（诉讼法学专业论文）论诚实信用原则在民事诉讼中的适用.pdf

摘要 我国的民事诉讼法律对诚实信用原则仅在个别地方进行了个别 的规定，并没有系统的规定，与我国民事诉讼中呈现的大量诚信缺失 现象不相符合，也无法满足民事诉讼实践的需要。我国理论界和实务 界对民事诉讼法中应当确立诚实信用原则已形成了一致的认识，但对 如何确立的问题并没有深入的研究。要在民事诉讼中科学地确立诚实 信用原则，必须建立在对诚实信用原则在民事诉讼的适用机理和具体 的适用环节深入研究的基础上。 本文分四个部分，对诚实信用原则在民事诉讼中适用的相关问题 进行了系统研究。 第一部分，研究了诚实信用原则在民事诉讼中的适用机理与理论 基础。首先，从道德诚信与法律诚信、民法诚信原则与民诉诚信原则 的区别和联系入手，逐步深入地对比分析了作为民事诉讼法基本原则 的诚实信用的内涵。其次，从法律原则的适用机理着手，分析了诚实 信用原则的适用不仅要遵守法律原则的一般适用机理，还要遵守其在 民事诉讼法中适用的特殊适用机理。最后，从诚实信用原则与民事诉 讼目的和民事诉讼价值的关系角度分析了诚实信用原则在民事诉讼 中适用的理论基础。 第二部分，对诚实信用原则在民事诉讼中的适用进行了比较考 察，考察分法域的比较考察和历史的比较考察两个角度进行。在法域 的比较考察中，对大陆法系国家和英美法系国家分别进行了考察，大 陆法系国家以德国和日本为代表，其对诚实信用原则的研究主要集中 在对真实义务的研究上；英美法系国家以美国为代表，其研究主要集 中在对禁反言的研究上。在历史的比较考察中，分了古代和近现代两 个阶段进行考察，以唐律为代表对我国古代民诉法中体现的诚实信用 迸行了考察，以我国现行民事诉讼法为代表对我国现行民诉法中体现 的诚实信用进行了考察。 第三部分，研究了诚实信用原则在我国民事诉讼法中适用的必要 性。从诚实信用原则的适用可以弥补民事诉讼法成文法的不足，可以 规制诉权的滥用，有利于我国民事诉讼法原则体系的完善，有利于司 法权威的确立四个角度充分分析了诚实信用原则在我国民事诉讼中 适用的必要性。 第四部分，对诚实信用原则在我国民事诉讼中的具体适用进行了 研究。首先，研究了诚实信用原则在民事诉讼中适用适用主体和适用 形态。其次，研究了诚实信用原则在我国民事诉讼中适用的具体环节， 研究分八个部分进行：分别研究了诚实信用原则在争点的形成、当事 人的确定与变更、诉权的行使、证据的提出、审理的推进、调解的进 行、裁判的作出与效力以及裁判的执行环节中的具体适用。 关键词：诚实信用；民事诉讼；适用 中图分类号： a b s t r a c t 1 1 1 ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hp r e s c r i b e di nc i v i lp r o c e d u r el a wo fo u r c o u n t r yj u s th a si n d i v i d u a ls t i p u l a t i o ni ns o m ep l a c e ，i td o e sn o th a v e s y s t e m l ys t i p u l a t i o n i tn e i t h e rf i tt ot h em a s s i v eg o o df a i t hf l a w q u e s t i o na tp r e s e n t ， n o rs a t i s f yt h en e e do fc i v i la c t i o n p r a c t i c e t h e o f i s t sa n dt h ep r a c t i c a lr e a l mi no u rc o u n t r yh a v eau n a n i m o u s u n d e m t a n d i n gt h a tt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hm u s tb ee s t a b l i s hi nt h e c i v i lp r o c e d u r el a w ，b u tn o tt h o r o u g hr e s e a r c ht h a th o wt oe s t a b l i s h e s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hm u s tb eb a s e do nt h e r e s e a r c ho nt h ea p p l i c a t i o nm e c h a n i s ma n dt h ec o n c r e t ea p p l i c a t i o nl i n k o f t h et h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t h t h i st h e s i sc o m p o s e do f f o u rp a r t st or e s e a r c ht h er e l a t e dq u e s t i o n t h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hi nt h ec i v i lp r o c e d u