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国际贸易货物运输 提纲 案例导引 物资公司保全案 美国铁粉止付案 韩国服装案nankai 第一部分 国际贸易货物运输的法律构架第二部分 提单在国际贸易运输中的作用第三部分 国际贸易活动中应注意的问题 第一部分 国际贸易货物运输的法律构架 一 为什么要强调法律构架二 相关的国内法律三 国际条约四 国际惯例五 判例 一 为什么要强调法律构架 1 法律渊源的问题当事人要遵守的法律规定 规则的外部表现形式 当事人要遵守的义务来自两个方面 法律的规定和合同的约定 如果不符合法律的规定 就会失去法律的保护 在这种情况下 当事人会误认为自己解除了某项责任 但实际上没有 例如 关于产品责任的解除 记名提单的转让等 粤海案 在英美法国家 合同的权利受宪法的保护 基本的理念是当事人意思自治 源于契约绝对自由的传统 威尼斯商人 合同的本质 对己设立保护 对人套上绳索 这才有了谈判时的算计和力争 合同是不信任的产物 2 准据法的问题 在国际贸易活动中 当事人可以选择准据法 如果没有选择 则按照国际私法的原则确定准据法 nankai据法 就是当事人交易出现纠纷并对簿公堂 法庭或仲裁庭裁判时将要引用的法律 这自然也就是当事人在交易过程中应遵守的法律 对准据法 从事外贸活动的当事人可以选择 但一旦选择 就受其约束 选择准据法一事 对当事人非同小可 会直接影响到交易的成败 更为重要的是 会确定时效的问题 这些条款往往都在提单的背面 而合同背面的内容 generalterms 易被操作人员忽视 二 相关的国内法律 1 国内的法律法规 甚至是部门规章 都是国际贸易及其运输活动的最主要的渊源 是一切运输合同的出发点 2 海商法 1993 7 1 民法通则 2000 7 1 合同法 1999 10 1 票据法 1996 1 1 民事诉讼法 1991 4 9 海事诉讼特别程序法 2000 7 1 等 3 还要关注 海关法 2000 7 8修正 甚至是 刑法 1997 10 1 这些法律对交易的安全和操作人员的安全都非常重要 进口货物报价案 4 要以发展的眼光将国际贸易的规则视为一个动态的过程 要密切关注解释的动态 海商法 的出现和适用对实体权利义务产生了重大影响 三 国际条约 国际条约的效力 此领域的重要国际条约是 海牙规则 威斯比规则 和 汉堡规则 虽然我国没有加入其中任何一个 不能自动适用 但可以通过当事人的选择而被适用 当事人声称不知和没留意不能成为免责的合法理由 一个从事国际贸易的公司和一个正常的个人应对自己的行为承担责任 提单的背面都有法律适用条款 接受提单在多数情况下是被动的 一定要审查严格 若发现提单背面有适用特定国际条约的选择 那就要对该国际条约有了解 因为权利义务就是根据这些准据法确定的 四 国际惯例 惯例效力的基础 国内立法的授权 当条约和国内法律都没有规定时 可以适用国际惯例 惯例的性质 当事人是否可以对术语加以改动 任何手写内容的效力高于印刷体内容的效力 此领域重要的国际惯例是 国际贸易术语解释通则2000 和 跟单信用证统一惯例ucp600 跟单信用证统一惯例ucp600 于2007年7月1日生效 当惯例遭遇国内法渊源 最高人民法院法释 2005 13号 关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 已经最高人民法院审判委员会第1368次会议讨论通过 并于2006年1月1日起施行 其效力在国内高于国际惯例 值得关注 五 判例 人民法院案例选 现被 海事审判指导与参考 所取代 作为权威的中国判例集 不可被忽视 与法官保持观念和理解上的同步非常重要 这样可对行为的后果做出预测 从而作为自己行为的指导 曾有当事人甚至律师对法院的判决无法理解和预测 问题出在何处 没有被运用到判例中的法律只具有收藏价值 只有被运用到判例中 法律才被赋予了生命力 所以 应从判例中找到法律的真正含义和运用的技巧 对劳合社法律报告的跟踪 这是一个相对高的层次 是积累和规模达到一定程度时应考虑的事情 经济活动的频繁 新类型案件的出现 定有开历史先河之判决 第二部分 