（民商法学专业论文）城市“房、地”产权模式研究——分离还是一体的立法选择.pdf

摘要 摘要 土地及其上的建筑物，是最重要的不动产，一直被人们视为是安身立命 之本，关系着广大民众的基本生活和社会的稳定。因交易而发生的房地产变 动在房地产市场上占有举足轻重的地位，研究房产变动与地产变动具有重大 意义。在市场经济活跃的今天，土地及其上的建筑物更是因为价值巨大而成 为财产法律规制的重点，一国的不动产制度既是其基本国情和经济发展状况 的反映，也反过来促进或制约其资源的利用、经济的活跃。 基于建筑物和土地在物理形态上的不可分性，我国的房地产制度确立了 建筑物与土地使用权一起流转的“房地一体化 模式，以简化经济生活中的 不动产权利关系，减少纠纷，最大限度地保证权利人对土地的利用。但随着 城市化进程的加大，城市规模变得越来越大，在城市变大的过程当中，房地 产行业也得到长足的发展。随着我国房地产行业蓬勃兴起，土地资源越来越 稀缺，对土地资源的充分利用变得日益重要，充分利用每一寸土地应成为指 导房地产行业发展的重要原则。同时由于历史的原因和制度的不完善，在发 展的过程当中涌现了许许多多的问题，这些问题制约着房地产行业的健康发 展，不利于土地资源的充分利用。为了对有限的土地资源进行充分利用，立 足于我国人多地少这一国情，保障社会经济的健康发展，需要完善当前的房 地产法律制度，改变目前单一的、机械的、僵硬的土地与建筑物的关系，进 行积极的制度创新、借鉴他国优秀立法经验，创造出符合我国当前经济发展 状态的法律规范。我国长期以来一直遵循着房地产权一致的模式( 俗称“房 随地走，地随房走 ) ，在市场经济日益发达的今天，我国这一独有的传统模 式，面临着诸多问题与挑战，日益显现其滞后性，而且，在实践中对这一模 式己经有了很大的突破。因此，改革现有的“房地一体化 ，承认土地与建筑 物的相对分离就成为必要。 本文运用比较法学的分析方法，对这些问题加以分析，对房地相连时权 城市。房、地”产权模式研究分离还是一体的立法选择 利处分之原则的更新与完善提出自己的观点。本文认为，一定程度地剥离地 产变动与房产变动的关系，既有必要也有可能，并认为法律应该给予当事人 在房地分离方面一定的意思自治空间。 全文共分四个部分： 第一部分是引言，主要说明了问题的由来及研究意义。首先对房产与地 产的概念进行界定，本文中的地产主要是指建设用地使用权；房产仅仅指房 屋所有权。并着重分析了土地与房屋的关系，介绍了世界各主要国家房地关 系的四种立法模式：罗马法中土地吸附房屋的立法模式、德国法中的房地结 合模式、日本和台湾地区法中的房地分离模式，以及我国“房随地走，地随 房走”的房地一体立法模式。并对“结合模式 和“分离模式”进行了比较 法上的考察，比较分析了我国房地一体原则的内涵。目前，在世界各主要国 家，存在结合模式、分离模式、“地随房走 模式以及房地一体模式。不论是 哪种模式，都是各个国家基于其特定社会背景而做出的选择，并随着社会的 发展不断变更。论述了我国学者对土地与建筑物关系的不同观点以及对房产 关系与地产关系的分歧，即支持房、地不可分的学者的主要理由是：一从静 态表现看，土地和房屋在物质存在状态上是自然联结在一起的；房产和地产 虽然从价值形态上看是两种不同的财产，但由于其自身的固有特性，房地产 法律关系的客体房、地产是紧密相连、不可分割的不动产；房产所有权 和土地使用权是始终共同存在的，不存在有此权而无彼权的情形。二从动态 表现看，物权设定中房地不可分；物权变更中房地不可分。支持房、地可分 的学者的主要理由是：虽然房产与地产在物理形态上紧密联系，但是在法律 形态和价值上又具有独立性和可分性。 第二部分是就我国现行立法进行了考察分析，分析我国房地一体原则存 在的冲突，列出了“租地建房”中所出现的问题：承租人能否取得其所建房 屋的所有权；房产转移中出现的问题：在交易中，要求房地严格按照一体交 易，对于那些只想就房产进行交易而保留地产或者只想就地产进行交易而保 留房产的交易双方来说，无疑会造成巨大的阻碍，使交易双方不能按照自己 的意思对地产和房产进行处置，容易造成土地资源的浪费；房产抵押中出现 的问题：如果将土地使用权与房屋所有权结合起来进行担保，就有可能出现 抵押物的价值大大超过被担保的主债权价值的情况；房产出租中出现的问题： 2 摘要 房产是否能与其未用尽的地产一起出租或分别出租。该部分首先是提出我国 现实中存在的问题，并结合我国立法和其他国家和地区的立法，特别是德国、 日本、台湾地区的立法进行比较分析，讨论我国要解决这些基于房地一体模 式下出现的问题，是宜用结合模式还是宜用分离模式，在比较分析各国立法 背景和经济发展现状的情况下，结合我国现状进行探讨。 第三部分是为了解决我国房地一体模式下出现的问题，寻找较适合中国 现状的立法模式而进行新的制度设计。该部分在进行制度构建的过程当中， 充分比较其他国家和地区的立法，特别是德国、日本和台湾地区的立法，分 析结合模式和分离模式各自在我国实行的可行性。在新制度构建当中，认为 我国更宜采用地产与房产适当分离的立法选择，并且对结合模式和分离模式 进行了比较。提出我国在“租地建房 问题上，我国可借鉴日本模式，采取 “房地分离”模式，以“租赁权 成为连接房屋与土地的桥梁。在房产转移 问题上，可以以适当的权源来解决房屋所有人实际占有土地，但又无权源的 问题；在房地分别交易的时候，如果双方当事人能达成合意，则法律应该尊 重当事人的意思自治，但是如果出现双方意思表示不明确的情况，则应有法 律对土地所有人与房屋所有人之间的关系加以推定；设定土地的优先购买权； 设立完善的登记公示制度。