r e i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rh a sc o n d u c t e dt h er e s e a r c ht ot h e a p p l i c a t i o nm e c h a n i s ma n dt h er a t i o n a l eo ft h ep f i n c e p l eo fg o o d f a i t h f i r s t ，i ta n a l y z e st h er e l a t i o na n dt h ed i f f r e n c ef r o mg o o df a i t hi n m o r a lt og o o df a i t hi nl a w ，f r o mt h ep r i n c i f l eo fg o o df a i t hi nc i v i l l a wt ot h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hi nc i v i lp r o c e d u r el a w ，t og e tt h e i m p l i c a t i o no f g o o d f a i t hi nc i v i lp r o c e d u r el a w s e c o n d 。i ta n a l y z e st h e a p p l i c a t i o nm e c h a n i s mo ft h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ht h a t ，i tn o to n l y a b i d eb yt h ea p p l i c a t i o n m e c h a n i s mo fb a s i cp r i n c i l p l e s ，b u ta l s oa b i d e b yt h ea p p l i c a t i o nm e c h a n i s mo fg o o df a i t hi nc i v i lp r o c e d u r el a w f i n a l l y ，i ta n a l y z e st h er a t i o n a l ea b o u tt h eg o o df a i t ha p p l yt oc i v i l p r o c e d u r el a w ，w h i c ha r et h ea i mo f e i v i lp r o c e d u r ea n dt h ev a l u eo f c i v i l p r o c e d u r e i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rc a r r i e do nt h ec o m p a r i s o n i n s p e c t i o no f t h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t hi nt w or e s p e c t s f r i s t l y ，t a k et h e c o m p a r i s o na b o u tt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hb e t w e e nt h ec o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e ma n dt h ea n 日o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m ? s e c o n d l y ，t a k et h e c o m p a r i s o na b o u tt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ho nt l a eh i s t o r i a lp o h l to f v i e w i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rs t u d i e dt h et h e n e c e s s i t yo ft h e a p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hi no u rc o u n t r y sc i v i lp r o c e d u r e l a w i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o ra n a l y z e sa b o v e - m e t i o n e dp r o b l e mi nf o u r r e s p e c t s f i r s t l y ，i tc a l lm a k eu pt h ew r i t t e nl a w ；s e c o n d l y ，i tc a np r e v e n t t h ea b u s i v e n e s