（诉讼法学专业论文）民事诉讼证明标准类型化考量.pdf

， 苏州大学学位论文使用授权声明 删幽f f f j | | l ineiiiiiljiillff。ii f 舢i l u l y 17 3 2 16 4 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 一 在年_ 月解密后适用本规定。 非涉密论文q 论文作者签名：盔王丕骛 日 导师签名： 期：如选、上 。一 民事诉讼证明标准类型化考量中文提要 “类型是我们取为标准的模范，类型一直比理念更优良，更遑论是比概念。 考夫曼 “证明的程度是要依据所要决定的事项、问题的性质以及价值来决定的，应 从实体法的正义和法的安定性的要求出发来加以斟酌。 新堂幸司 中文提要 不同的纠纷类别、同一类别纠纷中不同证明对象之间及实体要件和程序要件 之间对证明标准的要求并不是划的，而是可以调节的。现有研究囿于“程序本 位主义 和“非此即彼”思维模式的束缚，普遍认为证明标准是一个程序法问题， 并就证明标准究竟采取“一元制”抑或是“多元制 进行法理上的分析与论证， 而忽视了实体法对证明标准的微调，导致证明标准研究呈现过于笼统、抽象和单 一化的倾向，导致无法适应新型民事案件的涌现。本文拟从分析当下研究的争议 焦点入手，指出研究遇到的困惑及造成困惑的成因，详细分析证明标准类型化考 量的必要性和现实性，重新阐述证明标准建构的理路，突破传统诉讼类型对证明 标准建构设置的障碍，以实体法的目的及案件的个性化需求为标准，重构诉讼类 型，运用类型化的思维对证明标准进行考量，走向清单式的研究，实现证明标准 研究由“粗放型向“精细型 嬗变，建构“四层次 证明标准体系。 关键词：证明标准可调节性类型化盖然性 作者：李玉强 指导老师：胡亚球 o 【德】考夫曼： 类型与事物的本质兼论类型理论，吴从周译，学林文化事业有限公司出版1 9 9 9 年版， 第1 页。 回【日】新堂幸司著：民事诉讼法，筑摩书店1 9 7 4 年版，第3 3 8 页。转引自刘力、张力伟：我国民事诉讼证 明标准的类型化分析，资料来源：h t t p ：w w w s l s o 唱c r d a l l _ a b o u t j s p ? m a i ni d = 8 & i d = 0 0 8 0 0 0 0 3 5 0 ，访问日期 为2 0 0 9 年6 月1 3 号0 9 ：0 4 。 i a b s t r a e tc o n s i d e r a t i o nt h et y p eo f c i v i ls t a n d a r do f p r o o f c o n s i d e r a t i o nt h et y p eo fc i v i ls t a n d a r do fp r o o f ”t y p ei st a k e na st h es t a n d a r dm o d e l ，t h et y p eh a sb e e nb e r e rt h a nt h ec o n c e p t ，l e t a l o n et h a nt h ec o n c e p t ” ka u f m a n ”p r o v e dt ob et h ed e g r e ei st od e c i d et h em a t t e rb a s e do nt h ep r o b l e mo ft h en a t u r e a n dv a l u et ot h ed e c i s i o n ，f r o ms u b s t a n t i v el a wo fj u s t i c ea n dl a w , t h er e q u i r e m e n t so f s t a b i l i t yt ob ea p p r o p r i a t et op r o c e e d ” - k o i in e wc h u r c h a b s t r a c t d i f f e r e n tc a t e g o r i e so fd i s p u t e s ，t h es a m et y p eo fd i s p u t e sb e t w e e nd i f f e r e n t o b j e c t sa n dp h y s i c a le l e m e n t so fp r o o fa n dp r o c e d u r a le l e m e n t so ft h es t a n d a r do fp r o o f b e t w e e nt h er e q u i r e m e n ti sn o tu n i f o r m ，b u tc a l lb ea d j u s t e d l i m i t e db yt h ee x i s t i n g r e s e a r c h 。