 水权一般主体1 6 2 2 水权客体1 7 2 2 1 资源水和产品水1 7 2 2 2 水权的客体特征1 8 2 3 水权的权利义务内容1 9 2 3 ：1 以用水目的为标准进行划分1 9 2 3 2 从水权行使形态的角度划分2 0 2 3 3 以效力的强弱为标准划分2 1 水权可分为不完全水权与完全水权。2 1 2 3 4 以水权取得的原则不同划分2 l 水权可分为基于河岸权原则取得的水权与基于先占用原则取得的水权。2 1 第3 章水权的效力2 2 3 1 水权的一般物权效力2 2 3 1 1 水权的效力本质2 2 3 1 2 水权请求权2 2 3 2 水权的优先效力2 3 3 2 1 先占优先权原则2 3 3 2 2 河岸权原则2 4 v 3 2 3 先占优先权原则与河岸权原则的比较2 5 3 2 4 我国水权优先权确立原则的选择：2 5 第4 章水权的取得与转让2 8 4 1 水权的取得2 8 4 1 1 水权的自由取得2 8 4 1 2 水权的许可取得2 8 4 i 3 取得时效2 9 4 2 水权的转让2 9 第5 章我国水权法律制度的完善设想3 3 5 1 我国水权制度的基本原则3 3 5 1 1 可持续发展原则3 3 5 1 2 责、权、利一致原则3 3 5 1 3 公平、公正原则3 4 5 2 水权制度的设计思路3 4 5 2 i 加快水权制度立法3 4 5 2 2 界定水权3 5 5 2 3 建立水权交易市场3 5 5 2 4 调查评价水资源量和采取定额用水3 6 5 3 水权法律制度的立法模式3 6 结语3 7 参考文献3 8 攻读硕士学位期间发表的学术论文3 9 致谢4 0 v 1 孙浩：水权法律问题研究 i l i 一 刖吾 水资源对人类生存、生产、生活都具有非常重要的作用，但目前面临诸多问题 主要有：( 1 ) 水资源短缺。改革开放以来，由于我国经济的迅猛发展和人口的日益 增长，我国水资源供求矛盾日益突出，特别是北方地区水资源不足的情况更为严重， 今年北方的干旱就是真实的写照。另外，水污染加剧了水资源短缺。( 2 ) 传统的水 资源配置模式不能适应社会经济的发展。我国水资源产权不明晰，水权制度不合理。 水权和水权制度是产权和产权制度在水资源利用中的具体体现。从世界范围 看，虽然水资源还没有达到用尽和枯竭的边缘，但是，随着人口的增长和经济活动 规模的扩大，不少局部地区出现了水资源短缺现象。我们面对日益稀缺的水资源， 必须将水资源在不同的部门或地区之间分配使用，例如在生活、工业、农业之间分 配或在上游和下游之间分配，而水资源的分配使用必然涉及到水权和水权制度问 题。 水权法律制度，最早是在西方国家水资源管理的发展过程中，随着用水需求不 断增加和用水竞争的日趋激烈，逐步完善形成的一种规范的水资源法制化管理模 式，这是一种与市场经济体制相适应的水管理机制。而相对来说我国现行法上的水 权制度比较简陋，水权理论比较贫瘠。 水资源是关系到一个国家和民族生存与发展的极为重要的自然资源，而我国又 是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家，水资源问题如果得不到妥善解决， 必将成为制约我国可持续发展的严重因素。因此，如何利用市场手段优化配置水资 源已是摆在我们面前的一个十分重要而紧迫的课题。 如何达到运用市场手段优化配置水资源的目的。笔者认为必须建立与之相适应 的市场制度，安排出符合市场规律的水资源财产权主体、客体、内容等方面的制度 以及配套的水资源交易规则。然而，由于水资源并未纳入传统民法所调整的财产范 围，加之水资源具有不同于民法上一般财产的诸多特性，因此，要建立调整水资源 的私法制度，一方面，必须加强水资源在财产性质、归属、利用等方面特殊性的研 究，在此基础上，构建出全新的水资源所有及利用制度；另一方面，通过制度创新， 使民法所调整的财产的范围得以扩大，民法的作用空间得以拓展，以此促进民法适 应现代社会的发展需求，完成传统民法向现代民法的转化。鉴于以上缘由，笔者在 本文中试图对水权进行法律定位，对建立水权制度作一些构想。 孙浩：水权法律问题研究 第1 章水权的概念和性质 1 1 水权的概念界定 1 1 1 水权的起源及演变过程 上世纪中叶以前，由于农耕经济占主导，水资源的作用主要体现在土地耕种这 一经济价值方面，其在环境、生态方面的公益价值还远远没有显现出来，水资源被 视为自由物品而非经济物品，以为它与空气一样，是可以取之不尽、用之不竭的。 