（宪法学与行政法学专业论文）我国不得强迫自证其罪原则宪政化的立法构想.pdf

摘要 “不得强迫自证其罪原则 ，作为现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容， 是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础之所在。是否确认该原则及是否建 立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与正当程 序、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也是反映一国法律中 对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障程度。2 0 0 4 年3 月1 2 日，第十届全国人民代表大 会第二次会议将“国家尊重和保障人权”庄严的写进宪法，使人权的保护问题切实上 升到宪法保护的高度，标志着我国的人权保护发展到一个新的境界，在宪法中确立人 权条款，使人权问题由政治问题切实转化为法律问题。 然而目前我国还没有不得强迫自证其罪原则的规定，对不得强迫自证其罪原则 尚处于探索阶段。笔者认为在我国确立不强迫自证其罪原则不能一步到位，而需要逐 步实现，并在本文中就此提出了具体的设想。 本文主要包括四部分，首先将从不得强迫自证其罪原则的渊源说起，借鉴各国 的立法经验以及司法实践；第二部分从宪法的高度出发，论述不得自证其罪原则的理 论基础及其作用；第三部分论述与不得强迫自证其罪原则相关的制度；第四部分是本 文主体，将具体阐述我国不得强迫自证其罪原则的立法构想，以期望推动宪政进程。 关键词：不得强迫自证其罪原则；权利；立法构想 a b s t r a c t t h ep r i v i l e g ea g a i n s ts e l f i n c r i m i n a t i o n ，雒a i li m p o r t a n tc o n t e n to ft h es y s t 锄i na m o d 锄c o w l 仃yr u l e db yl a wi st h eb a s i co fm e 曲tt od e f 醯s e 砌c hm e 面m i n a l 哪p e c t s 锄dt h ed e 缅d a n t sr e a l l y 饥j o 州啪e t h e rt oc o n f i n l lt h j sp 血c i p l ea n dt oh a v e e s t a b l i s h e dt h ep r o c e d u m lm e c h 枷s m sw m c ht oa c h i e v et h 锄s e 州哆a r en o to n l yr e f l e c t s e l e c t i o na t t i t u d et ot h ev a l u eo fl i t i g a t i o nw m c ha r et h er e a le 1 1 t i t i e s 觚dp r o p e rp m c e d u r e s ， 翻m ec o n t r o la n dh 啪锄r i g l l t ss e c u r i t yc o n n i c t b u ta l s or e n e c tt h el e v e lo fp r o t e c t i o no n m ec r i m i n a l 哪p e c t s 锄dt h eh 啪a nr i 曲t so f a c c u s e di nl a wo f as t a t e h lm 棚曲1 2 ，2 0 0 4 ， m e t e n mn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so ft h es e c o n dm e e t i n gw r i t e t h es t a t er e s p e c t s 锄d s a f e g u a r d sh l l m a nr i g h t s ”i nt h ec o n s t i t u t i o nw i md i 鲥劬s om a tt l l ee 胁i v ep r o t e c t i o n o fh l u n 肌r i 出sr o s ct oah i 曲d e 伊e eo fc o n s t i t u t i o n a lp r o t 硎o n ni i l d i c a t e st h a th l m 觚 r i 曲t sp r o t e c t i o ni no u rc o u i l n yi sd e v e l o p e dt 0an e wb o u n d a 哆e s 切b l i s h 鹤m eh l 胁a i l r i 曲t sp r 0 v i s i o ni nm ec o n s t i t u t i o n ，c a u s et h eh u m 锄r i 曲t si s s u e s 舶mp 0 1 i t i c a l i s s u e s 硫o e 艉c t i v el e g a li s s u e s t h e r ei sn op r e s 嘶p