（宪法学与行政法学专业论文）论行政复议与行政诉讼受案范围的衔接.pdf

摘要 摘要 行政权与司法权的关系是世界各国行政诉讼或者司法审查所关注的核心问 题。而行政诉讼与行政复议受案范围的衔接也一直是理论界讨论的焦点。在我国， 行政复议与行政诉讼的受案范围是不衔接的，表现为衔接不充分以及完全不衔接 两种情形。 行政诉讼与行政复议的受案范围存在的这种不衔接，会导致性质完全相同的 案件进行行政复议或是行政诉讼结果完全不一样。这种不衔接主要表现为，一些 案件只能进入行政复议不能进入行政诉讼，以及复议选择制度的施行。这种受案 范围之间的不衔接与有权利必有救济的人权观点相左，同时表现出法制的不统一， 也表现出我国立法状况的相对滞后。 实现行政复议与行政诉讼受案范围的衔接具有必要性。这种衔接是实现行政 救济体制统一的必然要求，是权力制衡与公民权利保护的必然要求，同时也是中 国加入w t o ，实践相应承诺的必然要求。 在行政复议与司法审查的衔接方面，当今各发达国家和地区有相同之处，当 然也结合各自的国情有一些差别。怎样在借鉴各国模式的基础上构建符合中国国 情的衔接模式是本文研究的重点和创新点。我国发展市场经济3 0 年以来，借鉴其 他国家和地区的思想和经济基础已经具备。 笔者认为，应当以“穷尽行政救济”，“司法最终审查”为原则，实现行政复议 与行政诉讼受案范围在静态和动态方面的衔接。一方面完善行政复议制度的中立 性和公正性并实行“复议前置”以实现动态上的衔接。另一方面扩大行政诉讼受 案范围，实现两者受案范围上的连贯性，以达到静态上的衔接，通过概括式加列 举式来规定行政诉讼的受案范围：将合理性审查、行政最终裁决、非立法性抽象 行政行为，国防、外交行为，行政指导行为，对行政机关的人事处理同时纳入行 政诉讼的受案范围。 关键词：行政复议受案范围，行政诉讼受案范围，受案范围的衔接 a b s 仃a c t a b s t r a c t t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee x e c u t i v ep o w e ra n dj u d i c i a lp o w e ri sk e yi s s u eo f c o n c e r ni nt h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa n dj u d i c i a lr e v i e wi nt h ew o r l d a n dt h ed i v o r c e m e n tb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sa n dt h es c o p eo f a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ni st h ef o c u so fd i s c u s s i o n i np r c h i n a , t h i sk i n do f d i v o r c e m e n ti sm a n i f e s t e di nt h a tt h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ni sm u c h g r e a t e rt h a nt h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e w ；o rs o m ea d m i n i s t r a t i v ea c t sa r ee x c l u d e d f r o mb o t ha d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n dl e g a lr e v i e w e x i s t e n c eo fs u c hd i s l o c a t i o nw i l ll e a dt ot h a tc a s e so ft h es a n l en a t u r eh a v e d i f f e r e n tr e s u l t si ft h e yc o m ei n t od i f f e r e n tp r o c e d u r e i nt h i sw a y , s o m ec a s e sc a no n l y b ee n t e r e di n t ot h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n dc a nn o tb er e v i e w e db yt h ec o u r t ， o rt h ep a r t i e sc a nn o th a v ea n yp o w e r f u lm e t h o d st or e s o l v et h ed i s p u t e s t h i s p h e n o m e n o ni n d i c a t e st h a tt h el e g a ls y s t e mi s n o tu n i f i e d ，a n dt h et e c h n o l o g yo f c h i n a sl e g i s l a t i o nl a g sb e h i n d i ti sn e c e s s a r yt or e a l