因此从价值论角度看，水资源被认为是没有价值的，无价的水资源当然无需水权制 度。因此，立法解决水问题只要解决了私人之间水资源与土地的利用关系就足以， 而无须建立独立的排他性的所有权。具体来说，普通法不承认独立的水资源所有权， 而是将对水资源的占有和使用权作为一附着于土地之上的权利对待。并且强调，对 水的使用权不可分割，也不可独立于土地所有权或占有权而进行转让。大陆法系几 部代表性的民法典中，无论是法国民法典、德国民法典，还是日本民法典或瑞士民 法典，都未明确规定独立的水资源所有权，而是将对水的所有权和使用权包含在土 地的绝对所有权或者土地利用制度之中，水资源利用的规范只能在与土地和其它不 动产相关的规定中找到。因此，大陆法系传统民法中不存在独立的水资源所有权形 态和用益权形态。 上世纪中期以后，随着社会经济的发展和人口的增多，水资源的多元价值日益 明显。水资源也逐渐成为有价的物品。但是当时水资源价格是极其低廉的，水权制 度的创设成本高于收益。也就是说水权作为市场配置水资源的一种制度安排，它并 不是伴随水资源的出现而自始就存在。即水资源的存在并不必然意味着水权的产生。 正因为如此，在很长的时期内，在人们的观念中，仅存在“水资源 概念，而“水 权 概念却很陌生。水权作为水资源保护的制度安排，它的出现是由于水资源的稀 缺和水产品的劳动性、商品性和交换性特征的存在，并且人们关于水资源价值观念 由此也进行了变革。另外，它也受到国家公共产品的商品化、市场化进程的制约。 首先，水权起源于水资源的稀缺性。不同经济学学派讨论的焦点就是资源或财 产的所有权问题。因此，对于产权起源方面的讨论就比较久远。休谟认为，财产所 有权制度起源于机会的稀少性和结果的利益冲突性。休漠认为，自然给予人的机会 是极其有限的，人们为了获得这些有限的机会就必然会产生相互间的利益冲突，这 2 孙浩：水权法律问题研究 就需要“诚实不欺、公平交易、公平竞争、合理地使用经济能力、机会均等、自己 生活一让人生活、商誉和合理价值”等有关经济方面的美德。而财产所有权制度就 是形成和维系这样一种美德，所必不可少的安排。休谟说：“如果人人都己经富裕 有余，把财物分开还有什么意义呢? 如果不可能有任何分割，为什么要建立产权呢? 这件东西为什么要说是我的呢? 如果在别人把它抢走的时候，我只要一伸手就能拿 到一件同样有价值的东西? 假如那样，公道就完全无用，就会是一种无聊的形式， 决不可能列为美德之一”。也就是说，如果没有相对的稀缺性，那么就不可能产生 产权制度，人们也不会对此加以关注。作为产权的一种特定的表现形式，水产权的 产生是由于水资源的相对稀缺性。因为水权制度的建立是需要成本的。只有当水资 源的稀缺性超过一定程度，建立水权制度的收益超过成本时，建立一种水权制度在 经济上才是可能的。因此在工业化以前相当长的历史时期内，水资源的供求矛盾并 不突出，尽管存在水污染，但是也并不影响水资源的充裕地供给，所以没有必要建 立水权制度。 然而，随着工业化、城市化、现代化进程的加快，水资源越来越成为稀缺资源， 水资源越来越成为制约经济社会发展的重要因素，在很多地方出现了“水比油贵” 的现象。人口数量的激增，导致用水量猛增，世界上许多国家和地区相继开始出现 水危机。并且，随着社会的持续发展，用水方式日益增多，水危机还可能进一步恶 化。这种危机表现在：洪涝灾害、干旱缺水、水环境恶化。张文龙等在分析东阳一 一义乌水权交易的案例时也明确指出了确定产权与资源的稀缺之间的内在关系。他 们说：“由于水资源越来越稀缺，加之水资源需求弹性小和不存在替代效应，这样 不同利益单位的经济组织就有了界定水资源产权的冲动。”有国内学者判断：“水权 制度的起源是与水资源紧缺密不可分的，在人类开发利用水资源的早期阶段，水资 源的利用是采取即取即用的方式，随着人口增长和开发活动，水资源成为一种短缺 的自然资源，水权就作为解决特定地区社会系统冲突的制度而产生了。这样由于 水资源的稀缺程度的增加而导致水资源的相对价格上升，对水资源进行产权界定的 成本相对地大幅度下降，因此水权制度也经历了由公共产权到私有产权的转变。 其次，水资源的产品属性也决定了水权的形成。长期以来，我们受到传统观念 的束缚，认为“水是天上降的、河里流的、地下存的 。