在房产抵押问题上，应该统一抵押登记部门；建 立优先购买权；建立法定地上权。在房产出租的问题上，可以赋予当事人更 多的意思自治空间；增加合同公示。 第四部分是结论部分，对以上各部分的主要观点做了一个简单的总结。 提出改变传统的房地一体模式，允许建筑物与土地的适当分离；借鉴国外立 法，完善土地租赁权制度；在没有法律限制和当事人约定的情况下，法律推 定土地权利与建筑物权利主体一致；为避免出现两种权利分别登记，不利于 管理的局面，应该建立统一的权利登记部门。 关键词：房产地产立法选择 3 a b s t r a c t a bs t r a c t l a n da n dt h eb u i l d i n g so ni t , w h i c hh a sl o n gb e e nt a k e na st h er o o to fo n e s s e t t l i n gd o w na n dg e t t i n go nw i t hh i sp u r s u i t ，a r et h em o s ti m p o r t a n tr e a le s t a t e t h ea l t e r a t i o no fr e a le s t a t ec a u s e db yt h et r a n s a c t i o np l a y sad e c i s i v er o l ei nt h e r e a le s t a t em a r k e t r e s e a r c h e so nt h ea l t e r a t i o no fh o u s ep r o p e r t ya n dl a n d p r o p e r t ya l s oh a v eg r e a ts i g n i f i c a n c e t h e ya r ep l a y i n gi m p o r t a n tr o l ei np e o p l e sl i f ea n ds o c i e t y ss t a b i l i t y i n t o d a y sa c t i v em a r k e te c o n o m y , l a n da n dt h eb u i l d i n g so nh a v eb e c o m et h ek e y p o i n to fp r o p e r t yl a w 、析mt h e i rh u g ew o r t h ac o u n t r y sr e a le s t a t es y s t e mn o to n l y r e f l e c t st h eb a s i cs i t u a t i o no ft h ec o u n t r yb u ta l s oa c c e l e r a t e so rr e s t r a i n st h e s o u r c e s u s i n ga n dt h ee c o n o m y sd e v e l o p m e n to nt h eo t h e rh a n d a c c o r d i n gt ot h ei m p a r t i b i l i t yo ft h el a n da n dt h eb u i l d i n g so ni tp h y s i c a l l y , t h ep r i n c i p l eo fb u i l d i n g l a n di n t e g r a t i o nh a sb e e nf o r m e db yt h er e a le s t a t es y s t e m i nw h i c hf o r mb u i l d i n g sa n dl a n de m p l o y m e n ta r em o v i n gt o g e t h e ri no r d e rt o s i m p l i z et h er i g h tr e l a t i o n sa n dd i s p u t e s ，m a k i n gs u r eo ft h eo w n e r su s i n gt ot h e l a n d w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s te c o n o m ya n dt h em o r ea n dm o r ed e t a i l e d i n t e r e s td i v i d i n go ft h es o c i e t y , a b s o l u t eb u i l d i n g - l a n di n t e g r a t i o ni sn o tc a t e r i n g f o rt h en e e do fr e a l i t y , 嬲t h e r ee x i s t sm a n yb u i l d i n g - l a n ds e p a r a t i