so fl i t i g a t i o nf i g h t s ：t h i r d l y ，i tc a nm a k eo u rc o u n t r y s c i v i l p r o c e d u r el a wp r i n c i p l es y s t e mp e r f e c t l y f i n a l l y ，i tc a nm a k e a d v a n t a g eo f t h ee s t a b l i s h m e n to f t h e j u d i c i a la u t h o r i t y i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rs t u d i e dt h ec o n c r e t ea p p l i c a t i o no f t h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t hi no u rc o u n t r y sc i v i lp r o c e d u r el a w f i r s t l y ， t h ea u t h o rs t u d i e dt h es u b j e c ta n dt h ee x p r e s s i o no ft h ea p p l i c a t i o no ft h e p r i n c i p l eo fg o o df a i t h s e c o n d l y ，t h ea u t h o rs t u d i e dt h ec o n c r e t e a p p l i c a t i o nl i n ko ft h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hi no u rc o u n t r y s c i v i l p r o c e d u r el a w 。i tc o n s i s to ff o r m a t i o no fp o i l l ta ti s s u e ，d e t e r m i n a t i o n a n dc h a n g eo ft h el i t i g a n t ，e x e r c i s i n go fl i t i g a t i o nr i g h t s ，p r o d u c e e v i d e n c e ，a d v a n c e m e n to f t r i e s ，m e d i a t i o nc a r r y i n go n ，m a k e sa n dt h e p o t e n c yo f t h er e f e r e e ， a n de x e c u t i o no f r e f e r e e k e y w o r d s ：g o o df a i t h ； c i v i lp r o c e d u r e ；a p p l i c a t i o n 承诺书水堵吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：刘甾驾 2 0 0 - 7 辎月8 日 引言 引言 诚实信用原是与道德、伦理有关的抽象名词，从罗马法开始被引入法律领域， 其适用范围日益扩张。现今，诚实信用原则的适用已经从私法领域扩展到了公法领 域。在民事诉讼中，一方面当事人滥用诉讼权利、滥诉、伪证等现象比比皆是，增 加了法院的负担，引起诉讼人为复杂化和诉讼的拖延，甚至造成法院误判，影响了 诉讼公正及司法权威。另一方面，法院滥用自由裁量权，司法不公以及司法腐败成 为公众关注的社会问题，司法诚信严重缺失，严重影响了司法权威。我国民事诉讼 法虽然没有直接规定诚实信用原则，但在第5 0 条第2 款中规定，当事人必须依法行 使诉讼权利、遵守诉讼秩序，履行发生效力的判决书、裁定书和调解书。这三大诉 讼义务，实际上都是诚实信用原则的具体内容，其他与诚实信用有关的具体内容也 为数众多。但我国民事诉讼法中的诚实信用原则的缺陷还是明显的：首先，我国民 事诉讼法未以成文法的形式明确规定诚实信用原则；其次，诚实信用原则在我国民 事诉讼法的许多重要制度中还未能体现；最后，即使体现了诚实信用原则的精神， 也缺乏相应的立法保障制度。因此，诚实信用原则如何在我国民事诉讼法中予以适 用，是一个非常值得深入研究的问题。 诚实信用原则能否在民事诉讼法中予以适用的争论，在国夕 民事诉讼法学理论 界早已存在。最初的争论是围绕真实义务能否在民事诉讼法中予以适用而展开。1 9 3 3 年，经修订的德国民事诉讼法明确规定了当事人在诉讼中的真实义务，此为诚实信 用原则适用于民事诉讼领域奠定了规范性基础。受德国法的影响，韩国、日本等大 陆法系国家的民事诉讼法中明确规定了诚实信用原则。至此，肯定说占据了主导地 位。些国家也对诚实信用原则在民事诉讼中的适用进行了深入的研究，以日本为 例，日本学术界和实务界对诚实信用原则的表现形态已经达成共识，即禁反言、诉 讼状态不当形成的禁止、诉讼上的权能失效、诉讼上的权能滥用。诚实信用原则的 适用领域主要包括争点形成、诉讼承继、当事人的确定、判决的效力等方面。 在国内，诚实信用原则作为民法的基本原则已经被立法机关与司法界广泛认同， 并享有“帝王条款”的美称。