把水资源看作是自由天然 物品而非经济物品，认为它是取之不尽、用之不竭的。另外，根据劳动价值论的观 3 孙浩：水权法律问题研究 点，水资源起源于自然，那么就不是劳动产品，因而也就没有价值，当然就不可能 以商品的属性进入市场。因此在这种价值观念的支配下，以“非劳动产品”形式而 存在的水资源当然也就与市场无缘。虽然近年来对城市供水的无偿供应与使用的制 度进行了改革，逐步提升了水价。但是，距离商品化、市场化的配置目标还很远， 原因在于目前的水价缺乏市场机制，它既没有反映水资源的价值也没反映水资源的 供求关系，当然也没有联系到水企业的经营状况。从而导致现实中普遍存在水资源 的浪费和水行业的低效经营的现象。历史证明，我们把水资源视为非经济物品或非 劳动产品，在理论和实践上都是行不通的。从原始的喝河水、泉水，到喝井水、自 来水，再到喝纯净水、矿泉水，直至喝离子水，这反映了现代社会的水资源应当是 商品，而且也必须是商品。伴随着人口的增长和工业化的加快，社会对水的需求越 来越大，并且对水质也提出越来越高的要求，相应地，社会对水资源的生产、管理 和处理等环节也不断地加大投入。在社会主义市场经济条件下，水产品或水商品的 所有权和使用权不仅可以归属于国家，也可以归属于自然人和法人，而且可以在一 定的制度框架下进行交换。总之，水权的产生与发展趋势也反映公共产品的商品化 和市场化的内在要求。 再次，水权的形成受价值观念的支配。不同经济学派由于持不同的价值观念， 所以对财产制度有不同的立论依据，进而作出了不同的财产权利的制度选择。即是 说历史上财产权利的起源与价值观念的形成与发展密切相连。水权的产生也不例 外，它势必会受一定的价值观念支配或制约。裴丽萍在水资源市场配置法律制度 研究一文中从水法的角度也得出“随着水资源价值观的建立，以水资源为特别调 整对象的水法及水权制度应运而生 的结论。 我国产权理论研究的滞后性是落后的主要原因，而西方发达国家在水权制度变 革和水市场的建立等方面遥遥领先于我国。因此，西方产权理论作为建立水权和变 革水权制度的理论前提，其发展进程也会必然在一定程度上制约水权的建立与发 展。此外，水权的确立、水价体系的完善及水权市场的发展进程与产权理论的发展 也是紧密相关。“水权”概念的提出和水权制度在我国的建立，不仅具有重要的理 论价值，而且具有伟大的实践意义。它是我国公共基础领域的改革与发展进入到一 个新的历史时期的标志。 1 1 2 目前学说评介 4 孙浩：水权法律问题研究 理论界与实务界对水权制度的建立与完善提出了各种建议与主张，关于水权的 性质、水权的基本原则以及水权的取得等都形成了统一的观点，但是关于水权理论 中的一个基本的问题什么是水权? 个学者并没有形成一个定论。 1 1 2 1 一权说 持此观点的大多是一些理论界的学者，以裴丽萍和崔建远等为代表。【1 】认为水 权专指水资源使用权或收益权。水权就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同 的约定所享有的对水资源的使用权或收益权，水权并非指对地下水或地表水资源的 所有权。它是独立于水资源所有权的一种单独的权利，其存在的前提是水资源所有 权与水资源使用权相分离。如裴丽萍指出，水权是独立于水资源所有权的一种权利， 它是一项法律制度。傅春等人认为，我国原水法第2 章第4 条规定：水资源属 于“国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集 体所有。因此在此前提下，水权即为依法获取的对水资源的使用权，包括保护和治 理水环境的各种权益。王浩、王干也认为，水权是指水资源的非所有人依照法律的 规定或合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权 2 1 ；张岳、任光认为按照我 国宪法第9 条规定水流的所有权属于国家，现在我们谈论水权应当是指水的使 用权的分配问题。与此相反的是，有的学者认为水权仅指水资源所有权，不包括水 资源使用权或收益权等其他权利。 3 1 1 1 2 2 二权说 该说认为，水权是水资源的所有权和使用权两者的总和。它既包括水资源所有 权，又包括水资源使用权。1 4 】关涛认为，从大陆法系传统民法观点看，土地所有权 人就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系传统民法中的水权 应包括水资源所有权和用益物权两部分【5 1 ；还有些人认为，水权是产权渗透到水资 源领域的产物，主要是指水资源的所有权和使用权。