ta b o u t 1 1 1 ep r i v i l e g ea g a i n s ts e l f i n c r i m i n a t i o n p r i n c i p l ei i lo u r c o u i n r ya tp r e s e n ts oi ti ss t i l li nm ee x p l o r a t o 巧s t a g e t l l ea r t i s t so p i i l i o ni st l l a t p r i v i l e g ea g a i n s ts e l f i n c d m i n a t i o n ”p n c i p l ec o u l d n tb ee s t a b l i s h e db yo n e - s t 印，i tn e e d a 蓼a d u a l l ya c h i e v e a n di nm i sp 印e ra n i s t 仃yt 0m a l ( eac o n c r e t ei d e a t h i sa n i c l em a i n l yi n c l u d e sf o u rp a r t s ，f i r s tb e 西nw i mm eo r i 百no fm ep 血c i p l e a b o u t t h ep r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n 谢m i n a t i o n ”，d r a w 舶mt l l ee x p 舐e i l c ei 1 1n a t i o n a l l e 舀s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h es e c o n dp 耐d i s c u s sm e1 1 1 e o r e t i c a lf o 岫d a t i o n 锄di t s r 0 1 ea b o u tm ep r i n c i p l ea b o u t t h ep d v i l e g ea g a i n s ts e l f i n c 血t l i n a t i o n 疗o mt h eh e i g h t o fm ec o n s t i t u t i o n 1 1 1 et h j r dp a nd i s c u s st h es y s t 锄s 删c ha r e 1 1 1 ep r i 、，i l e g ea g a i n s t s e l f i n 嘶m i n a t i o n r e l a t e d ；t h em a i n l yo p i n i o ni si nm ef o u n hp a r t ，枷s tw i l le l a b o r a t e t h el e 百s l a t i v ei d e a sa b o u t t h ep r i 访l e g ea g a i n s ts e l f i n 谢m i n a t i o n t ol o o kf 0 刑砌t 0 p r o m o t i n gt h ec o n s t i t u t i o n a lp o l i t i c a lp m c e s sf o ro u rc o u m 哆 k e y w o r d s ：t 1 1 ep 订v i l e g ea g a i n s ts e l f i n c m l i n a t i o n ；r i 班； t i l el e 百s l 撕o nd e v i s e d 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所 取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：三蕴丞垄匐 日 期：盈翌：工：彭 学位论文作者毕业后去向： 工作单位； 通讯地址： 指导教师签名：巡 日 期：一 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 己i 吉 jl 口 不得强迫自证其罪原则，有时也称为不得强迫自证其罪特权( t h ep r e v i l e g e a g a i n s ts e l f i n c r i m i n a t i o n ) 又被称为任何人不受强迫自证其罪规则。其主要包含 以下三个方面的意义：一是任何人，犯罪嫌疑人、被告人没有义务为追诉方向法庭提 供任何可能使自己陷人不利境地的陈述和其他证据。追诉方不得采取任何非人道的或 有损相关人人格尊严的方法，强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据；二是被告 人有权拒绝回答追诉官员和法官的讯问，有权在讯问中保持沉默。公安人员、检察官 或法官，应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。