但诚实信用在民事诉讼立法上无明确规定，在司法实 务中也应用甚少。在法学界虽然得到了汤维建、聂明根、刘荣军、王福华等著名学 者的大力推崇，但研究成果还是很少的，至今还未有专著出版，论文的数量也很有 限。对于在诉讼中如何规制司法实践中广泛存在的伪证、诉权滥用、审判权不当行 使等现象，如何在民事诉讼中适用诚实信用原则，以及一些重要的理论和实践问题 1 论诚实信用坂则在民事诉讼中的适用 并没有深入研究，甚至未展开研究。这既是我国民事诉讼法学理论的不足，也是诉 讼实践中诸多弊端产生的原因。 本文的研究方法主要包括：( 1 ) 比较的方法。本文通过收集查阅国内外关于民 事诉讼中的诚实信用的相关资料，对大陆法系和英美法系对诚实信用原则的不同认 识进行比较研究，以期在修改我国民事诉讼法时，对诚实信用原则的适用完善有所 增益。( 2 ) 历史的方法。通过比较中国古代和现代民事诉讼中诚实信用原则的适用， 认识诚实信用原则在民事诉讼中适用的规律。( 3 ) 实证的方法。通过对诉讼实践中 缺乏诚信问题的调查，用第一手资料对诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用进行 研究，使研究获得现实性的基础。 本文的创新之处在于：( 1 ) 我国学者对诚实信用原则在民事诉讼中适用的研究 主要集中在适用的主体和适用的形态上，对诚实信用原则在民事诉讼中适用的具体 环节鲜有论及，本文对诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用环节展开论述，进行 了有益的尝试。( 2 ) 研究诚实信用原则在民事诉讼中的适用问题必须首先解决其与 民事诉讼目的、民事诉讼价值的关系，以解决其理论基础问题。我国学者在此方面 的研究十分薄弱，本文从诚实信用原则与民事诉讼目的纠纷解决的关系，诚实 信用原则与民事诉讼价值公正和效益的关系两个方面论证了诚实信用原则在民 事诉讼中的理论基础问题。 2 一、诚实信用原则的适用机理与理论基础 一、诚实信用原则的适用机理与理论基础 ( 一) 诚实信用原则的内涵 诚实信用原则最初是民法的基本原则，郎人们在市场活动中讲究诚信、恪守诺 言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。【1 1 该原则被奉为现代民 法的最高原则，有“帝王条款”之称。萌发于古罗马法上的诚信原则发展到现代社 会，其内涵不断地扩大和丰富，它已越出民法领域，扩及到了几乎所有的法律部门， 包括民事诉讼法领域。 1 道德上的诚实信用与法律上的诚实信用 诚实信用原是与道德有关的抽象名词，道德上的诚实信用与法律上的诚实信用 既有联系又有区别。道德上的诚实信用( 以下简称为“道德诚信”) 是自律，具有或 然性，主要依靠自我内心信念来决定诚信与否，通过对诚信美德的表彰来推广诚信 理念，鼓励人们做出诚信的行为，但没有规定虚假失信的惩罚后果；而法律上的诚 实信用( 以下简称为“法律诚信”) 是他律，具有强制性，通过惩处虚假失信来维护 社会秩序、实现社会正义。道德诚信的软弱性需要法律诚信的强制性来调节，通过 惩罚非诚信的行为来维护法律尊严、增强道德威力，从而保障道德诚信的真正实现。 由此可见，道德诚信是根本，法律诚信是保障。法律能够强化制度，让大多数人不 能不诚信、不敢不诚信。外化的强制约束一旦成为自然，人们就习以为常。当这种 外化得n 7 1 - 界肯定、鼓励时，就会进一步促进内化，成为人格中的一种基本沉淀， 真正上升为道德。但是，道德上的诚实信用与法律上的诚实信用毕竟属于两个领域 的概念，主要存在以下区别： ( 1 ) 道德上的诚实信用是主观诚信，法律上的诚实信用是客观诚信与主观诚信 的统一 。 道德诚信主要指向主体自我的修养以及由此形成的个人内在的道德品质和道德 境界，可以指与人的本质相联系的人的真诚无妄的德性，也可以指身心合一的人格 统一性，更是一种忠诚肃穆的心理状态，体现为主观诚信。f 2 】而法律诚信是客观诚信 与主观诚信的统一。从法律诚信的发展史上看，主观诚信是在客观诚信的基础上产 生的，主观诚信一般体现为“善意”，指当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态； 或者指行为人不知自己对他人造成了损害：或者行为人对实际情势发生了不确切的 认知。意大利当代罗马法学者路易吉伦巴尔迪甚至认为客观诚信是唯一的诚信， 论诚实信用原则在民事诉讼中的适用 这不但是因为主观诚信产生于客观诚信，还因为法律就是规制人的行为的，对客观 诚信的要求是它的主要内容。 ( 2 ) 道德上的诚实信用是人格诚信，法律上的诚实信用是制度诚信 道德诚信首先是以人格的可感受性为前提的，能否做到诚信往往凭自己的情感， 是否信任他人往往取决于主体对其道德人格的体验。这种出于情感的诚信往往是非 常主观的；这种信任是建立在日常生活经验的基础上的，主要靠风俗习惯和自己的 生活理性来确保信任。而对于法律诚信而言，铝4 度上的承诺是关键。随着熟人社会 向陌生人社会的转变，人与人之问的信任不再是出于主体的感觉、直觉，即不再是 以人的感受性为前提，而往往由于履行了一定的法律程序表明他是值得信任的。订 立的合同之所以有效力，不是订立合同的双方是守信的好人，而是这个合同是按合 同法的程序和实体规定订立的；承担法律责任也不必考虑交易一方的人格品行，而 是根掘其拥有的财产状况、支付能力对外承担法律责任。与此相联系。