i z et h ec o n s i s t e n c yb e t w e e nt h et w os c o p e s 1 1 1 i si st h e r e q u i r e m e n to ft h er e u n i f i c a t i o no ft h er e l i e fs y s t e m ，t h eb a l a n c eo ft h ep o w e r s ，t h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i 曲t s ，t h ec a r r y o u to f t h eo b l i g a t i o n sr e q u i r e db yt h ew t o t h em o r ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v es o m e t h i n gi nc o m m o ni nt h e c o n v e r g e n c eo ft h et w os c o p e s a n do fc o u r s e ，w i t ht h e i rr e s p e c t i v en a t i o n a lc o n d i t i o n s t h e r ea r es o m ed i f f e r e n c e s i ti st h ef o c u so ft h i sd i s s e r t a t i o nt od r a wc h i n a so w n m o d e lb a s e du p o nt h o s em e r i t so fm o d e l so f e a c hc o u n t r ya n da r e a w es u p p o s e ：i no r d e rt oe f f e c t i v e l ya c h i e v et h es u p e r v i s i o no ft h ej u d i c i a lp o w e r o v e rt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r , t h es c o p ec o n s i s t e n c yo ft h ea d m i n i s t r a t i v er e v i e wa n d l e g a lr e v i e ws h o u l db er e a l i z e d k e yw o r d s ：t h es c o p eo ft h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，t h es c o p eo ft h e a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，t h es c o p ec o n s i s t e n c y i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 签名：堑必塾日期：谬年6 月6 日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘， 允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 虢俏t - 习) s m翩虢钟 日期：j 口0 3 年夕月lj 日 第一章绪论 第一章绪论 在我国，行政复议与行政诉讼受案范围是不衔接的，有相当一部分行政行为 虽然可以进入复议审查的范围但不能接受司法审查，这是静念上不衔接的主要表 现；“选择复议”制度会造成行政复议与行政诉讼受案范围在动态上的不衔接。 1 1 研究意义 1 1 1 研究的理论意义 笔者认为，研究行政复议与行政诉讼受案范围的衔接有重要的意义。因为对 两者受案范围的研究可以弥补理论研究的薄弱环节，丰富我国行政法学的研究成 果。目自仃，我国学术界专门研究行政复议与行政诉讼受案范围衔接的文章和论著 不多见。从1 9 9 4 年到2 0 0 8 年只有一篇硕士论文，并且只是从“复议选择”或“复 议前置”的角度来研究。其余的硕士或博士论文以及一些专著都没有对行政复议 与行政诉讼受案范围的衔接作一个专门的研究，而只是将这一议题在研究行政复 议与行政诉讼的关系或研究行政救济制度的时候作为一个小的方面顺带一提。其 他的法学论文大都停留在某一个单独的方面，或者采取一些小修小补的方式，或 者将一类或几类行政行为纳入到司法审查的范围，或者单从行政复议制度的完善 来研究，或者单纯讨论是“复议前置”还是“复议选择 ，即使是赞成“前置的 学者也是主张部分行政行为应当前置而部分行政行为不应当前置。 从以上分析可以看出，我国学术界对行政复议与行政诉讼受案范围衔接的研 究现状。总体上，都没有从行政救济体制的整体性和系统性出发来专门研究行政 复议与行政诉讼受案范围的衔接，更没有提出衔接的具体路径。从实现行政复议 与行政诉讼受案范围衔接的角度来研究哪些行政行为应当纳入到行政诉讼的受案 范围、实行复议前置还是复议选择，学者们也研究得并不多。因此，有必要从系 统论的观点来研究行政复议与行政诉讼受案范围的衔接，对已有的相关学术研究 进行梳理，对现有立法深入剖析，在此基础上提出衔接的具体路径。 电子科技大学硕士学位论文 1 1 2 研究的实践意义 对行政复议与行政诉讼受案范围衔接的研究也有重要的实践意义。 