o n sw h i c ha c t a g a i n s tt h el a wa n da l s oc h a l l e n g et h ea u t h o r i t yo fi t t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt o i n f o r mt h ep r e s e n tb u i l d i n g l a n d i n t e g r a t i o na n d t o a c c e p tt h ec o m p a r a t i v e s e p a r a t i o nb e t w e e nl a n da n db u i l d i n g s a sf o rd i s p o s i t i o no fr i g h t si ne s t a t e ，t h e r ei sa no v e r r i d i n gp r i n c i p l eh a v i n g b e e nf o l l o w e di nc h i n at h a tc o n f o r m i n gs u b j e c to ff i g h t so nb u i l d i n g 、i t l lt h a to f o nl a n d h o w e v e r , i nn o wd a y sw h i l em a r k e t i n ge c o n o m i ch a sb e e ni n c r e a s i n g l y d e v e l o p i n g ，t h i sp r i n c i p l ef a c e sm a n yc h a l l e n g e sa n ds e e m so u t d a t e d i th a sa l s o b e e nb r o k e nt h r o u g hi np r a c t i c e t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h el a ws h o u l da l l o wt h e p a r t i e st oh a v es o m ev o l u n t a r yi d e as p a c ei nt h es e p a r a t i o no ft h eh o u s ep r o p e r t y a n dl a n dp r o p e r t y t h es t u d yo nt h ep r o p e r t ym g h t sm o d eo fu r b a nr e a le s t a t e - - l e g i s l a t i v ec h o i c e so fs e p a r a t i o nm o d eo r c o m b i n a t i o nm o d e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tp a r ti sp r e f a c ew h i c hm a i n l yi n t r o d u c e st h eo r i g i n a l i t yo fi s s u ea n d t h ei m p o r t a n c eo fr e s e a r c h a n da n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl a n da n d b u i l d i n g ，e l a b o r a t e l yi n t r o d u c e sf o u rt y p e so fl e g i s l a t i v em o u l di ne p r e s e n t a t i v e c o u n t ：t y , i nr o m a nl a ww h i c hb u i l d i n ga d h e r e st ol a n d ，”t w o - t i e r s ”m o u l dw h i c h l a n da n db u i l d i n gs t a n ds i d eb ys i d e ，a n dm o u l do fc o n f o r m i n gs u b j e c to f r i g h t so n b u i l d i n g 、j l ，i 廿1t h a to fo nl a n di nc h i n a i nt h es e c o n dp a r t , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec h i n e s el a wa n ds t a t u t ea n d i l l u s t r a t e st h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ep r i n c i p l ec o n f o r m i n gs u b j e c to fr i g h t so n b u i l d