法官不得因被告人沉默而使 其处于不利的境地或做出对其不利的裁判；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实 做出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述需出于真实的意思表示，并在意识到其行 为后果的情况下做出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所做出的陈述 作为定案根据。 不得强迫自证其罪原则，在很多国家的立法中均有明确规定。如英国的法官规则 ( j u d g e sr u l e ) 、美国的联邦宪法第5 修正案、法国刑事诉讼法典第1 1 6 条、德国刑 事诉讼法典第1 3 6 条、意大利刑事诉讼法典第2 1 0 条、日本刑事诉讼法典第3 1 1 条， 都有关于该原则的条文规定。此外，任何人不得强迫自证其罪原则的精神也为联合国 有关文献及其他国际性文献所确认。联合国公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第三款( 庚) 联合国少年司法最低限度标准规则( 北京规则) 第7 条，世界 刑法学协会关于刑事诉讼法的人权问题的决议第1 7 条，也都有关于任何人不得 强迫自证其罪原则和沉默权的规定。这表明任何人不得强迫自证其罪己成为国际社会 大多数国家的一致共识及联合国国际刑事司法领域的最低标准。 在我国，原刑事诉讼法及修改后的刑事诉讼法，都明确规定被追诉者对侦查人员 的提问，有如实陈述的义务。但我国至今在立法中仍然没有确立任何人不受强迫自证 其罪原则和沉默权规则( 见刑诉法第9 3 条之规定) 。随着市场经济的发展和经济、政 治体制改革的深人以及对外交流的扩大，个人的社会地位逐步提高，公民的权利意识 和参与意识逐步增强。1 9 9 8 年5 月，我国政府签字加入联合国公民权利与政治权 利国际公约，表明我国已经承认关于人权保障的国际刑事司法准则。推进司法改革， 提高司法程序的公正程度，已经成为全社会的共识。因此，从立法上、政策上适当调 整刑事诉讼目的观，由纠问制刑事程序，惩罚犯罪的单一目的，转变为惩罚犯罪与保 障人权并行的双重目的，完善刑事诉讼制度，已经有了广泛的良好的社会基础。因此 结合刑事诉讼制度的国际发展趋势及我国的实际情况，在我国确立任何人不得强迫自 回按照国际法上“条约必循遵守”的原则。凡签署、批准和加入的国家均有采取有效的立法、行政、司法或其他 措施在奉国实行的法律义务，签字国应当在本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。 l 东北师范大学硕士学位论文 证其罪原则已势在必行。 2 0 0 4 年第十届全国人大二次会议对我国宪法进行了修改，其中个重要内容， 就是明确把“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法。既然宪法将“尊重 和保障人权 的义务主体界定为“国家”，即“尊重和保障人权 是国家的“宪法义 务”，这表明了对公权的限制，是从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害，同时 这标志着我国宪政理念的进步和升华。但是，仅仅在宪法条文中明确规定“人权”， 并无法保证这一条款的有效实施，还需要具体的法律制度和机构来完善和引导这些规 定的具体实现。正如德国法学家克劳斯罗辛( c l a u sr o x i n ) 所言，刑事诉讼法乃“宪 法之测震仪 。作为保障宪法权利得以实现的程序法，应该将宪法关于“人权保障” 的修改内容具体化。而且“刑事诉讼之进展及其目的的达成，不可能不以干预基本权 为手段；事实上，环顾所有法律允许的基本权干预，就属刑事诉讼领域所允许的干预 手段，最为严厉而彻底 。而“刑事诉讼中的人权保障像是一道屏障，能够有效防 止司法专横，避免国家权力的滥用给公民的权益造成不必要的侵害。 乜，所以，笔者 认为，宪法既然规定了要尊重、保障人权，那么，在刑事诉讼中就要排斥刑讯逼供等 非人道待遇和刑事司法活动中的各种有辱人格的行为，使任何人在面临刑事追究时能 够被当作人对待，在保障人权被载入宪法以后，刑事诉讼法也要将保障人权作为根本 的指导思想。强迫自证其罪使得刑事司法制度残酷无情，而且导致了不可信赖的证据 的产生。口，因为让一个人回答自我归罪的向题违背了人的本性。当一个人的确犯罪 时，他要么遵循人类的本性撒谎，那么法律会因为他撒谎而判决他犯伪证罪；要么违 反人类的本性拒绝撒谎，那么法律会因为他如实地供述而判他有罪；或者他保持沉默， 那么他的行为被认为是藐视法庭。这些选择对被告而言是残酷的、极其不人道的，因 为“没有任何人可以被迫背叛自己”。因此，赋予被追诉者及证人不得强迫自证其罪 特权，是对他们个人权利的尊重，体现了对他们的人权保障。 随着“国家尊重和保障人权”明确载入我国宪法，以及从目前我们在司法改革中 对人权保障的渴求来看，确立不得强迫自证其罪原则是迟早的事。笔者认为在我国确 立不强迫自证其罪原则不能_ 步到位，而需要逐步实现，并就此提出了具体的设想。 本文将从不得强迫自证其罪原则的渊源说起，借鉴各国的立法经验以及司法实践，探 讨与不得强迫自证其罪原则相关的制度，建议修改完善我国宪法和刑事诉讼法相关规 定以期有效发挥宪法保护公民权利，推动宪政进程的作用。 易延友在沉默的自由一书中对人性善恶的理论作了介绍。他认为虽然人性善恶是永远无法证实的东西。但 足可以对人确! 特定场合下会表现什么样的行为作判断。在这个意义l ：讲，每个人都天然有一种作忍的町能性。人 都是会趋利避害的。