李燕玲在国外水权交易制度 对我国的借鉴价值一文中也指出，水权即水资源的产权，包括水的所有权及其使 用权等。有的学者在“二权说”基础上提出了水资源权属的层次划分理论。他们将水 资源的使用权进一步分为自然水权和社会水权，其中自然水权包括生态水权和环境 水权，社会水权包括生产水权和生活水权。关于水权的“二权说”是对我国现行的水 法的一种解释。我国水法明文规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。 农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利 用水资源的单位和个人的合法权益。虽然这里没有直接提水资源的“使用权”，但 5 孙浩：水权法律问题研究 已经明确包含着这一意思。其实，水法是人为制定的，水权问题也不是不可以越雷 池一步。但水权的“二权说 不属于学理性的分析，而是实用性研究。研究水权的 包括实务以及水行政管理部门的大多数同志都赞同这种观点。它是基于我国的水法 和水权改革的实际而加以阐述的。 1 1 2 3 三权说 该说认为，水权是指水资源稀缺条件下人们对有关水资源的权利总和，包括自 己或他人受益或受损的权利，其最终可归结为水资源的所有权、经营权和使用权。 如冯尚友指出水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总 称f 6 1 ；姜文来认为水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件 下人们有关水资源的权利的总和( 包括自己或他人受益或受损的权利) ，其最终可 以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。忉邵益生赞同这一解释，并且认为这 是构成水权的三项基本权利，其权属主体分别为国家、企业和消费者，彼此间虽相 互联系，但其实质上却相互分离。【8 】 1 1 2 4 四权说 有的学者从产权理论的一般原理入手来讨论水权问题。实际上，产权就是对财 产的所有权( 广义的) 一包括归属权( 狭义的所有权) 、占有权、支配权和使用权； 它是经济主体通过财产( 客体) 而形成的经济权利关系；其实质是由于物的存在和 使用而引起的产权主体之间的行为关系。因此，与此对应，水权也就是水资源的所 有权、占有权、支配权和使用权等组成的权利束。还有的“四权说”的表述有所不同， 认为产权涉及到使用权、收益权、处分权和自由转让权等。 1 1 3 5 权利群说 该观点认为水权是一整套关于水资源的权利体系或有关水资源的权利总和或 权利束。它包括水资源的所有权及由水资源所有权派生出来的其他权利，如水资源 的经营权、开发使用权、管理权、分配权与水相关的其他权益组成的权利束。如马 晓强认为，水权是一种权力束，包括水资源的所有权、使用权、配水量权、让渡权、 交易权等。张郁则将水权定义为水资源的所有权和水资源利用和管理过程中有关水 的产权，包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。李保刚、曹 慧平在分析中国水权制度现状及经济学意义时指出，水权是水资源所有权与开发利 用管理过程中涉及到的一系列权利，通常包括所有权、使用权、经营权及与水有关 的其他权益。还有学者认为，水权除了一般资产所具有的权属类型外，还有它特殊 6 孙浩：水权法律问题研究 类型的权限。其权属类型主要有：所有权以及由所有权派生出的分配权、使用权、 经营权、质押权。【9 】 蔡守秋在论水权转让的范围、原则和条件中指出，水权是由水资源所有权、 水资源使用权、用益权、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、 水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。董文虎则总结性 地概括了水权的概念。他指出，水权应是指国家、法人、个人或外商对于不同经济 类属的水所取得的所有权、分配权、经营权、使用权以及由于取得水权而拥有的利 益和应承担减少或免除相应类属衍生而出的水负效应的义务。