法律诚信的 发生依据也不再是人的情感而是人的理性。如果说道德诚信存在于人的自然、感性 的生活空间，那么，法律诚信则存在于人的理性空间。 2 民事实体法上的诚实信用原则与民事诉讼法上的诚实信用原则 民事诉讼法上的诚实信用来源于民事实体法上的诚实信用，这二者间存在着紧 密的联系。这种联系集中表现在诚实信用原则对民事法律行为和民事诉讼行为的统 一调整上，反映了民事实体法和民事诉讼法之间的内在联系。但是，民事实体法毕 竟属于私法范畴，而民事诉讼法则属于公法范畴。私法领域发挥作用的基本原则延 伸到公法领域，便使诚实信用原则发生了诸多的变异，并使民事诉讼法上的诚实信 用原则( 以下简称“民诉诚信原则”) 与民事实体法上的诚实信用原则( 以下简称“民 法诚信原则”) 产生了以下区别： ( 1 ) 二者所规范的主体不同 由于民法诚信原则不仅对当事人起行为准则的作用，而且对法官起裁判规范的 作用，因此，其规范的主体包括当事人和法官两个方面。民诉诚信原则除继续调整 当事人之间的诉讼行为关系外，还调整法院和当事人双方之间的诉讼法律关系，此 外还对其他诉讼参与人，如证人、鉴定入、翻译人员等等的诉讼活动起调整作用。 因此，诉讼法上的诚信原则在规范的主体上具有多元化的特征。 ( 2 ) 违反诚实信用原则的行为所侵害的客体不同 对当事人而言，其违反民法诚信原则所侵害的客体仅仅限于实体法律利益，对 法院而言，其违反民法诚信原则所损害的客体则既有实体性利益也有程序性利益。 4 一、诚实信用原则的适用机理与理论基础 比如法官违反诚实信用原则，滥用自由裁量权，必定会损害当事人的实体权利，而 这种损害的后果依法又可以、并且在一定的条件下又必须通过法定程序予以补救或 纠正，这便又造成了程序利益的受损。可见，民法诚信原则既规范当事人的民事法 律行为，又调整法院的民事审判行为，违反它所侵害的法律利益主要表现为实体利 益，但也会间接地损害诉讼利益。 3 1 而违反民诉诚信原则的情形恰好相反，它所损害 的主要是或直接是诉讼公正、诉讼经济等诉讼利益，间接也会影响当事人的实体利 益。比如当事人一方违反民诉诚信原则主张了虚伪的事实并提供了虚假的证据对该 事实进行了证实，并由此取得了胜诉的结果，在这种情形下，诉讼公正直接受到损 害，其实体利益也间接受到影响。再如法院违背民诉诚信原则作出了突袭性裁判， 使当事人觉得此裁判结果的形成不可信赖，则法院的此种行为便损害了当事人所应 当具有的诉讼结果可预测性的诉讼利益。同时，由于法院作出了突袭性裁判，当事 人原本可以提供的诉讼资料或证据材料由于预测错误而未能提供，从而有可能影响 该裁判的实体结果的正确性，这又使其实体利益存在着间接受损的潜在可能。嗍 ( 3 ) 违反诚实信用原则所产生的后果是不同的 违反民法诚信原则包括两个方面的内容：一是民事主体违反诚信原则行使实体 权利或履行实体义务，此时所产生的后果是实体法上的责任，如侵权责任或违约责 任等；另一是法官违反诚信原则行使实体上的裁量权，此时所产生的后果乃是判决 被改变或撤销以及由此所导致的国家赔偿责任或对法官个人的错案责任追究等。而 违反民诉诚信原则所产生的后果包括三个方面的内容，一是对当事人而言，如果其 诉讼行为违反诚信原则，则不仅有可能导致程序法上的后果，如罚款、承担诉讼费 用、被裁判承担不利的诉讼后果等等，同时还会产生实体上的法律后果，如侵权责 任等等，如果情节严重，则还可能产生刑事法律上的责任，如妨碍司法罪等。二是 对法院而言，如果法官违反诚信原则，则可能导致因程序严重违法而被宣布审判无 效，从而引起发回重审或再次审理的诉讼后果；情节严重者，也可能会因为被认定 为错案而产生国家赔偿责任或错案责任之追究。三是对其他诉讼参与人而言，他们 若违反诚信原则而实施诉讼行为，直接的后果便是会导致相关的诉讼行为被宣布为 无效，如证词无效、鉴定无效或翻译无效等等；此外，对他们实施这种违反诚信的 行为，法院还可以根据具体情形对他们施加相应的强制措施，如罚款、拘留等等， 若情节严重，还可能构成刑事犯罪。【5 l 综上，民事诉讼法中诚实信用原则的内涵是指，法院、当事人及其他诉讼参与 人在民事诉讼中进行诉讼行为时，主观上要善意，客观上所进行的诉讼行为也要符 论诚实信用原则在民事诉讼中的适用 合诚信的要求。 ( 二) 诚实信用原则的适用机理 1 法律原则的一般适用机理 法律原则的引入和适用具有弥补成文法不足、保障个案公平、适应社会经济和 伦理道德观念的变迁等积极意义；但内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增 加了司法的不确定性，赋予了法官极大的自由裁量权，甚至过于能动地干预社会生 活的可能性，因此法律原则的适用是“双刃剑”，必须确立法律原则的以下适用机理， 才能防止法律原则成为法官滥权、恣意背弃法律的工具 ( 1 ) 禁止向一般条款逃逸 在裁判某一具体案件时，如果已有法律规则明文规定，并适用该规则与运用法 律原则，均能获得同一结论时，应径行适用该法律的具体规定，不得置法律规定于 不顾而运用原则。这在法律方法上被称作“禁止向一般条款逃逸”。因为，从法理上 讲，立法者是依据法律原则，斟酌各种典型事态进行利益衡量和价值判断，来厘定 法律规则的构成要件和法律后果的。由此，现行法律的具体规定是法律原则精神的 产物和体现，比法律原则更确定、更具针对性，且法官运用具体规则时的价值判断 比运用原则时更清楚可查。因此，为了得出可荦亍、务实的解决方案，法官必须避免 适用宽泛、抽象的原则推理，尽可能用确定的规则。