i n gw i t ht h a to fo l ll a n di nc h i n e s em o u l d i tw o u l db es u b m i t t e dt h a t a l t h o u g ht h ec o n s t r u c t i o no ff i g h t si ne s t a t ei st h ec o m b i n a t i o nw i t hr i g h t si nl a n d a n db u i l d i n g ，p r o p e r t yo fl a n da n dp r o p e r t yo fb u i l d i n ga r ei n d e p e n d e n tf r o me a c h o t h e r t h u s ，t h ec h a r a c t e r i s t i c ss h o u l db ei n c l u d i n gs u b j e c to fr i g h t so nb u i l d i n g c o n f o r m i n gw i t ht h a t o fo nl a n d ，t h es i m u l t a n e o u sd i s p o s i t i o no fl a n da n d b u i l d i n ga n dt h ei n c o n s i s t e n c eo ft h el i m i t a t i o no nt h er i g h t so fl a n da n dt h er i g h t s o fb u i l d i n g i nt h et h i r dp a r t , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ed e f e c t so ft h ep r i n c i p l ec o n f o r m i n g s u b j e c to fr i # t so nb u i l d i n gw i t h 吐l a to fo nl a n da n de n u m e r a t e st h ed e b a t eo n h o wt oi m p r o v et h i sp r i n c i p l e i tw o u l db es u b m i t t e dt h a tt h ec u r r e n tp r i n c i p l ei n c h i n ai st o or e s t r i c t e da n dq u i t ed i f f e r e n tf r o mo t h e rc o u n t r i e s i ta l s ob r i n g sa b o u t m a n yf l a w si np r a c t i c e t h ef o r t hp a r ti st h ec o n c l u s i o n ，w h i c hs u m m a r i z e st h ep o i n to fv i e wo ft h e a b o v ed i s c u s s i o n 2 k e yw o r d s ：h o u s ep r o p e r t y l a n dp r o p e r t y l e g i s l a t i v ec h o i c e s 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 8 年1 2 月1 0 日 l 房产与地产关系概述 1 房产与地产关系概述 1 1 问题的提出和研究的意义 我国在城市房地产法律制度的设计中，存在着许多不完善的地方，比如 因为登记制度的不完善，土地和房屋存在分别抵押的情况，在抵押权人行使 权利的时候，如何解决土地与建筑物的关系? 租赁他人土地以后，在其地上 修建房屋，其房屋所有权归谁所有? 这些在现实中经常发生的问题，通过仔 细分析，我们可以得出，其问题的本质在于土地与建筑物( 即在本文讨论的 地产与房产) 在变动中的关系如何处理。通过分析地产与房产的关系，特别 是在动态情况下，即变动中的关系，设计出一套符合当前我国经济发展的、 有利于充分利用土地资源的制度模式，是我国城市房、地产权制度中急需完 善的问题，也是本文研究的目的和意义。 1 2 研究的方法与路径 城市房地产中地产变动与房产变动的关系问题，主要体现于两者在动态 变化中的关系，本文主要采用比法上的研究，通过与国外的立法制度进行比 较，借鉴国外在相似问题上的解决方法，与我国的实际相结合，寻求出一条 适合我国发展的道路。本文主要按照房产与地产的一体模式和分离模式进行 比较论述，分析我国在房地一体模式下存在的问题，并引入分离模式，看是 房地分离模式是否更能解决我国当前房地产法中存在的问题。 城市“房、地”产权模式研究分离还是一体的立法选择 1 3 概念的界定 房地产是房产和地产的统称，是房产和地产的结合体。1 广义上的房地产 是指全部土地和房屋及固着于土地和房屋上不可分离的部分。2 狭义上的房地 产则特指以商品房经营服务性质为主的地产和房产，尤其特指城市中具有商 品房意义的房地产，而不包括乡村房地产和城市中诸如港澳地区的“社会房 屋 、“公屋 、“居屋 、“安居工程 中房地产等非商品经营性质为主的房地 产。