英美法系国家注重司法与行政之间的分立，对法院审查行政行为的范围或程 度一直以来都给予了较多的关注，并不断通过法律、判例明确法院审查行政行为 时所介入的深度。大陆法系国家的行政法院是行政行为的专门审查机关，一直以 来对行政行为的审查都较为严格，但随着对行政权研究的进一步深入以及对人权 的关注，行政法院也对审查上的深度和力度问题进行了较多的研究。法院对行政 机关与行政相对人之间的行政争议依法审查并作出裁决的制度和活动在大陆法系 国家称为行政诉讼。英美法系国家则用司法审查( 狭义) 的概念来表达因行政权力 行为的合法性受到行政相对方的怀疑而由司法机关审查并加以裁决的活动。我国 把各级人民法院审查具体行政行为合法性的活动也称为行政诉讼【l 】。现阶段我国 行政诉讼的审查范围只限于具体行政行为，但部分抽象行政行为、内部行政行为、 行政最终裁决以及行政自由裁量行为、国防、外交行为、行政指导行为、应当同 时纳入到司法审查的范围内，并且应当采用概括式的方式来列举其受案范围。美 国、德国、台湾采取“复议前置”制度，而英国、同本、法国则采用“复议选择”， 各个国家都结合自己的国情作出选择。 而目自 在我国，行政立法水平逐步深入，人权保护观念同益深入人心，审判 人员素质的逐步提高，都为行政复议与行政诉讼受案范围的衔接提供了可行性。 通过行政复议与行政诉讼受案范围的衔接，可以更好的实现行政救济制度的统一， 更好的实现权力之间的平衡和相互制约，也可以更好保护公民的合法权益。这也 是对两者受案范围衔接进行研究的实践意义。 1 2 研究思路、主要观点及创新 本文的研究思路：本文通过问题之提出问题之分析一问题之解决的路径来 研究行政复议与行政诉讼受案范围的衔接问题。首先，笔者采用理论与现实相结 合的分析方法，从行政复议与行政诉讼受案范围的概念及立法规定的现状入手， 研究两者受案范围衔接存在的问题。然后，分析了行政复议与行政诉讼受案范围 衔接的必要性和可行性。其次，通过对中外行政复议与行政诉讼受案范围现状的 比较研究，构建了发达国家和地区几种衔接的模式。最后，结合基本国情探索符 合我国国情的衔接模式，实现行政救济体制的统一。 2 第一章绪论 本文的主要观点：司法审查的强度作为法院审查被诉行政行为的深度和力度， 集中反映了司法权和行政权在诉讼中的冲突和协调，关系到行政复议与行政诉讼 受案范围的衔接，关系到行政救济体制的统一。行政诉讼中的审查强度是有限的， 司法审查不能过分干预行政权的自主性、代替行政权的作用；但是随着现代行政 权的不断扩大，对其进行监督的强度在总体上也应有所加强，一方面应当把一部 分行政行为同时纳入到行政诉讼的受案范围内以实现两者受案范围的连贯性，拓 宽对行政权监督的范围，防止行政权的过分扩张，另一方面实行复议前置制度从 动态上实现两者受案范围的衔接，可以更好的兼顾公正和效率原则。 本文的创新：本文结合我国实际情况，从行政复议与行政诉讼受案范围衔接 的角度，研究行政诉讼受案范围的扩大和行政复议制度的完善是本文的创新点所 在。 1 3 研究方法 本文主要用到比较分析的方法，分析主要发达国家和地区在行政复议与行政 诉讼受案范围衔接上的立法经验。结合中国现阶段体制现状、扬长避短以完善我 国行政复议与行政诉讼在受案范围上的衔接。本文也会运用到归纳、分析、推理 的方法，归纳其他国家的衔接模式，分析各个国家模式的优点和我国的基本国情， 最后推理出我国应该采用的模式。 1 4 研究的基本框架 本论文共分为五章，各章的主要内容如下： 第一章是绪论。主要涉及选题的提出以及本论文研究的价值、研究的主要方 法和研究的基本框架。 第二章是我国行政复议与行政诉讼受案范围衔接存在的问题分析。首先，从 现行立法和司法解释的规定出发，分别分析了行政复议的受案范围和行政诉讼的 受案范围。其次，通过两者受案范围的规定，归纳出两种不衔接的具体情形：衔 接不充分的情形和完全不衔接的情形。 第三章分析在我国实现行政复议与行政诉讼衔接的必要性和可行性。首先， 介绍了实现两者受案范围的衔接来源于行政法律救济制度统一的需要，来源于权 力制约的需要，来源于保护公民宪法权利的需要，同时也是中国兑现w t o 承诺 电子科技大学硕士学位论文 的要求。其次，从理论基础、实践基础、域内外立法经验等方面阐述了实现行政 复议与行政诉讼受案范围衔接的可行性。 第四章是域内外发达国家或地区行政复议与行政诉讼受案范围的衔接现状。 本章主要分析了英国、法国、美国、德国、日本、台湾地区的衔接现状。这些国 家和地区都毫无例外的扩展了司法审查以及行政复议的审查范围；有的实行“复 议前置”，有的实行“复议选择”，以各自独有的方式实现了行政复议与行政诉讼 受案范围的衔接。这些国家和地区的模式对我国的衔接模式提供了一定的借鉴意 义。 第五章是我国行政复议与行政诉讼受案范围衔接模式的构建：价值趋向、原 则与制度。首先，叙述了实现行政复议和行政诉讼受案范围衔接的价值趋向；其 次，阐述了构建我国衔接模式应当贯彻的穷尽行政救济和司法最终审查原则，然 后，叙述了行政复议与行政诉讼受案范围衔接的模式应当是：实现“复议前置”， 实现两者受案范围在动态上的衔接；然后用概括式加具体列举式来扩大行政诉讼 的受案范围，使行政复议与行政诉讼的受案范围具有连贯性，从而实现静态上的 衔接。 4 第二章行政复议与行政诉讼受案范嗣的衔接状况分析 第二章行政复议与行政诉讼受案范围的衔接状况分析 行政复议与行政诉讼受案范围的衔接，就是指公民的权益在受到行政权的侵 害时，司法救济和行政救济怎样配合才能对纠纷解决起到最恰当的作用，这也关 系到行政救济制度的统一1 2 】。 