参见易延友：沉默的自由，中困政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 7 贞。 2 东北师范大学硕士学位论文 一、不得强迫自证其罪原则的渊源及主要国家立法 就我国当前研究而言，当论及不得强迫自证其罪原则时，多数时候指的是美国宪 法第五修正案的规定，即“任何人于任何刑事案件中，不得被强迫成为对自己不 利的证人”。然而，从制度源流来看，不得强迫自证其罪原则并非美国刑事司法制度 的自有产物，其渊源可以追溯到欧洲大陆普通法时期。该原则经过历史的沉淀，后被 写进美国宪法并被大陆法系国家借鉴吸收，是有坚实的理论根基作为支撑的。因此， 为了深化对该项特权的理解，有必要回顾其历史渊源，梳理出主要国家的立法发展脉 络。 不得强迫自证其罪原则最早起源于英国十六世纪的一场政治斗争，但是它并不是 政治斗争的产物，而是随着对抗制刑事诉讼程序的产生而产生的。美国不得强迫自证 其罪原则问题专家莱昂纳得利维( l e o n a r dl e v y ) ，在他所写的第五修正案的起源 一文中指出：不被强迫自证其罪规则是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生的， 一边是支持公民权利和自由的普通法，它逐步形成发展了不得被强迫回答可能导致自 我归罪的权利( 不得强迫自证其罪原则) ；另一边是罗马法传统以及适用审讯制度的 英国教会法庭，它的执法者们强烈反对不被强迫自证其罪规则。 ( 一) 不得强迫自证其罪原则在英美法系国家的沿革 1 在英国的沿革 不得强迫自证其罪原则最早可以追述到英国的1 2 世纪，在早期的英国教会法院 诉讼程序开始时，被指控犯罪的当事人必须作一个誓言以表明自己无辜，这便是所谓 的“无罪誓言”。它要求发誓者发誓在回答问题时必须讲真话。在这种诉讼程序下， 法官享有极大的职权，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何诉讼权利，他们只是被审讯和 被拷问的对象。由于在某个刑事案件中，被告方发誓时不会被告知指控他的具体内容， 不知道反对他的证据是什么；不知道他将要回答的问题是什么，所以在这种程序下， 无论他怎么回答，都有可能被歪曲成证明他有罪的含义。如果他拒绝宣誓，或者未能 提供可接受的证据，他都将被判罪处刑；如果他未能说出真相，他还得承受被判伪证 罪的风险，所以，一旦被告人进入了宣誓程序，他基本上是在劫难逃了。 普通法院的法官们通过签署反对宗教官员主持的诉讼程序的人身保护令，来抵制 根据中国政法大学易延友博士的考证，在1 0 6 6 年诺曼征服英国后，结束了英国法律不统一的状态，为了实现司 法权的集中，威廉要求原有的司法机构根据国上的令状并以国土的名义进行审判，以防止其权力的扩大，同时又 建立j ，由僧侣贵族及高级官吏组成的“御前会议”。起初，它只在国乇安宁受到重大威胁而各地法院又无法满足 正义的要求时才行使最高审判权：后来，它的司法职能受到重视，逐渐从中分离池一系列专门机构，分别行使皇 家司法权，其中包括千座法院，这些法院的权力自所扩张。而当时在英国，教会是一个较有影响的政治组织，教 会法院对教徒之间的纠纷有“专门”的管辖权，教徒之间的争议小得诉诸于普通法院。而英国的普通法院，由于 民族主义、反教权主义和陪审团制等防止丫其向纠问式的发展，故实行乃是弹劾式诉讼模式。 3 东北师范大学硕士学位论文 教会法院的越权，后来一系列反对“宣誓程序”的成文法相继出台，这在一定程度上 也包含了不得强迫自证其罪原则的萌芽。 普通法院在对抗教会法院的同时，不断发展自己的诉讼程序，其中包括一些誓言 的使用，在1 5 6 8 年，普通上诉法院的首席大法官戴尔在赐于一个被迫宣誓者以人身 保护令时，他第一个公开反对这种宣誓，并提出了一句响亮的口号：“任何人都不得 被强迫提供反对他自己的证据”这成为之后人们在赞同不得强迫自证其罪原则 时乐于称道的一句名言。 普通法院在对抗教会法院争论一直在持续着，直到1 6 3 7 年“李尔本案件的出 现。英国王室特设星座法庭在审理指控约翰李尔本( j o h nl i l b u r n e ) 印刷出版煽 动性书刊的案件中，强迫李尔本宣誓作证，李尔本否认犯罪并且拒绝回答那些可能导 致自我归罪的讯问，他在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那 些将自己陷入刑事追诉的提问，哪怕装模作样也不行。 在这次审判中，李尔本主要 是在以下两个地方行使了不得强迫自证其罪原则：一是在罪状认否程序中，他宣称： “根据英格兰的法律，我不回答任何不利于我或关于我的问题”；第二次是在主审的 法官要求他辨认笔迹时，他拒绝看控方所提交的文件，并且再次主张不回答任何问题， 反而要求控方先证明其犯罪。 1 6 4 0 年，李尔本在国会呼吁通过法律确立对不得强迫自证其罪的立法，得到了 国会的支持，由此，英国在法律上率先确立了不得强迫自证其罪的原则并在随后的几 个世纪里不断发展与完善。1 8 4 8 年的约翰杰维斯法规定，犯罪嫌疑人必须被告 知在审判前的调查程序中有权拒绝回答问题，并且警告他，他在审判前的审讯中所作 的回答可以在审判中用作不利于他的证据；1 8 9 8 年通过的英国刑事证据法规定， 被告人在审判中享有不被强迫提供不利于自己证据的权利；1 9 1 2 年制定的法官规 则规定警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知他享有保持沉默的权利，否则因此而 作的任何供述并不具有法律上的效力。