p r o g r a ms e l f i s h n e s s ”a n d e i t h e r - o r ”t h i n k i n go fb i n d i n g ，g e n e r a l l yc o n s i d e r e d s t a n d a r do fp r o o fi sap r o c e d u r a li s s u e ，a n dt ow h a ts t a n d a r do fp r o o ft ot h e ”o n e s y s t e m ”o ra ”m u l t i p l es y s t e m ”f o rl e g a lt h ea n a l y s i sa n da r g u m e n t ，w h i l ei g n o r i n gt h e s u b s t a n t i v el a wo ft h ef i n e - t u n i n go ft h es t a n d a r do fp r o o f , l e a d i n gt ot h es t a n d a r do f p r e s e n t a t i o nt o og e n e r a l ，a b s t r a c ta n dat e n d e n c yt o w a r d sas i n g l e ，l e a dc a nn o ta d a p tt o t h ee m e r g e n c eo fn e wc i v i lc a s e s t h i sp a p e ra n a l y z e sc u r r e n tr e s e a r c hf r o mt h es t a r tt h e f o c u so fc o n t r o v e r s yt l l a tm e ts t u d yt h ec a u s e so fc o n f u s i o na n dc a u s ec o n f u s i o n , a d e t a i l e da n a l y s i so ft h es t a n d a r dt y p co fc o n s i d e r a t i o nt op r o v et h en e c e s s i t ya n dr e a l i t y , a n dr e - s e ts t a n d a r do fp r o o fc o n s t r u c t i o nr o a d ，b r e a kt h r o u g ht h et r a d i t i o n a ll i t i g a t i o n 够p eo ns t a n d a r do fp r o o fc o n s t r u c t i o no fo b s t a c l e st ot h ep u r p o s eo fs u b s t a n t i v el a w a n dt h ei n d i v i d u a ln e e d so ft h ec a s ea st h es t a n d a r d ，r e c o n f i g u r a t i o na c t i o nt y p e ，u s et h e g e r m a n y k a u f m a n ：”t y p ea n dn a t u r eo ft h i n g s - a n do nt h et y p eo ft h e o r y , ”w ut r a n s l a t e df r o mt h ew e e k , h o k 1 a m ，c u l t u r e l t d p u b l i s h e dt h ei9 9 9e d i t i o n ，p 1 【j a p a n 】k o j iab e w c h u r c h ：”c i v i ll a w ”，c h i k u m ab o o k s t o r e1 9 7 4e d i t i o n ，p 3 3 8 c i t e di nl i ul i ，z h a n gl i w e i ： ”s t a n d a r do f p r o o f i nc i v i lp r o c e d u r et y p ea n a l y s i s ”，s o u r c e ： h t t p ：w w w s l s o r g c w a l l _ a b o u t j s p ? m a i n _ i d = 8 & i d = 0 0 8 0 0 0 0 3 5 0 ，l a s tv i s i t e d13j u n e2 0 0 9n o 9 ：0 4 1 1 c o n s i d e r a t i o nt h et y p eo f c i v i ls t a n d a r d o f p r o o f a b s t r a c t t y p eo ft h i n k i n go nt h es t a n d a r do fp r o o ft