具体法律规定应当成为司法适 用的首先依据，只有在穷尽其解释及类推适用仍不能解决问题时，才能诉诸原则。 径行适用原则将伤害法的安定和权威，助长司法者的恣意。同样，法律明文记载的 原则应该优先于推论的原则和作为应然价值的原则的适用。州 ( 2 ) 适用法律原则受到严格限制 尽管法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能，但为保障法律的安定和 权威，防止法官借适用原则之名，任意解释法律甚至架空法律，只有在极个别情况 下，比如实在法律规则属于显然的恶法、社会变迁导致适用实在法规则会不断带来 普遍的极其严重的不公正后果时，在充分论证法律原则承载的价值的重要性与法律 目的的契合性，并运用利益衡量等方法说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性 的基础上，才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。1 7 】法官必须在实现公平正义与维 护实在法之间进行权衡、折衷和平衡。“因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不 可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终 将被重新塑造。”【8 1 因此，一方面不能轻易向制定法挑战，另一方面，当制定法规则 6 一、诚实信用原则的适用机理与理论基础 存在明显的缺陷时，法官就必须运用包括法律原则在内的方法重塑法律的精神。 ( 3 ) 建立法律原则适用的类型体系 为了提高原则适用的确定性和统一性，最大限度避免适用法律原则可能带来的 偏差，可以通过归纳和具体化的方法建立法律原则适用的类型体系。例如可以使用 案例来说明原则或使用类型剖析价值对于具体状况的内涵。不仅可以避免僵化或空 洞，而且能够使得适用法律原则处理个案时降低劳动强度，触类旁通，在价值引用 上避免过度一般化。当然在类型的设定上，归纳时应把握存在于生活中的道理，朝 向法律所要实现的正义价值，具体化时应避免流失存在于理想中的道义，垂怜生活 所需要建立的法律和平。【9 】通过建立合理类型的方法，法官适用法律原则进行裁判的 确定性和统一性可以得到一定的保障。 2 诚实信用原则在民事诉讼法中的特殊适用机理 诚实信用原则作为民事诉讼法的法律原则之一，与法律规范的基本特征之间存 在很多冲突，比如：法律的确定性能够明确地告诉人们为或不为一定行为，诚信原 则的模糊性却使人们的权利义务处于不确定状态；法律的规范性具有指导入的行为 的作用，诚信原则的非规范性却无法具体指示人们的行为等等。这说明诚信原则在 司法活动中固然有其特殊功效，但也隐藏着极大的危险性。法官的自由裁量权与司 法擅断仅一纸之隔，稍有不慎，极易成为某些法官为自己的随意性裁判行为进行开 脱的一个冠冕堂皇的理由，这就会悖离诚信原则的初衷，带来极其严重的后果。诚 信原则是一把双刃利剑，既可能作为克服法律局限性的工具，又可能成为破坏法治 秩序的温床。我们面临着严格规则和自由裁量的法律价值选择的二律悖反。尽管有 学者主张。奉行严格规则主义应该是法治建设的首要任务”0 0 ，但严格规则主义的 困境却是显而易见的，而诚信原则的扩张更是现代各国法治的共同趋势。所以，问 题不在于是否认可诚信原则的司法适用，而在于如何进行有效的驾驭。因此，我们 对诚信原则的适用，需要一个有效的约束规则。【i l 】因此它除了要遵守一般法律原则 的适用机理之外，还要遵守一些特殊的适用机理。具体来讲，诚实信用原则在民事 诉讼法中的适用要受到民事诉讼法特殊性的制约。 众所周知，民事诉讼法属于公法范畴。关于公法与私法的划分标准，历史上有 过不同的学说。目前通说采日本著名学者美浓部达吉的观点，区分的基本标准在于， 公法所规范的主体至少有一方是国家或由国家授予公权者，私法所规范的主体都是 个人或非公权者的团体。【1 2 】区分公法与私法，区分公法领域和私法领域，是因为他 们实行不同的法律原则。在私法领域，实行私法自治原则，奉行“法无禁止即自由” 7 论诚实信用原则在民事诉讼中的适用 的原则；在公法领域，国家只能行使人民授予的权力和负担人民所赋予的职能，奉 行“法无授权即禁止”的原则。而诚信原则本质上是道德原则的法律化，是授予法 官自由裁量权的工具，它的内涵和外延的不确定性，与公权力的行使原则是不相容 的，因此，在公法领域，很大范围内是不容许适用诚信原则，以防止诚信成为个别 人扩张国家权力的手段和借1 3 。但我们也不可否认，在公法领域，并非都是强制性 的规定，也有当事人自由裁量的空间，也有诚信原则适用的余地。比如在诉讼法领 域，当事人合法的处分行为应依诚信原则为之，不得滥用；在奉行当事人处分原则 的同时，可以诚实信用原则监督和界定该原则，以防止当事人为了自己的利益，恶 意利用法律漏洞或者不当妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为。公法领域的原则较 之诚信原则来说更为具体，在具体适用时，诚信原则对他们具有一定的指引、界定、 监督和补充作用。 ( 三) 诚实信用原则在民事诉讼中适用的理论基础 1 渡实信用原受l l 与民事诉讼目的 民事诉讼目的是研究民事诉讼制度的前提和出发点，也是研究诚实信用原则的 前提和出发点。