行政复议与行政诉讼受案范围的衔接包括静态的衔接和动态的衔接。静念的 衔接是指行政复议与行政诉讼的受案范围基本一致，即行政相对人能够申请复议 审查的也能够申请司法审查。而在我国，复议审查的范围基本上与行政权的行使 相符合；另有一部分行政行为虽然不能进入复议审查的范围，例如内部行政行为 和立法性抽象行政行为虽然不能进入复议审查，但是都能通过其他更为专门的更 为恰当的方式得到解决。因此静态上的不衔接主要是指，有相当一部分行政行为 只能进入复议审查的范围，但是不能进入司法审查范围的情况。 动念衔接是指行政相对人在认为自己的合法权益受到侵害的时候先向复议机 关申请审查，如果对复议结果满意则纠纷就已经解决，救济程序可以终结；但如 果对复议结果不满意行政相对人可以寻求司法的最终救济。在我国，由于实行的 是“复议选择”制度，因此这种动态上的衔接是不存在的。 本章通过分别阐述行政复议与行政诉讼的受案范围来分析两者的受案范围在 动态和静态上的不衔接。 2 1行政复议法有关受案范围的规定 行政复议的受案范围是指行政机关受理行政复议案件的范围，也是相对人可 以通过行政复议获得救济的范围。行政复议的直接目的是解决当事人之间，即行 政机关与行政相对人之间的纠纷，而行政复议的受案范围也就关系到哪些种类的 行政纠纷可以通过行政复议机关解决p j 。 1 9 9 9 年行政复议法颁布后，行政复议制度有了法律层面的依据，行政复 议制度成为与行政诉讼制度并驾齐驱的权利救济制度，不再作为行政诉讼制度的 配套制度存在而有其独立的价值和意义。2 0 0 7 年行政复议法实施条例的颁布 实施，晚于行政复议法8 年之久。2 0 0 7 年的条例对行政复议的申请、受理、 决定的程序做了进一步的规定，但是对受案范围却没有提及，不能不说是一种遗 电子科技大学硕士学位论文 憾。因此，现阶段对行政复议受案范围的解读仍然主要依据1 9 9 9 年的行政复议 法。 立法指导思想会影响受案范围的大小，这也是行政复议条例规定的受案 范围与行政复议法规定的受案范围有很大区别的原因。行政复议条例第l 条规定该条例的立法指导原则，是为了“维护 和“监督 行政机关行使职权， 其中将维护放在监督的自订面。行政复议条例规定的行政复议的功能和目的首先 是为了维护行政机关而其次是进行监督，这种监督就不具有中立性更不用提及公 f 性。而与该条例相比有很大进步的行政复议法，从立法指导思想上就显著区 别于行政复议条例，该法第1 条“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政 行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职 权，根据宪法，制定本法。”在阐释其立法原则时就去掉了“维护 一词，使用了 “防止”和“纠正”，也即通过这样的方式将监督行政权的行使作为行政复议的首 要任务，行政复议的受案范围也被尽可能的延伸，以至到整个行政权的行使。 行政复议法第6 条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织 可以依照本法申请行政复议：( 1 ) 行政处罚；( 2 ) 行政强制措施；( 3 ) 对有关许可证、 执照等证书的变更、中止、撤销的决定不服的；( 4 ) 对确认自然资源所有权和使用 权的决定不服的；( 5 ) 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；( 6 ) 认为行政 机关变更或废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；( 7 ) 认为行政机关违法要求履 行义务的；( 8 ) 认为符合法定条件申请颁发证书或申请审批、登记事项，行政机关 没有履行的；( 9 ) 申请保护人身权、财产权和受教育的权利，行政机关没有依法履 行的；( 1 0 ) 申请发放扰恤会、社会保障金以及最低生活保障费，行政机关没有依 法发放的；( 1 1 ) 认为其他具体行政行为侵犯合法权益的。该条第1 l 项通过兜底的 形式把几乎所有的具体行政行为纳入到复议审查的范围，对这类行为只要行政相 对人认为侵犯合法权益就可以申请行政诉讼，并且没有规定客观的损害标准，可 以认为降低了行政相对人提起行政诉讼的门槛。 另外，该法第7 条规定，公民、法人、其他组织可以在对具体行政行为申请 行政复议时一并申请对非立法性抽象行政行为进行审查。非立法性抽象行政行为， 是指规章以下的抽象行政行为，对这类行政行为是实行的“附带审查”，由相对人 在提起对具体行政行为的审查申请时一并提出对所依据的抽象行政行为进行审查 【4 1 。行政复议将立法性抽象行政行为排除在外，对于立法性抽象行政行为由人大 及相关立法机构进行监督审查，故不在本文的探讨范围内。 行政复议法也规定了行政复议不予受理的情形。第8 条又规定，“不服行 6 第二章行政复议与行政诉讼受案范围的衔接状况分析 政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、法规的规定申 诉”。“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向 人民法院提起诉讼。” 可见，行政复议对民事调解不服的当然可以提起民事诉讼，对这类行为不在 本文的讨论范围内，而行政复议也把内部行政行为排除在受案范围之外。内部行 政行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法 律效力的行政行为，通常指行政复议机关内部的人事处理决定。