oc o n s i d e r , a n dt os t u d yt h el i s to fs t y l et o a c h i e v et h es t a n d a r do ft h e ”e x t e n s i v e ”t o ”f i n e t y p e ”e v o l u t i o n ，c o n s t r u c t i o no ft h e ” f o u rl e v e l s ”p r o o fs t a n d a r ds y s t e m k e yw o r d s ：s t a n d a r do fp r o o f ；a d j u s t a b i l i t y ；t y p e ；p r o b a b i l i t y i l w r i t t e n b y ：l iy uq i a n g s u p e r v i s e db y ：h uy aq i u 目录 引 言：”1 第一章民事证明标准的困境分析2 一、国内外研究现状及争论的焦点2 二、研究的困境4 三、研究困境的成因6 ( 一) 成文法中心主义的束缚6 ( 二) 传统诉讼类型划分的局限7 ( 三) 本体论事实、认识论事实和价值论事实的混淆8 ( 四) 实体法考量的缺位9 第二章证明标准的类型化理路_ 一1 1 一、类型化考量的必要性1 1 ： 二、类型化考量的现实性1 2 ( 一) 多元化证明标准建构的历史考量- 1 2 ( 二) 证明标准多元化的法律文本基础1 2 ( 三) 证明标准多元化的实践性建构需求1 5 三、证明标准类型化阐述的理路1 6 ( 一) 可调节性理论1 6 ( 二) 类型化思维18 第三章证明标准类型化的基础2 1 第四章证明标准的类型化重构2 4 一、一般权利义务确定追求型“2 4 二、合目的性、妥当性判断追求型2 5 ( 一) 古典型事件群：2 5 ( 二) 现代型事件群2 7 ( 三) 涉嫌刑事犯罪的民事事件群2 9 三、简速裁判强烈追求型- 2 9 结语3 2 参考文献3 3 攻读学位期间公开发表的论文3 6 后记3 7 民事诉讼证明标准类型化考量引言 引言 近年来，我国民事诉讼法学界继刑事诉讼证明标准研究热之后，反思自身的 诉讼特征与规律，进行深耕细作，终于达成了“盖然性证明标准的共识，并被 司法解释所吸纳，一反刑事诉讼证明标准理论“一统天下”的霸主地位，为诉讼 证明标准科学体系的建构切开了一个口，可谓具有里程碑的意义。关于证明标准 的学术讨论已经形成了争鸣之势。从证明标准学术争鸣的景象，可以看出理论上， 法律学家们对此概念仍是模糊不清，或者说是没有定论的。证明标准研究的繁荣 景象是司法精细化的特征之一，但是繁荣的背后却蕴含着杂乱无章，百家争鸣之 间缺乏正常的学术对话，理论的讨论无法落实到具体规则的研究与探讨，这样的 研究缺乏实践理性，无法回应司法实践的需要。曾有学者对高级、中级、基层三 级法院法官对证明标准的看法进行实证调查，得出结论：“省、中、县三级法院7 6 人中6 8 人认为确立刑事证明标准的判例指导制度是可行的。” 刑事诉讼证明标准 尚且需要建立判例指导制度，案件类型更趋复杂的民事诉讼更加需要建构多元化 的证明标准体系。鉴于当前证明标准的研究囿于“程序本位主义 的框架和“非 此即彼 的思维模式，研究集中于域外经验的介绍和抽象概念的辩析，研究呈现 “零散化”，有进一步研究和探讨的空间。 o 正如李浩教授所言：“证明标准虽然极其重要，但当被问及证明标准时，即便是经验丰富的司法人员也常常 感到在理论上难以清楚说明，在实践中不易把握。”参见李浩：证明标准新探，载中国法学2 0 0 2 第4 期，第1 2 9 页。英国学者雷德梅尼有同样的论调：证明标准看起来像是证据法上最简单的概念之一，只须 稍加解说和例证即可。但揭去这层表象，最基础的证明概念和全然更为复杂的现象就显露出来。参见齐树 洁主编：英国证据法，厦门大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第2 0 1 页。 o 李玉华、姜阀、张贵军：关于刑事证明标准的调查与分析，载陈光中主编：刑事司法论坛( 第一辑) ， 中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第2 5 8 页。 l 第一章民事证明标准的困境分析 民事诉讼证明标准类型化考量 第一章民事证明标准的困境分析 一、国内外研究现状及争论的焦点 在中国民事诉讼法学研究的进程中，证明标准一直是一个极为热门的课题。 早期的研究主要集中于证明标准概念的辨析和域外证明标准理论的引进。自2 0 0 1 年民事诉讼证据规定颁行以来，第7 3 条的规定给充满争议的证明标准暂时 画上了一个句号。理论界与实务界一致认为，这一规定第一次明确将“较高程度 的盖然性 作为了我国民事诉讼的证明标准。“较高盖然性”的民事证明标准的确 立，打破“案件事实清楚，证据确实充分 一元化证明标准“一统天下 的局面， 这既契合民事诉讼证明的规律，又在民事诉讼证明过程中体现了当事人主义与人 权保障理念，同时也为民事诉讼研究朝精细化与个性化研究迈出了坚实一步。