该说与“二权说 表 述不相同，但都是研究水权实务和水行政管理部门的同志的观点，认为水权是包括 水资源的所有权和使用权在内的一组权利。【1 0 】 1 1 2 6 折衷说 折衷的观点认为由水的自然特性决定了水权也应有广义和狭义之分，广义的水 权的概念是指包括水资源的所有权和使用权等一系列权利在内的一个权利束，而狭 义的水权则仅指水资源的使用权，即单位和个人依照法律的规定对国家所有的水资 源进行使用收益的权利。 从以上各种不同的学说，可以总结出其实他们争论的焦点就是水权的“权的 含义。这里有四种角度，其一是认为水权里的“权”仅指水资源所有权；其二是认为 不包括水资源所有权，仅包括水资源使用权或收益权，它是一种独立于水资源所有 权的单独的权利：其三是认为“权 是水资源的所有权和使用权两者的总和，二者 任何一方均不可偏废；其四是认为该“权 是一整套关于水资源的权利体系或有关 水资源的权利总和或权利束。不仅包括水资源的所有权和水资源使用权，还包括求 资源的经营权、管理权、分配权和收益权等。而水权的“权 的问题的关键就在于 水权到底应不应该将水资源的所有权包括在内，这是他们的主要分歧。在我国建立 水权制度时，根据物权法定的原则，到底要不要把水资源的所有权囊括在内呢? 笔 者比较赞同“一权说中的第一个观点，即将地表水或地下水资源的所有权排除在 外，仅将水权规定为水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水 资源的使用权或收益权。笔者认为这种观点符合法理，合乎现代物权法的发展趋势 的。 认为水权包括了水资源的所有权的观点，很明显是受了传统大陆法系“水资源 7 孙浩：水权法律问题研究 是土地的孽息”观念的影响。传统大陆法系认为，对土地的所有权中包含了对地上 及地下水资源的所有权，对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。持该 观点的专家、学者，在一方面认可水权的转让，另一方面坚持我国宪法所规定的水 资源所有权由国家享有的原则，否认水资源所有权的转让。这必将使他们陷入自相 矛盾之中。为了避免这种尴尬局面，不得不特意指出水权中的用水权等可以转让， 水资源所有权不得转让。中国的使用者利用水权这个概念，最想描述的是用水人使 用水并获得利益的现象，而不是水资源归国家享有的事实；最想利用它解决的问题 是国家这个水资源所有者把用水方面的利益如何妥当地分配给各种各类的用水人， 怎样配置用水资格才会最有效益，最能使我国可持续发展。既然如此把水权界定为 使用水并获得收益的权利，而并不是对水资源所有的权利，则就最能达到上述目的。 如此界定，我们使用水权概念时才最便利，在谈论水权转让等现象时无须再作限定 说明。 而且如果把水资源所有权纳入到水权的范畴，那么则违反了财产权体系内部的 位阶关系。在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利 则是物权，水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。所 以，如果“水权包括水资源所有权、开发使用权，那就意味着把水权作为了水资 源所有权的上位概念，这显然是不符合民法逻辑的。 现代物权法的发展趋势，是物权正经历着以所有权为中心向以利用权为中心的 转变，这种发展趋势是市场经济“自然选择 的结果。现实中，对物的使用和收益 不一定而且事实上也不可能总是由所有人来完成，由于时空、技术以及专门知识等 条件的限制，所有权人本身并非就是获取其所有物的最大价值的合适主体。“物尽 其用”是商品经济的规则，所以这就必然导致所有权人通过特定方式将其所有之物 交由他人使用并收益，这也就可以充分实现了物的价值。所以，物权法的发展趋势， 告诉我们没有必要把水资源的所有权规定在水权之内。 现今世界通说都主张水权不包含有水资源所有权。一个明显的例子就是在水权 的优先权上，各国由原来的河岸权原则向先占用原则或两者结合的转变。比如在美 国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占用原则规范用水权， 用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。而在日本，学说 认为水权是利用水的权利，而非对水享有所