1 9 6 4 年“法官规则”经过全面修改，与“补 充说明一起以内务部规章的形式公开发表，成为1 9 8 4 年警察与刑事证据法制 定以前指导警察审讯犯罪嫌疑人活动的基本准则。在这些“规则 当中，都有关于不 得强迫自证其罪原则的规定。圆 2 在美国的沿革 美国最先是英国的殖民地，美国正式确立不得强迫自证其罪原则是受到英国的影 响。因为最先到达美洲大陆的人，大多是被英国法院判刑的人，所以他们对自身的处 。李尔本一生中曾多次受到过刑事指控：第一次是1 6 3 7 年，因为政治犯罪在星座法院受审，最后一次是因为叛国 罪在普通法院受审( 开始于1 6 9 4 年) 。李尔本在他最后一次审判中进行了一次精彩的辩护，即主张被告人应当获 得辩护律师的帮助，以及陪审团应当同时裁决事实和法律问题，与小得强迫自证其罪原则自关的案件则是他第一 次受市的审判。 由于“法官规则”袖：英国既不是法律也彳i 足法官做出的判例，它足应警察部门的要求，由千座法庭的法官们制 作的关于审讯犯锥嫌疑人程序的指南，对于警察的讯问行为具有实际上的约束力。这一规则在后米的半个多世纪 里不断的追加以及作过多次“补充说明”。也就足说，“法官j ! i ! 则”在英国1 9 8 4 年警察与刑事准据法制定 之前，具有实际上的法律效力，而在“法官规则”中又有人量的有关1 i 得强迫自证其罪原则的规定。 4 东北师范大学硕士学位论文 境有自身的体会，所以峰决主张享有不得强迫自证其罪原则，这也是后来美国把不得 强迫自证其罪原则作为一项宪法原则的重要原因。 美国是联邦制国家，不同的州都有各自的“宪法”，在美国的九个州的宪法中明 确规定了“不被强迫自证其罪 的特权( 也就是不得强迫自证其罪原则) ，即使后来 通过的人权法案，对此也作了明确的规定。美国宪法第五条修正案明确指出：“任何 人享有不被强迫自证其罪的权利 。但是，在美国由于各州有较高的自主权，所 以该特权不能在各州得以适用。直到1 9 6 4 年最高法院在马洛伊诉霍根案一案中认为： 第四修正案的正当法律程序条款包含了第五修正案的不得强迫自证其罪特权。既然第 四修正案对州具有约束力，同样，各州也应当遵循第五修正案。不得强迫自证其罪特 权在此时才适用于各州。此后，不得强迫自证其罪特权不断地发展，1 9 6 5 年在格里 芬诉加利佛尼亚案确立了禁止因被告拒绝在法庭上作证而受到追诉 ；同时，最高法 院还裁定：不仅各州法院要像联邦法院一样尊重宪法第五条修正案的特免权，而且各 州法院在适用该特免权时遵循联邦的标准。该法院对“联邦标准”的描述为：“所提 供的特免权不仅涉及那些本身会支持有罪判决的回答而且同样包括那些会构成 起诉所需证据链之一环的回答。 后来，美国联邦最高法院通过一系列判例，对这一宪法修正案进行了解释，它的 主要内容有：这项特权仅适用于刑事案件，它不仅包括实质上的导致自我归罪的陈述， 而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；这项特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人 所主张，而且能为证人所主张：这项特权不仅可在侦查程序中主张，而且可在审判过 程中主张；这项特权限于为本人利益而主张，不能扩大适用于他人利益；这项特权只 适用于自然人，不适用于法人等。 不得强迫自证其罪原则在各州适用中起关键作用的一个案件是发生于1 9 6 4 年的 马洛伊诉霍根一案。在此案中，马洛伊这个人，以前曾在一个赌博的指控中被认定有 罪，在他服刑之后，一位受法庭委托调查的人将他传唤并询问，当调查人所问的问题 涉及到马洛伊被判罪的事件时，马洛伊以“这可能归罪于我为理由”而拒绝回答，任 命该调查人的州法院以“藐视法庭罪 对他判了刑。对此，马洛伊不服，上诉到最高 法院。美国最高法院最终推翻了该下级法院的判决，认为调查人对马洛伊提出的问题 与他曾犯过的罪相牵连，马洛伊如果回答将“可能会构成那足以使( 他) 与近期的犯 罪联系起来的证据链中的一环，而且他可能仍会为该犯罪而受到追诉 ；同时，最高 法院还裁定：不仅各州法院要像联邦法院一样尊重宪法第五条修正案的特权，而且各 州法院在适用该特权时遵循联邦的标准。该法院对“联邦标准”的描述为：“所提供 的特免权不仅涉及那些本身会支持有罪判决的回答而且同样包括那些会构成起 诉所需证据链之一环的回答”。正是通过这一判例，美国确立了不得强迫自证其罪规 则可以通过联邦第宪法十四条修正案规定的正当程序而适用于各州。h 1 5 东北师范大学硕士学位论文 ( 二) 在大陆法系国家中的沿革 在德国，于1 9 9 4 年1 0 月2 8 日修改并于1 9 9 4 年1 2 月1 日生效的德国刑事诉 讼法典，在对二战中纳粹暴行的反思的基础上，该法典专设了“第十章讯问被指控 人，在这一章中，第1 3 6 条第一款对不得强迫自证其罪规则作了专门规定：“初次 讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉 他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯 问之前，与由他自己选任的辩护人商议。此外，对他应当告知可以申请收集一些对自 己有利的证据。在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述。 