笔者认为，对这 类行为我国立法已经规定了一些专门的处理方式，例如，对聘任制公务员的人事 争议仲裁制度，以及一般公务员的申诉制度，这些都可以起到如行政复议同样的 作用，但遗憾的是我国立法没有规定对仲裁决定不服或是对申诉的决定不服可以 提起行政诉讼。 2 2 有关行政诉讼受案范围的规定 行政诉讼的受案范围是指法院受理并审理行政争议的范围。这一范围，从法 院与行政机关的关系而言决定了法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查 权；对公民、法人或其他组织而言，是指对行政机关的哪些行政行为不服时可以 向法院起诉以寻求司法救济【5 l 。 全国人民代表大会于1 9 8 9 年4 月4 日颁布的中华人民共和国行政诉讼法 首先通过列举式规定了公民通过行政诉讼获得救济的范围，该法第1 1 条第l 款规 定，人民法院受理公民、法人或其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼： ( 1 ) 行政处罚；( 2 ) 行政强制措施；( 3 ) 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的； ( 4 ) 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝履行颁发或 者不予答复的；( 5 ) 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关 拒绝履行或者不予答复的：( 6 ) 认为行政机关没有依法发给抚恤金的；( 7 ) 认为行 政机关违法要求履行义务的；( 8 ) 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。该条 第2 款又规定：“除前款规定外，人民法院还受理法律、法规规定可以提起诉讼的 其他行政案件”。即，凡是有关人身权、财产权的具体行政行为都属于行政诉讼的 受案范围，对此人身权和财产权可以作扩大的解释。 行政诉讼法和行政复议法还规定了不能提起诉讼的范围应当是：首 先，行政复议法第8 条关于不能申请行政复议的规定：一是“不服行政机关作 出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申 7 电子科技大学硕十学位论文 诉”：二是“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁 或者向人民法院提起诉讼 【6 】。其次，行政复议法第5 条规定：“公民、法人 或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法 院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外”。行政复议法 规定复议决定为终局决定的，还有两项：一是行政复议法第1 4 条规定，对国 务院部门和省级政府的具体行政行为不服，经向该部门或者该级政府申请复议， 对复议决定不服申请国务院裁决的，国务院的裁决为最终裁决；二是行政复议 法第3 0 条第2 款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政 区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使 用权的行政复议决定为最终裁决”1 7 】。因此，有大量的案件被排除在行政诉讼的 受案范围之外。 另外，行政诉讼法解释第l 条、行政诉讼法第1 2 条还进一步明确的排 除了对国防、外交行为，内部行政行为以及行政指导行为的司法审查，以及合理 性审查。 首先，内部行政行为被排除在行政诉讼的受案范围外。内部行政行为是指行 政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政 行为。行政复议法规定，内部行政相对人不服行政机关做出的行政处分或者其 他人事处理决定时，只能依照其他有关法律、行政法规提出申诉。行政诉讼法 第1 2 条也规定了人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起的一类诉讼：行政 机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。也就是说，这种内部人事处理决 定被同时排除在行政复议和行政诉讼的受案范围之外。一些学说认为这种内部行 政相对人的权益救济方式在合法性、公正性和公丌性上都大打折扣，因为缺少司 法监督的环节，所以内部行政相对人的合法权益很难得到保障【8 】。 这种排除性规定可能来源于德国和同本的特别权力关系理论。该理论认为， 行政机关对工作人员的处理行为属于机关建设问题，是一种特别权力行为，行政 机关可对其工作人员的宪法权利进行必要的限制，而作为管理对象的工作人员则 不能对机关的惩戒行为提起司法救济。根据该理论，当时的立法者认为这一类行 为应当排除于司法审查之外。其具体理由有二，首先，法院作为与国家行政机关具 有同等地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。 另外，这类行为涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院 处理【9 1 。 第二章行政复议与行政诉讼受案范同的徵接状况分析 其次，非立法性抽象行政行为被排除在外。