各个学者对民事诉讼目的的研究有诸多不同的认识：( 1 ) 基于民事 诉讼制度乃是保护私人权利观点的权利保护说；( 2 ) 认为民事诉讼是为了维护国家 的私法秩序的维护法律秩序说；( 3 ) 从正当程序原理出发提出的程序保障说；( 4 ) 主张民事诉讼是解决纠纷的制度的纠纷解决说。笔者认为，纠纷解决应当作为民事 诉讼的目的。 民事纠纷频繁地发生在人们的日常生活之中，纠纷的发生，不仅扰乱了纠纷当 事人的正常生活，也影响着社会秩序的正常运转。纠纷的解决，不仅与当事人的切 身利益不可分割，而且还与国家以及社会的生产、生活秩序密切相关。日本学者兼 子一在1 9 4 7 年发表的论文我们应该回到民事诉讼法的出发点中，第一次提出了 纠纷解决说。【1 3 】他认为民事诉讼和民事审判的目的是以国家权力解决和调整私人之 间纠纷和利害冲突。其理由是：即使在私法尚不发达的时代，以裁判解决纠纷的诉 讼和审判制度即已存在，所以私法实际上是在以裁判方式合理解决纠纷的过程中逐 渐发展形成的，也就是说通过诉讼解决纠纷的请求本身是先于实体法存在的。即使 是实体法相当完备的今天，仍然在一定情况下存在没有实体法依据的情形，但法院 并不能因此而拒绝对纠纷作出裁判。民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。顾培 东先生在论诉权一文中，虽然对诉权下的定义中没有涉及诉讼目的的内容a 但 一、诚实信用原则的适用机理与理论基础 是他在论证诉权的过程中写道：诉权( 是) 基于民事法律关系的事实，为着解决民 事纠纷而存在。【1 4 】从民事诉讼构造与纠纷解决来看，我国当事人主义与职权主义交 错的诉讼构造，其重要特征表现为既要顾及当事人选择民事诉讼的目的，也要尊重 设立民事诉讼制度的一方即国家的利益和目的。因而，民事诉讼制度的运行必须以 审判权和请求权的结合为契机。也必须以一个统一的目的融合两种权利所追求的目 的。当事人请求权和法院审判权的指向都是出现混乱的当事人之间的权利义务关系， 即民事纠纷。所以，民事诉讼制度的实际指向应该是民事纠纷，这正是民事诉讼的 目的所在。【j 坷笔者认为，人民法院在行使民事审判权时所发挥的作用必然是通过解 决纠纷，才能切实地保护当事人的合法权益，只有当事人的纠纷得到圆满的解决， 社会的安定与秩序才能真正得到保障。换句话说，人民法院要通过民事审判实现保 护国家、社会和公民个人的总目的，必须首先实现在民事审判中解决当事入之问所 存在的纠纷这一特定的具体目的。 从道德规范转变而来的诚实信用原则，兼具了道德的内核和法律的外壳，对包 括法官、当事人及其他诉讼参与人在内的所有诉讼参与人都有规范的作用。诚实信 用原则要求当事人如实陈述，禁止当事人滥用诉权及诉讼权利，以不正当方法形成 对己有利的诉讼状态；要求法官正确地进行自由心证、自由裁量以及释明，禁止法 官突袭性裁判；要求其他诉讼参与人如实作证、如实陈述等等。诚实信用原则的这 些内涵无一例外的都要求法官依诚实信用原则进行审判、判决，当事人及其他诉讼 参与人依诚实信用原则进行各种诉讼行为，这些都是获得个公正或可被双方当事 人接受的判决的保障。同时从心理学角度来讲，一般人都会对经过诚信审判而获得 的判决产生认同感和服从感；对自己通过不诚信的行为获得的利己判决产生侥幸感； 对对方当事人或法官通过不诚信的行为获得的不利于己的判决产生逆反感。因此， 在民事诉讼中适用诚实信用有利于纠纷的解决，特别是纠纷的彻底解决。总之，诚 实信用原则与民事诉讼目的是相辅相成的，在民事诉讼中适用诚实信用原则应当符 合民事诉讼目的：而在民事诉讼中适用诚实信用原则也有利于民事诉讼目的的实现。 2 诚实信用原则与民事诉讼价值 民事诉讼价值包括效益和公正两个方面。 。 民事诉讼效益不但包括( 在公正的前提下) 省时、省费的判决，还包括审判过 程中各种付出和产出的比例，此处的产出包括对社会的各种良性、中性和负面的影 响，比如宣传教育、树立法院权威等。在民事诉讼中，如果在法官的指挥下，当事 人和其他诉讼参与人均能很好的贯彻诚实信用原则，将十分有利于民事诉讼效益的 9 论诚实信用原则在民事诉讼中的适用 提高。首先，在不存在权利滥用等违反诚实信用行为的情况下，可以节约审判时间 和各种费用：其次，审判过程及判决，尤其是判决理由的充分阐述，将对所有的诉 讼参加人及社会公众有着良好的宣传作用；再次，公正的审判和判决、有效的纠纷 解决、以及法官在审判活动和判决时坚持诚实信用原则都可以使民众因信赖而生尊 敬，从而加强了法院的权威，还能降低判决履行以及执行环节的成本和费用。 民事诉讼公正包含诉讼过程公正( 即诉讼程序公正) 和诉讼结果公正( 实体公 正) 两方面，只有两方面的完美结合才能实现民事诉讼公正。尽管人们进行民事诉 讼的最原始动机常常是为了实现实体公正，但没有程序公正，实体公正是难以实现 的。程序公正的意义具体体现在：( 1 ) 它是正确选择和适用法律，实现实体正义的 保障。公正的程序可以排除选择和适用法律过程中的不当偏向，它具有一整套能够 保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。 同时，只有正当的程序才能产生正当的结果，对一个合乎正当程序的判决，当事人 是没有理由拒绝接受的，因其己经失去了表示不满足的客观依据。( 2 ) 程序主体的 尊严得到承认与尊重。它通过确保当事人对诉讼过程的主动参与和对裁判结果的积 极影晌，保障了诉讼主体的自主意志，并使诉讼参与者成为承担责任的主体，同时 赋予当事人各方的平等地位并保障裁判结果直接产生于诉讼程序。