从而确 立了讯问人员在初次讯问被指控人时所应当坚持的严密的“告知 义务，例如应当告 知他被指控的事由、可能适用的处罚，以及可以收集一些对自己有利的证据等，而这 其中最主要的，就是要告知被指控人“有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权 利”。 按照德国学者卡尔施米特( c a u ls c h m i t t ) 的说法，在德国犯罪嫌疑人、被告 人不仅有权保持沉默，而且有权说谎，而不会被追究伪证罪的刑事责任。对于不得强 迫自证其罪规则，德国刑事诉讼法明确规定了审讯人员在发问前的告知程序，按照另 一德国学者的解释：如果审讯官员没有提出这种警告，那么只有在能够证明犯罪嫌疑 人知道这项权利的情况下，他陈述才能被用作证据，犯罪嫌疑人可以限定愿意回答问 题的范围，同时也可以撤回所作的回答，甚至可以对某个或者某些特定的问题拒绝回 答；在法庭审判过程中，审判长在审查被告人的个人情况之后，应当告知其不得强迫 自证其罪原则，当庭就所控犯罪事实进行审问，被告人可以拒绝回答每个具体问题， 法庭不得就这种拒绝回答做出不利于被告人的推论。 在日本，第二次世界大战后，在美国的压力下于1 9 4 6 年制定的日本国宪法 第3 8 条中增加了关于不得强迫自证其罪原则的规定，在此之前，日本警察一直对犯 罪嫌疑人的不得强迫自证其罪原则持敌视态度，当然这也和以前的立法规定有关： 1 8 9 0 年的明治刑事诉讼法，一方面禁止以恐吓或者欺骗的方法获得口供，同时又规 定了“讯问被告人的程序；1 9 2 2 年的大正刑事诉讼法，虽然规定了必须赋予被告 人陈述有利事实的机会，但没有明确规定犯罪嫌疑人的不得强迫自证其罪规则。现在 不得强迫自证其罪规则不仅在日本国的宪法中有所体现，而且在日本刑事诉讼法中也 有明确的规定。 另外，荷兰刑事诉讼法第2 9 条规定，犯罪嫌疑人和被告人没有义务回答警 察、检察官和法官的提问，警察在有合理的理由怀疑某个人有罪时，在讯问之前必须 告知他“没有义务回答问题 ；如果因为警察未能事先提出警告而使犯罪嫌疑人的权 益受到损害，或者犯罪嫌疑人受到来自警方的任何不正当压力，那么由此获得的口供 不得作为证据使用。意大利新刑事诉讼法第6 4 条规定：“在开始讯问前，除第 6 6 条第l 款的规定外，还应当告知被讯问者，他有权不回答提问”。葡萄牙刑事 6 东北师范大学硕士学位论文 诉讼法第6 1 条也规定，被追诉者在刑事诉讼的任何阶段，都有权不回答有关指控 他的犯罪事实或者对于这些事实的陈述内容相关的问题，关于受到指控的犯罪事实方 面的提问，嫌疑人可以拒绝回答或者作虚假的回答，不得从其沉默中做出不利推论， 也不得因其作虚假陈述而追究其刑事责任。此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫以及我 国的台湾等地区和国家的刑事诉讼法中都有关于不得强迫自证其罪原则的规定。 7 东北师范大学硕士学位论文 二、不得强迫自证其罪原则宪政化的理论基础及其作用 社会对于人权的保障最集中体现在法律方面。这点是由人权的社会文明性和民 主性特征所决定的。只有在人类社会获得相当大的发展、社会文明具有相当高的社会 条件下，人权作为法治与民主社会的一种表现才有可能被提出并且现实化。可见，人 权与法治和民主的关系也是非常密切的。人权要想在社会生活中存在并现实化，也就 离不开法律的保障，而法律对人权的保障集中体现在作为国家的根本大法的宪法及有 关宪法性文件之中。 宪法的最终目标是保障人权，如果将宪法仅仅视为政府合法性的公告或者政治斗 争工具的话，那么，这样的宪法就不能称其为宪法。宪法作为人权的保障书，既确认 已有人权，又保障人权的发展和实现。宪法与保障人权之间存在着不可分割的联系， 两者相互影响、相互作用。应当说，不得强迫自证其罪原则的人权保障功能是显而易 见的，在宪法中确立不得强迫自证其罪原则，不仅使得我国宪法中人权入宪得到充分 的体现，而且会在司法活动中起到现实的作用。 ( 一) 不得强迫自证其罪原则宪政化的理论基础 在诉讼的历史上，不得强迫自证其罪原则仅仅作为对抗宗教越权审判的武器时援 引的理由是：没有人可以被迫成为对己不利的证人，因为没有人有义务披露自己的耻 辱。而在当今的司法制度下，“从人的本性来讲，犯罪嫌疑人、被告同其他人一样也 是作为社会自由体而存在的，他们也同其他任何人一样有着与生俱来的、不自证明的 权利，渴望被尊重、渴望受到法律的保护。1 在刑事司法中应当“尊重个人的自由、 权利和人格尊严，将人( 特别是那些权利最易被抹杀的犯罪嫌疑人、被告人) 以人 相待，承认并尊重其主体地位和诉讼权利，给予其作为人应有的礼遇，反对将其物化、 客体化、工具化”。1 也就是说在现代的司法体制下，犯罪嫌疑人、被告不再仅仅是 作为被纠问、被审讯的客体，他们在诉讼中享有广泛的诉讼权利。不得再对他们施以 酷刑逼供。不得强迫自证其罪特权保证，即使是有罪之人，也可以得到对其尊严最基 本的尊重。 经过几个世纪的发展，不得强迫自证其罪原则的政策和理论基础，更宽泛、更功 能化了，尤其是美国的法官和学者对其基础的解释更加多样化。 在美国，支持不得强迫自证其罪原则的学者们曾提出1 2 个理由来支持该规则。 约翰h 威格摩尔( j o l u lh w i 肿o r e ) 排除了大多数理由，因为他认为它们或者是“虚 张声势 或者是“陈词滥调。