提单在国际贸易运输中的作用 一 国际贸易运输合同的独立性二 提单的法律作用三 提单规则及其法律效力的基础四 提单的种类五 提单在国际贸易大循环中的作用 一 国际贸易运输合同的独立性 新合同 新当事人 新适用法 基于贸易合同 又独立于贸易合同 船方 承运人 实际承运人 它们的代理人 货方 托运人 提单持有人 收货人 它们的受雇人 代理人 货代 代理人角色在实践中的重叠 当事人诉的对象的选择 海商法 第61条规定 本章对承运人责任的规定 适用于实际承运人 对实际承运人的受雇人 代理人提起诉讼的 适用本法第五十八条第二款和第五十九条第二款的规定 海商法 第63条规定 承运人与实际承运人都负有赔偿责任的 应当在此项责任范围内负连带责任 法律关键词解读 承运人 海商法 第42条第 一 项 承运人 是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人 其外部表现形式就是在提单上承运人一栏出现自己名称的人 实际承运人 海商法 第42条第 二 项 实际承运人 是指接受承运人委托 从事货物运输或者部分运输的人 包括接受转委托从事此项运输的其他人 其外部表现是 最终在目的港放货的人 注意 发货人手中的提单 未必是实际承运人签发的提单 这样 要关注真正能控制货物的提单 收货人 海商法 第42条第 四 项 收货人 是指有权提取货物的人 二 提单的法律作用 一 提单的定义 海商法 第七十一条 提单 是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船 以及承运人保证据以交付货物的单证 提单中载明的向记名人交付货物 或者按照指示人的指示交付货物 或者向提单持有人交付货物的条款 构成承运人据以交付货物的保证 二 提单的法律作用1 是运输合同的证明2 是收到货物的证据 也是据以交货的证据 3 是货物的物权凭证 一 是运输合同的证明 当前对提单的认识的归纳基本上是学理上的归纳 从服务于实践的角度出发 有必要引入和强调非学理解读 法官 律师眼中的提单 法官 律师是最实际的 是以解决纠纷为终极目标的 在法理上怎样讲 法官 律师似乎不是特别上心 毕竟 许多事情本身就是说不清的 因为不是在相同的语境中说话 对话的前提条件的设定有偏差 船舶优先权案 学术界主流的观点认为 提单是运输合同的证明 从外贸事务的角度出发 不可忽视的是 提单还有重要的一面 它也是合同本身 提单的这个重要的一面 往往被学者忽视 在目前市面上能看到的书中 很少谈到这一点 在实践中 在原来的运输合同与提单不一致的情况下 是依据提单而不是依据原来的运输合同来确定承运人与货方的权利义务 特别是在货方不是托运人的收货人或提单持有人的情况下 提单可以跟其他单据进行流通 流通的需要 权利凭证的特点 都使得提单上记载的内容不可变动 基于上述原因 单人分离 单货分离之后 提单便成为不可更改的合同 这与一般合同的特点有很大差异 所以 提单是一种特殊的合同 海商法 第七十八条 承运人同收货人 提单持有人之间的权利 义务关系 依据提单的内容确定 收货人 提单持有人不承担在装货港发生的滞期费 亏舱费和其他与装货有关的费用 但是提单中明确载明上述费用由收货人 提单持有人承担的除外 这是一个重要但常常被忽视的条款 二 收货 交货的凭据 是收到货物的证据 也是据以交货的证据 不能随意填写 有必要不真实填写吗 世界很复杂 航运中的情况千奇百怪 为了保证提单的清洁 为了结汇的需要 提单可能被不实填写 甚至被伪造 在不同的当事人之间 其证据效力是不一样的 在承运人与托运人之间 为初步证据 但在承运人与收货人之间 是终结性证据 这是由司法判例确立的习惯 并不是法律的具体规定 三 是货物的物权凭证 是货物的物权凭证 但受到一系列限制 不能将单份的提单寄出 因为可以被用来提货 而自己则再也不能结汇 一份正本提单的使用 导致其他正本提单的失效 提单可以质押 受时效的限制 提单可以背书转让 提单还可能发生丢失的情况 贸易的双方可以另行安排支付的方式和货物所有权转移的方式 从而导致提单物权凭证特性的消失 承运人有交付提单的义务 船代从中转手 也有一个交付提单的问题 如果交付错误 