大陆法系从罗马法到法国民法典、德国民法典，包括旧中国民法典，法 律规定中均无“房地产”的表述，与土地和房屋最直接联系的一个概念是“不 动产。英美法系中并无大陆法系的物权、所有权和不动产之类的概念，而是 泛泛地以财产权( p r o p e r t y ) 代之。3 1 3 1 地产的概念 地产应该包括土地所有权和土地使用权，但是在我国，土地所有权不可 转让，属于国家和集体所有4 ，所以有学者认为地产仅指土地使用权。而土地 使用权的租赁、土地使用权的抵押等则是土地权益，属于广义的地产范畴； 而狭义的地产，主要是指建设用地使用权。5 本文主要是对城市房地产问题进 行研究，所以对地产采用狭义的概念。 1 3 2 房产的概念 房屋，有广义和狭义之分。广义的房屋，指土地上的建筑物、土地之上 的构筑物比如桥梁、道路、隧道、水塔、水坝等。即凡土地之上人工建造的 不可移动的定着物均属于广义上的房产范畴；狭义的房产，即仅指能供人居 1 参见符启林：房地产法，中国法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 页。 2 参见崔建远： 中国房地产法研究，中国法制出版社，1 9 9 5 年版，第3 页。 3 参见李岸日：两大法系房地产概念之比较研究，载当代法学，2 0 0 1 年第6 期，第5 2 、5 3 页。 4 参见中华人民共和国宪法第1 0 条的规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地， 除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国 家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人 不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让一切使用士 地的组织和个人必须合理地利用土地。” 5 参见高富平、黄武双：物业权属与物业管理，中国法制出版社，2 0 0 2 年9 月版，第3 页 2 1 房产与地产关系概述 住、生活或进行其他活动的建筑物。6 对此，本文对房屋采狭义的概念。而房 产是以作为实体存在的房屋为前提而进行法律上的描述，实际反映的是房屋 的权属问题。7 而房产也有广义和狭义之分，广义的房产是指寓含于房屋中的 各种经济利益以及由此而形成的各种权利，如所有权、使用权、抵押权等； 狭义的房产仅仅指房屋所有权。8 本文所讨论的房产也仅指狭义上的房产，既 房屋所有权。 1 4 地产与房产关系的文献综述 因为土地与建筑物这两种重要的不动产，在物理性质上具有天然的不可 分离性，所以地产与房产在其变动关系上，也就具有紧密的联系。“物权法上 对土地权利与建筑物权利关系作如何规定，固然与既存法律体系及法律观念 有关，但更主要的是服从现实的社会经济生活需要。促进资源的充分利用， 是物权法规制土地权利与建筑物权利关系的首要目标。 9 各国学者对地产变 动与房产变动的关系进行了分类，其标准主要是从两种角度来看，一是从土 地与建筑物的物理关系上进行分类，二是从土地权利与建筑物权利的关系角 度来进行分类。前者关注的焦点是土地与房屋在法律上应为一个物还是两个 各自独立的物；而后者关注的焦点是土地物权与房屋物权在法律上是如何相 互联系的。1 0 根据目前各个国家和地区的立法来看，对地产变动与房产变动的 关系主要可分为“结合模式”、“分离模式、“地随房走”模式、“房地一体” 模式。所谓“结合模式是指房屋所有权设立、变更和消灭的情况下，一定 程度的与土地使用权的变动发生联系，对于地产变动与房产变动的关系采“结 合模式 立法模式的，德国立法为其典型；“分离模式 是指房屋所有权为独 立的物权类型，在设立、变更、消灭的情况下，不与土地使用权的变动发生 必然的联系，采“分离主义”立法模式的，日本立法为其典型；“地随房走 是指土地所有权为国家享有，不能单独进行流转，而只能依附于房屋所有权 6 参见粱慧星、陈华彬： 中国财产法，法律出版社，1 9 9 8 年1 月舨，第2 7 页。 7 参见孙宪忠：中国物权法总论，法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 7 页。 。参见方志平：论地产变动房产变动的关系，载房地产法前沿( 第二辑) ，第1 2 1 页 9 参见陈廷：论土地权利与建筑物权利的关系，载法制与社会发展，1 9 9 8 年第6 期，第3 2 页 1 0 参见方志平：论地产变动与房产变动的关系，载房地产法前沿( 第二辑) ，第1 2 4 页 城市“房、地”产权模式研究分离还是一体的立法选择 的变动而变动，采“地随房走 立法模式的，前苏联立法为典型；“房地一体 既“地随房走，房随地走 ，指房屋所有权与土地使用权一起变动，但是具体 是以房屋所有权的变动为主还是以土地所有权的变动为主，则视具体情况而 定，我国目前所采用的模式则为“房地一体 模式。 对于地产变动与房产变动的关系，虽然我国学者大多数赞同应该给予适 当的分离，而不宜采用目前这种“房地一体”模式，但是对于其具体制度设 计尚无提出一个完善的方案，并且在采用这种“适当分离 中势必会出现权 利关系复杂的情况，在这种情况下如何确保权利变动中的安全，还是一个亟 待解决的问题。 