只有两个为该规则提供依据的理由他认为是可接受的， 即：( 1 ) 该规则“防止刑讯及其他对嫌疑人的不人道的对待”；( 2 ) 该规则有助于保 东北师范大学硕士学位论文 持国家权力与个人之间的平衡。口3 1 9 6 4 年美国联邦最高法院在“默菲”一案( 胁佃 y v 肠纪咖胛fc d 肌朋船幻，zq 厂e w 物席协而o ，) 的判决中指出，不得强迫自证其罪的特权 是“人类为实现文明而奋斗的重大里程碑之一”，“这项特权反映了许多基本的价值 观念和很多崇高的愿望”，并提出了作为特权基础的“政策和宗旨”。这些“政策和宗 旨 几乎囊括了所有的，在援引该特权时会考虑的因素。不仅包含了该特权所要实现 的基本目的，还包括了这些目标所附带的各种价值追求。该特权的“政策和宗旨”包 括：( 1 ) 我们不愿意将那些犯罪嫌疑人置于残酷的三难选择之中：自证有罪、伪证罪抑 或藐视法庭罪；( 2 ) 我们更倾向于一个对抗制的而不是纠问制的刑事诉讼体制：( 3 ) 我们担心残忍和虐待会导致自我归罪的陈述；( 4 ) 我们的公平感要求政府在同个人的 较量中承担所有的责任，强行规定了国家与个人之间公平的平衡；( 5 ) 我们对个人人 格不被侵犯以及对个人可以享受隐私生活的隐私权的尊重；( 6 ) 我们对自我辩解陈述 的不信任；( 7 ) 我们意识到该特权虽然有时候会成为对罪犯的庇护，但它经常是对无 辜者的保护。 8 1 ( 二) 不得强迫自证其罪原则宪政化的作用 任何一种原则的确立都有一定的功能，可以促成一定目的的实现。正如宪法的最 终目标是保障人权；刑事诉讼的目的“应当是立法者对各方利益权衡后确立的理想目 标 旧。一样，不得强迫自证其罪原则能够在现代许多国家得以确立，不仅仅因为其具 有保障人尊严的价值，还在于该原则可以对刑事被追究者人格尊严和权力提供保障、 平衡诉讼，更好的起到保护无辜者的作用，完善一个国家良好的警察行为。 1 对刑事被追究者人格尊严和权利的保障 日本学者田口守一说，“不得强迫自证其罪原则源于人的尊严 ，无论任何人( 包 括犯罪嫌疑人、被告人) 都享有自己的人格尊严，都希望得到他人的尊重，不被他人 当作工具，反对他人擅自窥视自己的隐私。按康德的话来说：人有天生的尊严，任何 人都无权把别人当作达到主观目的手段，每个人总是把自己当作目的；黑格尔也认为， 理性的基本要求之一就是必须尊重他人的权利和人格，法律是设计并用以加强和保障 这种尊重的主要手段之一，所以维持一个人的人格尊严是非常重要的。刑事被追究者 在法律上来说，他们都有权从事自己的活动，有权支配自己的生活，是否向外界透露 自己的隐私，应当由其自主决定。如果不得强迫自证其罪原则在法律上得以确认，就 会避免所有刑侦人员为获取证据对犯罪嫌疑人、被告的暴力逼供等强制手段，保护了 刑事被追究人的人格尊严和权利，有助于良好的警察行为。 2 平衡诉讼 正如我们所知道的，在刑事诉讼中，国家拥有着绝对权力，占有绝对的优势，作 为控诉方的国家，有充足的经费作保障，有权采取一系列的秘密侦查手段，有权决定 9 东北师范大学硕士学位论文 是否采取强制措施等，因此其优势是非常明显和强大的，而相对于国家这一强大的主 体而言，作为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人，一般都是处于人身自由被限制的状态， 其地位是弱小的，处于弱者的地位。如果不得强迫自证其罪原则在法律上得以确立， 至少可以作为犯罪嫌疑人、被告人与国家对抗的武器，从而缓解这种不平衡的诉讼关 系。如果作为控诉方国家主张犯罪嫌疑人、被告人有罪，就应当提出合理的根据，举 证证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的具体要件事实存在；如果控诉方不能证明，而导致 案件事实处于真伪不明的状态，就应当承担不利后果。 l o 东北师范大学硕士学位论文 三、不得强迫自证其罪原则与相关制度辨析 大多数国家都将不得强迫自证其罪原则与沉默权作为同一概念使用，而在日本， 二者却被赋予不同的诉讼主体。那么二者之间究竟为何种关系? 笔者将在下文试着做 出分析。此外，不得强迫自证其罪规则并非是一个孤立的规则，要在刑事诉讼中真正 地贯彻它，就必须要与其它规则相配合。据此，就应当对它们之间的关系进行研究。 ( 一) 不得强迫自证其罪原则与沉默权 对于沉默权内容的界定学界认识不一。根据各国的立法和理论，在现代的刑事诉 讼制度中，沉默权具体包括以下两个权项：一是对追诉人员或审判人员的讯问，被追 诉人有权自愿选择是坚持沉默还是放弃沉默( 包括供述和抗辩) ，侦查追诉人员或审 判人员不得对其施以肉体或精神上的强制；二是如果被追诉人在侦查追诉人员或审判 人员的讯问时保持沉默，对其保持沉默这一事实不得作不利于被追诉人的推论，更不 得因被追诉人保持沉默这一事实，而对其施以肉体或精神上的惩罚。n 们赋予被追诉人 不受不利推论的权利，其目的在于保障被追诉人对陈述或坚持沉默权的选择的自主性 和自愿性。不得强迫自证其罪其主要内容是指犯罪嫌疑人、被告人不得被强迫提出对 自己不利的证据或证明自己犯罪的证据。其实质内容是不被强迫提出有罪证据或者认 罪以抑制刑讯逼供，而沉默权则因其内容除了不提供不利于己的证据外，还包括放弃 了自我辩护权，而自我辩护权在刑事诉讼过程中不仅是很重要的权利，而且是对反驳 控诉极为有利的权利。基于此沉默权也别于不得强迫自证其罪权，内容决定形式，不 得强迫自证其罪其表现形式，既可以为了自己利益进行辩解，也可以沉默不语及口头 拒绝供述，甚至可以撒谎，而沉默权只能表现为缄口不语一种。 