自当承担责任 但托运人如果事后以签名或其他方式追认 则可能放过承运人或船代错误交付提单的责任 由于具有物权凭证的作用 就涉及转让的问题 海商法 第七十九条 提单的转让 依照下列规定执行 一 记名提单 不得转让 二 指示提单 经过记名背书或者空白背书转让 三 不记名提单 无需背书 即可转让 三 提单的种类 一 提单的一般分类1 按货物是否已装船划分 已装船提单和收货待运提单 2 按提单上记载的收货人划分 记名提单 不记名提单和指示提单 3 按提单是否载有不良批注划分 清洁提单和不清洁提单 4 按运输方式划分 直达提单 联运或转船提单 二 几种特殊性质的提单1 倒签提单2 预借提单3 简式提单 四 提单在国际贸易大循环中的作用 一 在信用证体系中的作用ucp600规定 在信用证业务中 各有关当事人处理的是单据 而不是与单据有关的货物 服务及 或其他行为 处在最核心的地位 原因在于它的物权凭证属性 汇票往往跟着提单走 如果没有提单 没有人会接受汇票 二 对提单的控制和处置世界上没有制度可以防止欺诈 非但如此 信用证的设计本身从未以对付欺诈为出发点 五 实践中一些值得关注的问题 一 1 多个卸货港的问题 以提单为准 原来的租船合同不能对抗提单的规定 因为持有人不是直接的谈判者 2 运费预付的问题 只是说明付运费的时间 不当然将发货人确定为付款人 有最高院的判例支持 3 收取货物的责任 接手提单 自然成为合同的一方 这方的责任自然接手 4 确实过了装运日期 作为卖方 为了结汇 可以考虑请求倒签 5 要求延期交货的情况下 信用证被修改后 一定要求将合同中的装船日期做相应的改动 不然 虽然不影响结汇 但可能埋下违买卖合同之约的隐患 6 如果承运人凭保函无单放货 采取的对应措施要正确 如果接受部分货款 就会丧失对承运人追偿的权利 从而使提单失去物权凭证的功能 7 承运人无单放货后卖方的应对 1 损失的确定 以提单 信用证 结汇单证为准 2 提单持有人可以拒绝接受随后返还的货物 超过约定时间60天未能交付 推定货物灭失 可要求承运人直接承担赔偿责任 海商法第50条 另外 季节性和市场变化的因素也在考虑之列 3 诉讼时效是一年 不能错过 8 注意承运人与实际承运人的关系 既可以单独诉 也可以一并诉 二者是承担连带责任 9 防止损失的扩大 往来函电中要措词谨慎 不可将责任揽到自己身上 强调是帮对方处理 风险由对方来承担 10 避免与那些上了黑名单的对方进行交易 到时会发生不可抗力的问题 责任就可能自己承担了 电缆案 11 不良批注与保函的问题 如是清洁提单 承运人就要承担货损货差的责任 当出现不清洁的问题 可以考虑采取保函的措施 12 与保险公司的配合问题 现行的法律中不能换原告 先追保险公司 因为可以多拿到一成 这要从保险的基础设计理念谈起 保险的设计是基于回复原状 所以就在其中加入了一成利润的部分 13 拿不到正本提单的麻烦 麻烦往往来自几笔交易的混作 先付部分货款成为要挟的基础 提单和货物都是真实的 但对方一货卖数家 14 进口时要慎用cif术语 可能对交易失控 注意选择检验机构 要与检验机构保持联系 互联时代 要利用高科技的优势 15 出口时要慎用fob术语 要防止此术语与客检证书的联合使用 出口业务的过程中出现问题 一般都是fob术语 第三部分 国际贸易活动中应注意的问题 一 规则意识 规则意识 传统的习惯要在新的发展形势下进行调整 经验主义要落在规则的坚实基础上 在不出事平稳运作的情况下 容易产生误解 认为这就是规则 就应该是这样 可一旦诉诸法律 结果会出乎预料 损失会相当严重 诚信底线 东西方的价值取向 人性善还是恶 复杂的问题不能给简单的答案 商业道德和商业伦理的底线是法律 商业策略的考虑是另外一回事 关于对公司概念的理解 国内国外的设立和登记规定严重不同 二 重视外语 外语的重要性 毕竟是外贸 合同的订立要使用外语 交往的重要环节都要涉及外语的使用 要达到合意 就要知道对方在说什么 特别是要知道自己在说什么 takedelivery referto inspection survey外语人才的培养与储备 beancase ironcorecase 三 证据意识 外贸操作实际上是由一个一个法律行为构成的 