针对行政诉讼实践中出现的问题， 最高人民法院于9 0 年代末颁布了行政诉讼法解释。行政诉讼法解释规定， “公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行 政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，其中所用的 是“行政行为 一词。行政行为包括具体行政行为与抽象行政行为，也就是说在 后颁布的行政诉讼法解释中，似乎是将行政诉讼的受案范围扩大到包括具体 行政行为与抽象行政行为在内。但事实并非如此，在行政诉讼法解释第l 条 第2 款第1 项中又重申了行政诉讼的受案范围不包括行政诉讼法第1 2 条规定 的行为，该解释又进一步说明了行政诉讼法第1 2 条第( 二) 项规定的“具有 普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能够反复适用 的行政规范性文件，这是排除在行政诉讼受案范围外的。 然后，合理性审查被排除在外。行政诉讼法第l l 条第2 款通过肯定的分 类列举，规定了八类因具体行政行为合法性产生的争议。这一规定表达了两层含 义，首先规定了行政诉讼经常受理的案件类型，然后又用兜底条款叙述了除列举 的八类案件外，还受理法律、行政法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。其次， 把行政诉讼的受案范围限定在合法性审查上。行政诉讼法似乎没有明文规定不 可以进行合理性审查，但大多数学者认为合理性审查只是属于行政机关复议的职 能f 嘲。行政诉讼法解释第5 6 条也明确规定，被诉具体行政行为合法但存在合 理性问题，是人民法院应当判决驳回原告诉讼请求的法定情形之一。因此，在我 国，行政诉讼不审查合理性问题。 其次，行政指导行为被排除在外。行政指导行为是指行政主体在法定职权范 围内，为适应复杂多样的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规 范或政策，适时灵活地采取示范、劝告、建议、鼓励等非强制性手段，取得相对 人同意或协力，以有效地实现一定行政目的的新型行政行为l l 。 在2 0 0 0 年最高人民法院公布的行政诉讼法解释第1 条中规定了：“公民、 法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范 围：( 四) 不具有强制力的行政指导行为。 有学者认为这句话应当理解为行政指 导行为包括有强制力的行政指导行为和没有强制力的行政指导行为，而其中没有 强制力的行政指导行为是被排除在行政诉讼的受案范围之外的。这种观点把行政 指导行为是否具有强制力作为是否将行政指导纳入司法审查所必需考虑的因素。 然后，国防、外交行为被排除在行政诉讼的受案范围外。对于国防、外交行 为而言，我国行政诉讼法司法解释对国家行为做出的界定是：“是指国务院、 9 电子科技大学硕士学位论文 中央军事委员会、国防部、外交部等宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有 关国防和外交事务的行为 属于国防方面的行为，包括战争、军事演习等；属于 外交方面的行为，包括政府同外国政府或国际组织的关系，与外国建交、断交， 缔结条约等；除国防外交行为外，国家行为还包括一些涉及国家利益的重大行为 如戒严等。政府行为不受司法审查源于法国的“政府行为”原则。该原则认为， 政府行为不完全属于行政机关的行为，它或者发生在政府与立法机构之间或者发 生在政府与外国政府之问，具有高度的政治性，归口于政治审查更为适当。 2 3 行政复议与行政诉讼受案范围不衔接的表现与分析 行政复议与行政诉讼的受案范围是不衔接的，这种不衔接既有静态的不衔接 也有动念的不衔接。静念的不衔接表现在行政复议与行政诉讼受案范围具体内容 上的不连贯，即有些行政行为可以复议但不能诉讼；动态上的不衔接表现在，行 政相对人在寻求法律救济时空洞的选择权。 2 3 1 动态的不衔接 我国行政诉讼法第3 7 条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件， 公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机 关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提 起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院 起诉的，依照法律、法规的规定。 这说明我国实行以当事人选择为原则，复议前 置为例外的制度规定。这表现出一定程度的衔接，但这种衔接是不充分的。 这类行政行为主要包括：( 1 ) 行政处罚；( 2 ) 行政强制措施；( 3 ) 认为行政机关 侵犯法律规定的经营自主权的；( 4 ) 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和 执照，行政机关拒绝履行颁发或者不予答复的；( 5 ) 申请行政机关履行保护人身权、 财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；( 6 ) 认为行政机关没有依 法发给执恤金的；( 7 ) 认为行政机关违法要求履行义务的；( 8 ) 认为行政机关侵犯 其他人身权、财产权的。 这类行政行为主要都是具体行政行为，并且这些具体行政行为既可以进入行 政复议的受案范围又可以进入行政诉讼的受案范围，行政相对人有选择的权利。 