1 4 1 房、地关系的历史发展 土地与建筑物的关系，经历了从罗马法时期的土地所有权吸收建筑物， 到后来德国立法上增加了以地上权吸收建筑物，以及日本立法上的土地与建 筑物分离，其立法模式的演变体现了在不同社会经济下的价值选择。 1 、罗马法上的规定 对于地产变动与房产变动的关系，罗马法上采取“结合主义”的立法规 定。在罗马法中，对于土地与建筑物的关系，主要是靠添附原则来解决。其 依据的理论基础是“添附理论。罗马人认为，地上物属于土地的添附，归 属于土地的所有人所有。盖尤斯在论行省告示第2 5 卷中记载，我们将在 租借地上建造的房屋称为“在他人上地上建造的房屋 ，根据市民法和自然法， 其所有权属于土地所有人。1 1 这种土地添附理论即使在拜占庭时期也是如此。 优士丁尼的法学阶梯认为，如果用自己的材料在他人的土地上建筑房屋， 建筑物归属土地所有人：在这种情况下，材料所有人失去了他的所有权。因 为如果知道自己在他人土地上营造即被假定为自愿让与其材料。旺在罗马法 中，建筑物不能与土地相分离而成为一独立之物，所以就没有独立的物权， 在变动当中也就当然的与土地相结合，被土地所吸附。 1 1 参见桑德罗斯奇巴尼：物与物权，范怀俊泽，中国政法大学出版社，1 9 9 3 版本，转引自 ，段则美，孙毅，载苏州大学学报，2 0 0 7 年1 1 月第6 期。 4 1 房产与地产关系概述 罗马法中采用这种土地吸附建筑物的原则，主要是因为从当时来看，建 筑物和土地具有天然的不可分性，建筑物必须依附于土地才能存在，没有土 地的建筑物，只能是空中楼阁；其次是受罗马法中所有权绝对观念的影响，“罗 马所有权有着自己的特点，这些特点赋子所有权以特有的烙印。原始形态的 所有权的确是绝对和排他的权利，它排斥任何限制、任何外来的影响；它必 然吸收一切添加进来的东西，它是永久的。典型的早期土地划界地有着 神圣的边界，就像城邦有自己的城墙和城界一样。” 所以，在罗马法中，采 用土地吸附建筑物的房地结合主义，有着其自身的时代背景。 2 、德国法上的规定 在地产与房产的关系上，德国民法典也采取了与罗马法相似的处理方 法。德国民法典第9 4 条，第1 款规定：“附着于土地的物，特别是建筑物， 以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的重要组成部分。”德国民法典 尽量避免出于合法的原因对物进行不经济的分割，而使物丧失经济价值，因 此法律规定，一个物的重要组成部分是不能再独立成为其他特别的权利的客 体的，也就是说，它只能和整个物一起属于这个物的所有人。1 4 所以，德国 民法典在处理地产与房产的关系的时候，也采取的和罗马法相同的原则， 即土地吸附建筑物，将土地与建筑物视为同一物，作为物权的客体。建筑物 不能作为物权法上的独立物。 2 0 世纪初，随着工业化的发展，德国的主要经济力量和众多的人口集中 到城市，随之带来了住宅紧张问题，为了实现非土地所有人享有他人土地上 的建筑物的所有权，德国随之制定了地上权制度。依据德国民法典第9 5 条之规定：“为临时的目的而将建筑物或者其他工作物附着于土地上的物，不 属于土地的组成部分。在他人土地上享有某种权利的人，为了行使其权利而 将建筑物或者其他工作物附着于该土地之上的，亦同。”依据该条的规定，“地 上权人为行使地上权而在他人的土地之上保有建筑物，则这个建筑物不属于 土地的组成部分。因为这个物体既不是这块地产的重要部分，也不是它的非 重要的组成部分，这个物体是一个独立存在的物，因此它也不能根据第9 4 6 参见【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年9 月第l 版，第 1 9 5 页。 1 4 参见【德】卡尔拉伦茨：德国民法总论，王晓晔等译，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第1 版，第3 8 7 页 5 城市“房、地”产权模式研究分离还是一体的立法选择 条属于地产所有人所有，签订的有关买卖、使用、对地产所有权处分时也不 会包括它。还有，地产所有人所签订的有关买卖、使用租赁或用益租赁的债 权合同也可能与它无关。 b 随着地上权的出现，德国学者将地上权归纳为“在他人指定的土地的地 表之上和地表之下以建筑为目的的可以转让、可以继承的权利 ，1 6 房屋所有 权不再完全依附于土地所有权，而是与地上权发生了紧密的结合。地上权条 例第1 2 条第一款的规定，“在地上权支配的土地上建造的建筑物是地上权 的必要组成部分。在设立地上权时已经存在的建筑物同时是地上权的必要组 成部分。建筑物为土地是负担所承担的责任在地上权纳入不动产登记时消 灭。依据德国民法关于物的必要组成部分和物的整体的关系，两者时刻不能 分离，它们必须随整体转移而转移。r 7 “地上权上设立的法律负担即创设其他 物权权利，比如次地上权、抵押权、土地债务、定期金土地债务和实物负担 等等，所有这些在地上权创设的负担，根据不动产法的一般规定，依地上权 建造的建筑物作为地上权的组成部分和附属物，与地上权一起承担责任。1 8 德 国地上权法令第2 7 条第l 款规定：“因期限届满而消灭地上权时，土地 所有人对地上权人就建筑物承担赔偿责任。双方当事人可以将该赔偿的数额、 支付的方式及其排除等作为地上权的内容在协议中约定。 