这些法律行为是要被记录和证实的 自己不这样做 对方会 危险就很大 这是保护自己的手段之一 在争取权利和摆脱责任中最可靠的依赖 将档案的管理作为严肃和重要的工作 人员可能是流动的 但交易是持续的 人移事不动 这是公司得以生存和发展的基础 电话录音也可以成为证据 拒绝派船案 四 知识意识 智力的对决要以深厚的知识功底为依托 例如对fob cif或cfr的理解 术语的变化等 比较fob和cif的特点和在交易中的具体使用 要有国际贸易大循环的概念 任何一个环节都不能有漏洞 甚至有上下家的考虑 国际贸易的操作讲究整体的和谐 大循环是一个相互关联的整体 联系中有独立 独立中有协调 正所谓牵一发而动全身 培训要通盘考虑 必须是一个整体 人员要形成梯队 人力资源储备要充足 五 技能意识 技能创造财富 技不如人是目前最大的问题 落后挨打 无知被愚 在外贸界同样是适者生存的规则 受害者并非名不见经传 中技 中煤 中冶 都是业界鼎鼎大名 而对手何许人也 几家共挤一寓 竟能将中方业界中坚玩弄于股掌 全靠智力和技能取胜 临渊羡鱼不如退而结网 对手欺我无知之局面方可改观 国际贸易的操作者都应是专业人士 有专业技能者 才可称为专业人士 即别人不懂如何去操作 而自己能得心应手 如果你会的普通人也会 那就不能称自己为专业人士 专业人士的外在体现是 可随心所欲地潇洒流动 要常问自己 有何等本领 敢称专业人士 进出口业务操盘者 应该有什么样的本事呢 1 有操盘国际贸易交易的技能 2 有国际贸易的经历和经验 3 有在前两项的基础上维持的客户群 六 法律适用和管辖权问题 这是两个非常重要的问题 应在合同中作出选择 作为谈判的结果 所谓谈判 无非是讨价还价 目的是为自己争取一个优势地位 要选择自己熟悉的法律来适用 不然就会非常麻烦 使自己处于一个非常脆弱的境地 管辖权的选择本身也是一种排斥 如果选择不当 自己就眼看对方违约而无能为力 有时为争一口气 出境诉讼或仲裁 结果难以预料 执行更是大问题 进出口业务的较量 早在合同订立前的磋商中就开始了 合同落笔时 一般是胜负已分 诉讼与仲裁是商战的继续 和解可以在任何阶段达成 此时 诉讼与仲裁成为了商战的一种手段 要能认识到这一点 就会应对从容 才会在关键时刻有意识地使用这一招 七 程序先于实体 首先要注意时效的问题 这是法律的特殊设计 这是法律所能容忍的当事人可以懒的限度 也是出于司法资源不被滥用的考虑 现代法治要求的是法律上的真实 体现的是一种对程序公正的追求 因此 证据规则就具有了特别重要的意义 以程序保证结果 是最明智的选择 程序上乱或失误 多会导致结果的走样 程序是自我保护的重要武器 报关 报税 请示 登记等 程序的失误会有极为严重的后果 八 外贸工作者案头必备的书籍 规则未必需要背 但必须能够迅速查找到 要根据自己的特点 是很personal的事情 要经常看 不能置而不读 很多事情都是积累来的 外贸的事情突击成效不大 需要积累 九 法律思维 最高追求是平衡 而不是法律之剑落下 看法律的logo 便能受到启发 能使你居高临下 向对方晓以利害 在各个环节使对方不敢造次 预防重于治理 如果交易进入诉讼或仲裁 交易的各方一般都不是赢家 这是要未雨绸缪 尽量避免的 十 融会贯通 融会贯通的结果是游刃有余 在国际贸易的各个环节都得心应手 利润在化于无形的轻描淡写中轻松实现 外贸的技能讲究一种和谐和从容的进取 离开有条不紊就会是一种种 一次次冲动带来的损失 在暂时达不到融会贯通的情况下 要有意识借用别人的力量 作为企业 要营造团队的力量 成为企业文化的核心 作为个人 要融入团队 十一 做事要用心 不能愧对自己的工作 要能知大知小 何为大 本职工作为最大 用心为本 思变是水到渠成 切不可本末倒置 外贸中的许多遗憾 不是因为自己信息不通 不是因为自己技能不强 也不是因为自己知识不足 而是因为自己用心不够 做同样的事情 用心不同 结果就大相径庭 十二 对手是谁 国际贸易的运作 是一种大循环的格局 一项国际贸易交易从开始到完成可能演变得比较复杂 参与到贸易运行中的当时方会很多 因此 各种关系必须理清 一旦对各方关系的判断产生错误 后果将不堪设想 在分析的时候 如果自己的形象思