这类具体行政行为也是和公民发生联系很多的一类。 l o 第二章行政复议与行政诉讼受案范围的衔接状况分析 2 3 2 静态的不衔接 关于行政复议与行政诉讼受案范围的衔接一共有四类情形：首先是可以进入 复议审查范围又可以进入司法审查范围的情形；第二种是可以进入复议审查的范 围但是不能进入司法审查范围的情形；第三神是既不可以进入复议审查又不可以 进入司法审查范围的情形；第四种是不可以进入复议审查但可以进入司法审查范 围的情形。第一种情形是前一节分析过的，主要是一些常见的具体行政行为，属 于不充分衔接的情形。第二种是本文要探讨的主要内容，f 是这类情形导致了完 全的不衔接。第三种情形，既然都排除在两者的受案范围外当然不存在不衔接的 问题，并且对于这类行政行为存在我国法规规定的专门方式进行监督制约。第四 种情形不是本文讨论的主要内容，当然这种情形也是鲜见的。 因此完全不衔接的情形是本文要探讨的主要内容之一。根据我国行政复议 法第6 条、第7 条、第8 条的规定，行政复议不能受理的事项包括：内部行政 行为，立法性抽象行政行为，对民事纠纷的仲裁、调解或处理不服的，但是行政 机关对土地、矿产、森林等资源所有权和使用权归属的处理决定除外。 而行政诉讼法第1 2 条规定了人民法院不予受理的事项，这是对我国行政 诉讼受案范围的排除性规定。依照这一规定，人民法院对因以下的事项提起诉讼 不予受理，包括：国家行为、抽象行政行为( 包括立法性和非立法性的抽象行政 行为) 、内部人事管理行为、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。需要 明确的是，行政诉讼法第1 2 条规定的内容并不是人民法院不予受理的全部事 项，不能认为除以上四类事项以外，其余事项人民法院都应当受理。这四类事项， 只是在行政诉讼法中特别规定的不予受理事项。另外，行政诉讼法确定了 合法性审查原则，因此合理性审查被排除在行政诉讼的审查的范围之外。 可见，排除在两种救济方式之外，即既不能申请行政复议也不能申请行政诉 讼的行政行为包括：行政机关的内部人事处理决定，立法性抽象行政行为。 另外，行政复议的受案范围超过了行政诉讼的受案范围表现在以下几个方面。 一是，对具体行政行为申请行政复议时可以一并对具体行政行为所依据的规章以 下的抽象行政行为申请复议的规定，打破了行政诉讼法的受案范围只限于具体行 政行为的禁锢。二是，行政复议法未将国家行为排除在申请行政复议的受理范 围之外，意味着对国家行为可以申请行政复议，与行政诉讼法规定的国家行为不 能提起行政诉讼有了很大的变化。三是，行政最终裁决的存在，使得这类行为不 能进入司法审查的范围。四是，合法性审查标准的存在，使得法院在对行政行为 电子科技火学硕士学位论文 的自由裁量权的审查方面设置了关键的障碍。五是，对不具有强制力的行政指导 行为，当事人可以申请复议但是不能申请行政诉讼。可见，可以申请行政复议但 是不能申请行政诉讼的行政行为大量存在【眩】。 既然存在这些不衔接的情形，那么哪些行政行为应当进入实现行政复议与行 政诉讼受案范围的衔接研究的视野? 应当实现怎样的衔接? 即：哪些行政行为应 当纳入到司法审查的范围? 应该复议自订置还是复议选择? 这些都是本文需要逐一 解答的问题。 第三章行政复议与行政诉讼受案范同衔接的必要性和可行性 第三章行政复议与行政诉讼受案范围衔接的必要性和可行 性 3 1两者受案范围衔接的必要性 3 1 1 两者受案范围的衔接源于行政法律救济制度统一的需要 1 9 9 9 年通过的中华人民共和国宪法修f 案第1 3 条规定：“中华人民共和 国实行依法治国，建设社会主义法治国家”使依法治国方略得到根本大法的保障。 依法行政作为依法治国的重要组成部分也r 益受到重视。依法行政，是指国家各 级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范 围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事物，依法进行有效 管理活动。它要求一切国家行政机关和工作人员都必须严格按照法律的规定，在 法定职权内充分行使管理国家和社会事务的行政职能，做到既不失职又不越权， 更不能非法侵犯公民的合法权益。因此社会主义法治要求行政权应当在法律的调 整领域内。而行政权的依法行使就必须有统一的行政救济机制的存在，对行政权 的行使进行有效的监督【13 1 。 行政救济制度作为一个整体，主要包括信访制度、行政复议制度、国家赔偿 制度和行政诉讼制度。行政救济制度在监督行政机关依法行使行政职权、包括公 民、法人和其他组织的合法权益、防止和纠f 违法或不当行政行为等方面发挥着 积极的作用。其中行政复议的效率高、专业化，行政诉讼的公j 下性、中立性使这 两种制度在整个行政法律救济制度中起着不可替代的作用。这两者的整合关系到 整个行政救济制度的和谐统一，而实现这两者的整合就要实现两者受案范围的衔 接。2 0 0 5 年我国公民信访案件达1 2 0 0 万件，而同期我国行政复议案件只有8 力 件，行政诉讼案件只有9 2 万件【l 引。数字的悬殊说明了制度安排上的缺陷。虽然 应当承认信访制度的功绩，它也在行政纠纷的解决和维护社会稳定方面发挥了一 定的作用，在特定历史下的地位也不容低估。但是信访制度存在不可克服的缺陷， 例如规范化和程度化较低，为“人治”和权力的膨胀提供了繁殖的土壤。但是更 重要的原因还在于行政复议的公f 性欠缺、行政诉讼门槛过高、受案范围偏窄难 以解决公民的实际问题，在加上公民对行政复议的公正性存在很大的质疑，对政 电子科技大学硕士学位论文 府在处理涉及部门利益的行政纠纷的公正性上存在不信任。