该条第3 款规定： “土地所有权人在地上权的期限届满之前根据推测的建筑物的状态为地上权 延长期限时，可以拒绝履行前项赔偿义务。地上权入拒绝延长这一期限时， 则丧失赔偿请求权。 同时，地上权条例第3 1 条规定：“土地所有权人行 使土地返还请求权的，必须对地上权人的地上权提供适当的赔偿。”这就是说， 当地上权因期限届满而消灭时，地上权人可以申请续期；地上权人没有获得 续期的，地上的建筑物归于土地所有人，但土地所有人须承担赔偿责任。另 外，依地上权条例第3 4 条的规定，地上权人负有向土地所有权人完整转 移建筑物的义务。无论地上权因哪一种原因终止，地上权人在向土地所有权 入返还地时，均不得拆毁土地上的建筑物，不得移走建筑物的主要组成部 1 5 参见【德】卡尔拉伦茨：德国民法总论，王晓晔等译，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第l 版，第3 9 2 、 3 9 3 页。 1 6 参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年7 月第一版，第2 2 7 页 1 7 参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年7 月第一版，第2 3 0 页。 参见方志平：论地产变动与房产变动的关系，载房地产法前沿( 第二辑) ，第1 2 6 页 6 1 房产与地产关系概述 分。1 9 3 、日本法上的规定 在日本，土地和地上的建筑物是分别的不动产，依不动产登记法的 规定，建筑物必须与土地分开登记，是独立的所有权客体，在任何情况下， 它都不能被土地所有权吸收。同一人对土地及土地之上的建筑物拥有所有权 时，土地和土地之上的建筑物只能分别成为所有权的客体。2 0 日本民法典虽然 是仿照德国民法典制定的，但在地上权的规定上有了很大的突破。“地上权人 有于他人土地上以所有工作物或竹木为目的，而使用该土地的权利。2 1 日本 民法规定了建筑物所有权既可以以地上权为基础，也可以以土地租赁权为基 础。如日本借地借家法第2 条第l 项规定：“借地权，是指以所有建筑物 为目的的地上权和土地租赁权。”土地租赁权是一种债权，不同于地上权的用 益物权性质，两者在权利期限、权利内容、救济方式上都存在很大不同。由 于租赁权期限较短，运用灵活，在实际的借地关系中占了主要地位。 日本将地上权和地上物所有权分离开来与日本国情有关。“过去，日本的 建筑物大多是木质结构，将建筑物拆除后，只要再做一些加工，即可在另一 块土地上恢复原来的建筑。 2 2 而且其地上权的标的涉及竹木，竹木与土地的 分离是很容易的。地上权人虽然拥有地上物的所有权，但地上权与地上物所 有权是两项独立的权利，不存在从属关系。权利人可将地上权与地上物所有 权分开转让，转让的竹木就因缺少权源而必须成为动产或是另设权源。 4 、台湾地区立法上的规定 我国台湾地区的民法，“基于固有习惯，仿日泰两国立法例( 日民第8 6 条， 泰民第9 8 条) ，认为土地及其定着物为个别之不动产，及定着物亦得独立的 为权利的标的，出卖土地者不当然失去其定着物之所有权。2 3 “建筑物虽然 附着于土地，但系土地外独立之物，故建筑物与地基不必属于同一人所有， 换言之，两者可以独立成立所有权。”2 4 台湾地区“民法典 第8 3 2 条规定， 地上权者谓以在他人土地上有建筑物，或其它工作物，或竹木为目的而使用 垤参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年7 月第一版，第2 3 7 、2 3 8 页。 参见邓曾甲：日本民法概论，法律出版社，1 9 9 5 年4 月第l 版，第4 8 页。 2 1 参见史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 8 页。 麓参见屈茂辉、将学跃： 法定地上权探讨，载法制与社会发展2 0 0 1 年第3 期，第5 7 页 罄参见郑玉波：民法总论，三民书局印行，1 9 8 2 年8 月再版，第9 8 页 m 参见郑玉波： 民法总论，三民书局印行，1 9 8 2 年8 月再版，第7 6 页 7 城市“房、地”产权模式研究分离还是一体的立法选择 其土地之权。王泽鉴教授认为，该条采日本民法立法例，认地上权系为使用 他人土地之权，而非于他人土地上有附着物所有权之权。但是，由于台湾现 行“民法 8 1 1 条没有日本民法典2 4 2 条但书规定，应认地上权人所种植 的竹木，因添附而由土地所有人取得所有权，地上权人则有收取权，此为台 湾地区地上权“法律 结构上的一项特色。2 5 台湾现行“民法”8 1 1 条规定： “动产因附合而为不动产之重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。 物权编修正条文拟加入但书：“基于一定权利得使用该不动产者，不适用之。 2 6 这样，对竹木的权利就不用解释为收取权，而是所有权了。可见，台湾学者 并没有要保留这一所谓“特色，而是希望通过物权编的修改和日本的分离主 义取得致。另外，台湾地区“民法 物权编修正草案增加了第8 3 8 条3 规 定，地上权与其建筑物或其他工作物不得分离而为让与或设定其他权利。这 样的强制性规定，结束了台湾以往只是在学理上希望但又不能强制地上权和 建筑物等一体处分的问题。