包括参与、平等、 理性等在内的程序价值的正当性，从不同角度维护了当事者作为人的尊严，使他们 真正成为积极参与裁决的制作过程，主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等 待官方处理、被动承受国家追究的程序客体，从而具有自主地决定个人命运的选择 机会。 程序公正的具体标准主要包括：( 1 ) 裁判者应当中立；( 2 ) 纠纷解决者应平等 对待当事人，充分听取双方意见并给予公平的注意，对争端进行劝导；( 3 ) 裁决依 据证据及合理推断。1 1 6 诚实信用原则中对诉讼主体的诚信、善意的要求就体现了程 序公正的基本要求，程序公正反映了诚实信用原则的本质内容，诚实信用原则的本 质内容与程序公正的价值目标一致。如果不适用诚实信用原则，允许当事人故意虚 伪陈述，法院滥用裁量权，一方面会导致诉讼成本的增加，降低诉讼效率，同时对 对方当事人明显不公，这显然违背了诉讼程序追求的公正和效益的目标。 l o 二、诚实信用原则在民事诉讼中适用的比较考察 二、诚实信用原则在民事诉讼中适用的比较考察 ( 一) 法域的比较考察 关于诚实信用与民事诉讼关系的讨论主要在大陆法系国家展开，并以德国，日 本对这一问题的研究和著述最为丰富。本文着重考察了德国、日本和韩国在这一问 题上的立法和研究，并以美国为例对比研究了英美法系国家中有关诚实信用原则的 规定。 1 大陆法系国家的考察 诚实信用原则在大陆法系国家的民事诉讼中主要体现为真实义务的要求。真实 义务，是指当事人在诉讼中不能主张已知的不真实的事实或自己认为不真实的事实， 并且不能在明知对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符时，仍然进行争执。【l 7 】 ( 1 ) 德国 在德国，关于诚实信用原则是否引进民事诉讼领域，曾经进行过激烈的争论， 争论的核心是“真实义务是道德义务还是法律上的义务”。认为真实义务并非是法律 上义务的否定论者以瓦哈和罗森贝克为代表。瓦哈认为，民事诉讼当事人，对自己 所明知对己不利的事实，在法律上无如实陈述的义务。罗森贝克认为，违反公序良 俗的诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但在诉讼上并非当然不容许。总之，反 对论者认为，当事人故意提出证据，使诉讼有利于自己，这是当事人的自由。即使 故意延迟诉讼、延迟提出攻击防御方法、证据资料等，法律也不得排斥，最多只得 驳回。认为真实义务应规定为法律义务的肯定论者以赫尔维希和巴姆巴哈为代表， 赫尔维希认为，法律虽无直接明文规定，但从诉讼法的精神来看，应当承认当事人 有真实义务。巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域 相同，国家绝不给不正之人或无良心之人以一种工具。 1 8 11 9 3 3 年修订后的德国民 事诉讼法1 3 8 条第4 款规定：“当事人关于事实上之状况，应完全真实陈述之。”修 订后的立法规定标志着肯定说的胜利。这样，以真实义务为表达形式的诚实信用就 在大陆法系国家的民事诉讼中确立了。 在德国，学者们认为民事诉讼中的诚实信用原则主要具备三个机能：第一是课 以当事人以附随义务的机能，例如对事实等的说明义务；第二个是阻止滥用权利的 机能；第三个是基于不可能期待对权利加以限制的机能。根据这些机能，当事人在 民事诉讼中，不能实施矛盾的诉讼行为。例如，在证明责任的分配上，当事人之间 必须相互负担相应的义务，如不得妨碍对方的证明等。如果当事人懈怠履行义务， 论诚实信用原则在民事诉讼中的适用 法院基于法律安定性的要求，可以课以当事人以一定的责任。【1 9 1 另外，从民事诉讼 法律关系中审判法律关系的侧面来看，判断是否适用诚实信用原则，其权限无疑属 于法院。滥用诉讼权利，也应包括当事人与法院形成的审判法律关系中的诉讼权利。 对于法院而言，诉讼程序的实施不得造成对当事人接受审判权的限制，在诉讼中法 院不得以自相矛盾的方式行事，尤其不得因其自身的误解和错误导致当事人在诉讼 程序上的不利益。这些规定实质上体现了对法院诚实行使审判权的要求。 ( 2 ) 日本 日本继受了德国民事诉讼法，对于民事诉讼法中是否适用诚实信用原则，也进 行了很长时间的争论，争论的焦点在于真实义务和辩论原则是否兼容。反对论者认 为，( 1 ) 处理繁杂的民间纠纷的民事诉讼程序应客观的适用明确的基准、遵循具体 的规范，而体现在一般条款中的信义原则有违制度之虞；( 2 ) 具有信义原则的价值 判断已经在民事诉讼中作了具体规定，还要另外举出诉讼信义原则作为判断的基准， 这不仅是没有必要，而且是有害的；( 3 ) 诉讼乃双方当事人的对立抗争，按民事诉 讼法的规则实施程序即可，没有必要在此之上再去遵循什么一般的伦理规则。除此 之外，还有一个主观的原因，即诉讼本身具有一刀切的特征，因此，牺牲若干个别 的妥当性是不可避免的。【2 0 】肯定论者认为，辩论原则作为实现真实裁判的途径和手 段，也必须符合迅速、公平及经济的诉讼理念。因此，诚实信用原则与辩论原则是 互为补充的。1 9 9 6 年颁布，1 9 9 8 年1 月1f 1 实施的日本新民事诉讼法第2 条规 定：“法院应为民事诉讼公正并迅速的进行而努力，当事人进行民事诉讼应诚实信用 为之。”至此，诚实信用在日本民事诉讼法中逐渐确立了作为一项基本原则的地位。 日本的多数学者认为，诚实信用原则应该分别适用于当事人之间和当事人与法 院之间。适用于当事人之间时，