不得强迫自证其罪与沉默权，二者的关系如何? 是同一种权利，还是既相互独立 又相互联系的两种权利? 对此，学界有二种观点，现分述如下： 1 二者共同说 该说认为，沉默权就是不得强迫自证其罪特权，二者没有区别。例如，有的学者 认为：“在英国证据法上，保持沉默的权利又称为不得强迫自证其罪的特权。川1 1 3 日本 学者松尾浩也认为，不得强迫自证其罪的特权，在日本一般被称为“沉默权。在这 种观点看来，二者毫无二致，只是名称不同而已。也有的学者说：“在证据理论上， 沉默权是与不得自我归罪证据紧密地联系在一起的，因此，沉默权又被称为反对自我 归罪的特权。”u 引由此可见，二者既无区别，又有联系。相比之下，比第一种观点增 加了“紧密联系在一起 的内容。还有的学者更直截了当地说：“沉默权又称为不得 1 l 东北师范大学硕士学位论文 强迫自证其罪。”n3 3 亦有些学者采取了比较灵活的说法，认为“在理论上，有的学者 认为沉默权与反对自我归罪的特权是两个不同的概念。沉默权可以拒绝提供任何情 况，而反对自我归罪之特权在内容上仅限于回答导致自我归罪的问题。实际上，沉默 权的说法侧重于行使此项权利的形式，而反对自我归罪的特权可以适用于证人。因此， 如从理论上详加剖析，两个概念之间可能存在一些细致的差别，若着重其刑事诉讼中 的意义和司法实际中的适用，将二者视为一体也无不可。 n 们在持这种观点的学者看 来，二者虽有细微的区别，但也有联系。区别是从不同的角度去理解而产生的，若从 它们在诉讼中的意义和司法实践中的运用角度来看，是可以将二者视为一体的。 2 二者不l 司说 该说认为，沉默权与不得强迫自证其罪特权是不同的两个概念，不能将二者混为 一谈。例如，日本学者田口守一认为，证人享有的陈述拒绝权，是陈述义务为前提的。 犯罪嫌疑人和被告享有的沉默权，是以不存在供述义务为前提的综合沉默权。中国有 的学者认为不得强迫自证其罪特权与沉默权是两个不相同的权利：“前者是无罪推定 的内容之一，后者是前者内容的突出和补充。 n 司也有的学者认为“在许多国家的刑 事程序中都确认了任何人不必自我归罪的原则，即任何人都没有协助证明自己实施了 犯罪行为的义务，侦查机关不得强迫任何人负此项义务。作为此项原则在刑事诉讼程 序中的直接体现和具体保障措施，是各国刑事程序中关于沉默权的规定。 n 印由此看 来，该学者认为不得强迫自证其罪原则与沉默权，是两个各自独立的，但又是相互联 系的概念。其相互联系表现在沉默权是不得强迫自证其罪原则的直接体现和具体保障 措施。 笔者认为，以上各说均有其相应的理由及根据，但是经过思考和比较，发现二者 虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间是有区别的。沉默权是不得强迫自 证其罪的直接体现和核心内容，但沉默权与不得强迫自证其罪有着根本的区别，区别 在于： ( 1 ) 从发展来看，不得强迫自证其罪与沉默权有一定的联系，但是二者产生的 先后顺序不同。纵观世界诉讼发展的历史，不得强迫自证其罪在前，沉默权在后。早 期的英国教会法庭的诉讼程序开始时被指控犯罪的当事人必须作一个誓言来表示自 己无辜，这便是所谓的“无罪誓言 。它要求各方发誓其在回答问题时必须讲真话。 由于在刑事案件中，被告方发誓时并不知道他将要回答的是什么，故往往被告人誓言 可能导致其自己被判有罪。1 5 6 8 年，英国普通法法院首席大法官戴尔第一次以反对 在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的作法， 为后来“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据”成为名言并被法律所规定奠定了 基础。这也是不得强迫自证其罪的原始表述。之后，由议会审理的十二主教案中沉默 权被引用并得到确认，形成了大主教克莱克特的一句名言，“我有权拒绝回答任何可 能使我自证其罪的问题”。随后沉默权在英国的刑事审判中得以普遍运用，以抵制法 官提出的“纠问式问题。由此可见，先产生不得强迫自证其罪原则，后发展为沉默 1 2 东北师范大学硕士学位论文 权。 ( 2 ) 从理论基础来看，不得自证其罪其的理论基础在于保障人权。保护自己免 受刑事追诉与处罚是人性常理，在刑事追诉与审判程序中必须禁止司法官员使用强制 手段，迫使犯罪嫌疑人或被告人对自己提出控诉或证明自己有罪，包括剥夺犯罪嫌疑 人或被告人自由或强制取得其犯罪的物证，这样不但会有违人性，还易造成刑讯逼供、 滥用职权等违法行为。因此有必要确立禁止强迫犯罪嫌疑人或被告人自证其罪。这也 决定了此项权利多见诸于各种人权公约之中。如公民权利和政治权利国际公约第 1 4 条第3 款( 庚) 项规定受刑事控告者，“不被强迫作不利于他自己的证言或被迫承 认犯罪。沉默权的基点除了保障人权外，更多的是为了在当事人主义诉讼模式下， 保持控辩双方的平衡关系。最原始的解决冲突的机制是私力救助，国家及其诉讼制度 产生后出现了公力救助。国家与法律程序的产生，使冲突的解决分为程序与实体两个 方面。人类文明的发展，使国家作为禁止冲突双方诉诸武力的保证人和武力的垄断者， 同时又是法律程序的当事人。成为法律程序的当事人，是因为双方有冲突，冲突的产 生有两个先决条件：一是利益冲突，这是根本原因；二是双方有相近的武力及平等的 地位和权利。双方如果武力相差悬殊，则即使存在利益的差异也不可能产生冲突，因 为弱势一方不会愚蠢地同自己不可能战胜的敌人去开战，他会选择牺牲自己的一部分