2 7 其“立法”理由认为，地上权之社会作用，系在 调和土地与地上物间之使用关系，建筑物或其他工作物通常不能脱离土地而 存在，两者必须相互结合，方能发挥其经济作用。故地上权与其建筑物或其 他工作物之让与或设定其他权利，应同时为之，以免地上物失其存在之权源， 有违地上权设置之目的。邓 1 4 2 我国房、地关系的探讨 我国在解放后的近三十年里，一直是按照前苏联“地随房走 的模式来 处理房地关系的，进入市场经济以后，土地的巨大价值是不言而喻的，人们 才逐渐认识到地随房走”是不正确的，但由于客观条件限制，并没有对物 权法理论进行深入研究，认为既然“地随房走是不对的，那么就把土地随 房走和房随土地走相结合，“房随地走、地随房走 ，从而确立了房屋所有权 与土地使用权一致模式，简称“房地一体”模式，其基本特点是地与房依法 2 5 参见王泽鉴：用益物权占有，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 0 、2 l 页。 2 6 参见民法物权编条文修正草案新旧条文对照表暨修正说明，台北双榜文化事业出版社，第5 2 页。 2 7 参见谢在全：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第3 7 0 页。 秘参见民法物权编条文修正草案新旧条文对照表暨修正说明，台北双榜文化事业出版社，第8 5 、 8 6 页 8 1 房产与地产关系概述 必须同时进入交易机制。2 9 当土地上有房屋时，土地使用权与房屋的所有权应 归属于同一主体；房屋的所有权与其占用范围内的土地使用权亦应归属于同 一主体。二者要一同转让、一同抵押。但是在结合为主的模式下，也存在着 一些分离的规范。 我国自1 9 8 7 年开始承认土地的商品属性，确定国有土地使用权可以依法 进入市场交易，国有土地的使用权从此成为一项重要的财产权利。对于土地 使用权制度以及土地权利和建筑物权利之间的关系，我国相关法律法规已有 所规定。1 9 9 0 年国务院颁布施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例第2 3 条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其它附着物所有权 随之转让。”第2 4 条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其它附着物所有权 时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其它附着物作为 动产转让的除外。”“土地使用权和地上建筑物、其它附着物所有权分割转让 的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房屋管理部门批准，并依照规定 办理过户登记。1 9 9 5 年1 月1 日起施行的城市房地产管理法第3 7 条规 定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权 同时转让、抵押。 我国担保法第3 6 条第1 款和第2 款规定：以依法取 得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵 押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上 的房屋同时抵押。关于土地使用权的出租；法律也有明确规定：土地使用权 人将土地使用权出租给他人的，应当随同地上物、其它附着物租赁给承租人 使用。在出租土地使用权时，应当根据城镇国有土地使用权出让和转让暂 行条例第2 8 条的规定，按照合同进行投资开发，地上要形成一些设施。新 近颁布的物权法第1 4 6 ，1 4 7 条分别规定；建设用地使用权转让、互换、 出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分； 反之亦然。第1 8 2 条第1 款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的 建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一 并抵押。 考察当时将土地使用权与房屋所有权捆绑起来的立法原因，不外乎两点： 嚣参见孙宪忠；中国物权法总论，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 8 页。 9 城市“房、地”产权模式研究分离还是一体的立法选择 一是确立土地利用者法律上的独立权利和利益，令土地利用人同时拥有土地 使用权和房屋所有权，并为相应处分。通过保障建筑物所有人当然拥有土地 使用权，从而保障其建筑物所有权的安全，促进其增加土地利用投入的信心； 3 0 二是简化地产与房产之变动联系，避免使法律关系复杂化。 1 4 3 我国学者对土地与建筑物关系的不同观点 在我国，有学者主张，土地和地上建筑物、其他附着物应分别作为两个 独立的不动产，而土地使用权和地上建筑物、其他附着物应视为一体，即应 把地上建筑物、其他附着物在本质上视为土地使用权的构成部分。3 1 有学者认 为，不仅土地和地上建筑物、其他附着物应作为两个独立的不动产看待，而 且土地使用权和地上建筑物、其他附着物也应作为两个独立的不动产看待。3 2 根据第一种观点，土地使用