解决该问题的办法就 是，在进一步完善行政复议公正行和中立性的前提下扩大行政诉讼受案范围，实 现行政复议与行政诉讼受案范围的衔接，进而实现行政救济法律机制的统一。 行政复议与行政诉讼各有优点和缺点，两种制度功能和作用的发挥，对行政 机关、法院、公民或组织都有利。对行政机关而言，由于行政复议的存在，上级 对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道，便于矫j 下错误，避免了法院审查的 麻烦。对法院而言，由于行政复议的存在，大多数行政复议由行政机关解决，减 轻了法院的负担。对公民或组织而言，两种救济同时存在，在行政复议失败后， 还可以提起行政诉讼，权益可得到充分的保障。这对于从整体上实现公正和效率 性有重要的意义。这就需要行政救济制度内部的统一，使公民在诉诸这两种救济 方式时有连贯性，这就需要行政复议与行政诉讼受案范围的衔接。 3 1 2两者受案范围的衔接根源于权力制约的需要 司法权与行政权应当是互相独立但又相互监督。行政法提供了一个从行政系 统外部末限制行政权利行使的途径。而衡量一个国家的行政权行使是否受到法律 的约束，则应当从整个公法的角度着手，如果该国的行政系统内部存在有效的内 部约束机制，即该系统或机构自己制定的规则和防止行政权滥用的有效的措施， 那么该国的行政部门是一个有效的、符合秩序和j 下义标准的部门。但是，行政权 有过分膨胀的趋势，行政系统的内部监督和约束机制即行政复议制度并不能自给 自足完成控权的任务。那么就必须有一个独立于行政系统以外的中立机构来承担 这一重任，这就是法院的司法审查l i 引。 行政法被定义为“公法中建立组织和确定行政当局之权限，并向个人指明如 何救济行政当局对他的权利的侵犯的那一部分法律”而行政诉讼的受案范围也就 决定了对个人权利救济的广度和深度。“一个现行有效的行政法制度在未规定法院 或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下 就能防阻官员任意滥用权力的现象【16 】。e 博登海默的这句话也点明了司法审查 的重要作用。在当今社会，行政权的触角深入人民生活的方方面面，社会活动的 复杂多样，新类型的层出不穷，也表明了司法审查范围扩大的重要性。行政诉讼 受案范围与行政复议受案范围的衔接，是司法权对行政权监督的需要。我国宪法 所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切 国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独 1 4 第三章行政复议与行政诉讼受案范围衔接的必要性和可行性 立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。 另外，从我国的实际情况来看，行政权有过分强大的态势，因此司法权对行 政权的制约就显得是十分必要。行政权的势力强大，使相当一部分的行政行为在 经过行政复议后是不能进入司法审查的范围。孟德斯鸠曾说过：“一切有权利的人 都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。要防止滥用权力，就必须以权力约 束权力【l 7 1 。”而法治首先意味着控权制度的存在和权力制衡原则被遵守。马克思 在1 8 3 1 年对黑森宪法的赞扬，更说明了经典作家们对权力制约这一规律的赞扬。 他说：“没有哪一部宪法对执行机关的权限作过这样严格的限制，在更大程度上使 政府从属于立法机关，并且给司法机关以如此广泛的监督权【1 8 】”。司法审查对行政 权的行使应当有一个适当的广度以及深度，一方面不会过分干预行政权，更重要的 是对行政权的监督和制约。因此扩大司法审查的范围是司法权监督行政权的需要， 只有权力才能制约权力，通过互相监督，互相制约，实现权力之间的动念平衡。 艾克顿勋爵( l o r da c t o n ) 认为：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。 因此，必须实现分权和制衡以防止政府权力的腐化、滥用与暴政的产生。对杰斐 逊来说，他“较少关心谁在统治，更重要的是关心限制政府的权力。”而限制政府 权力的主要方式之一就是使政府权力分立丌来并且相互制衡，他指出，“立法、行 政和司法三个部门应当分立，任何人在同一时候不得行使一种以上的权力”，并应 当在权力之间设置障碍【l 9 】。 3 1 3 两者受案范围的衔接是保护公民宪法权利的要求 我国宪法第5 条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企 业事业单位都必须遵循宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。” “任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第3 3 条规定：“中华人民共 和国公民在法律面前一律平等。宪法的规定与公民权利的保障是有直接关系的， 宪法还规定了公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则； 以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的 宪法依据。 r 常生活中宪法与公民权利保障密切相关，宪法的制定和实施是解决现实问 题的。宪法与公民的同常生活密切