学 术研究的焦点随之转移至对证明标准能否建构、证明标准是否具有阶段性及证明 标准体系的建构与如何量化的诠释。关于证明标准的建构，有人认为是一个“乌 托邦 ，有学者在介绍了英美法系国家学者在事实认定中运用统计学和概率理论的 努力之后指出：“诚然，以上概述并非对证明标准具体方法的穷尽，但已经可以看 出，人们对高度盖然性标准使用的两个路径：一是细化，试图使盖然性这一抽 象化标准能够具体化；二是客观化，试图使证明度能够摆脱证明判断者的主观意 识。但笔者认为这些努力都只能归于失败，证明标准本身就是一个不可能完成的任 务，这种企望只能是一种空想。” 有人认为是“一座金山 ，指出：“一个好的诉讼 证明科学理论，应该能够从中演绎出针对特定案件的简化模型，而且任何一个侦 查人员或法官，都可以在理解的基础上进行操作。更重要的是，这种具有法律效 力的操作，要从即使异常深刻的理论中，化解出普通人们在日常生活中能够理解 和感知的浅显道理，而使公众也都能够理解裁判结果中那个7 0 的确切含义。 它同时也应该为诉讼提供一个明确的证明标准。 关于证明标准体系的建构，大 。在中国期刊网上以“民事诉讼证明标准”为关键词检索，仅仅1 9 9 4 2 0 1 0 年发表的论文就多达2 5 5 篇。 o 第7 3 条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院 应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大 的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规 则作出裁判。” o 张卫平：证明标准建构的乌托邦，载法学研究2 0 0 3 年第4 期，第6 6 页。 回刘吴阳：诉讼证明科学，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第8 页。 2 民事诉讼证明标准类型化考量第一章民事证明标准的困境分析 部分民诉学者都认为诉讼证明标准应当实行多元制。但是，对于民事诉讼具体应 采用什么样的证明标准存在不同的观点：王圣扬1 9 9 3 年发表在中国法学第3 期的论诉讼证明标准的二元制，认为应当采取与英美法系相同的证明标准。李 浩1 9 9 9 年发表在法商研究第5 期的民事诉讼证明标准的再思考、郝振江 2 0 0 0 年发表在现代法学第5 期的民事诉讼证明标准、中国政法大学杜闻的 硕士论文论民事诉讼证明标准、清华大学陈杭平硕士论文证明标准研究、 冷根源2 0 0 0 年发表在政治与法律第5 期的论英美证据法上的民事证明标准、 牟军2 0 0 2 年发表在法商研究第4 期的民事证明标准论纲都一致认为应当 针对不同的证明对象适用不同的证明标准。此外，还有一种观点认为，民事诉讼 证明标准应当采用法律真实的证明标准，如韩象乾1 9 9 6 年发表在政法论坛第 2 期的民、刑事诉讼比较论；裴苍龄1 9 9 9 年发表在法商研究第5 期的制 定证据法典刻不容缓认为应当采用实质真实说。王学棉的博士论文证明标准 研究以民事诉讼为中心认为证明标准有三个：最高、中等与最低的证明标 准构成，分别对应三个不同的证明对象( 程序法事实与证据法事实、一般的实体 法事实、特别重要的实体法事实以及外国法规、地方性法规等) 。值得注意的是， 还有学者从逻辑学的视角来建构一个完整的真的标准体系。张继成先生在吸收符 合论、实效论、融贯论、语义论等真理学说的理论精华并对客观真实说、法律真 实说等证明标准进行批判性继承的基础上，建立了由真的保证性标准、真的核证 性标准、真的有效性标准和真的合理性标准的完整体系，认为这才是科学的体系， 也是司法实践应当遵循的体系。此外，还有学者就证明标准是否具有阶段性展开 了讨论，有学者认为证明标准有三个特点：层次性、阶段性、主观性 。有的学者 认为具有无形性、主观性和客观性、法律性、模糊性、最低性、多元性与阶段性 。 关于证明标准如何量化的努力，主要有以下几种观点：一、刻度盘理论；二、科 林斯定律( 运用统计和概率的方法) ；三、贝叶斯定理； 四、拟制第三人理论；o o 详见张继成诉讼证明标准的科学重构，载中国社会科学2 0 0 5 年第5 期。 。i 席建林：论我国民事诉讼证明标准的重构，载曹建明主编：诉讼证据制度研究，人民法院出版社2 0 0 1 版，第3 9 1 - 3 9 2 页。 o 李浩：证明标准新探，载中国法学2 0 0 2 年第4 期，第1 2 9 - 1 3 4 页。 囝f 德】汉斯普维庭现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 0 年9 月版，第1 0 4 页。 【日】小林秀之：证据法，弘文堂1 9 9 6 年版，第7 3 页。转引自张卫平证明标准建构的乌托邦，载法 学研究2 0 0 3 年第4 期，第6 6 页。 o 雷万来：民事证据法论，台湾瑞兴图书股份有限责任公司1 9 9 7 年版，第1 2 0 页。 由【德】汉斯普维庭现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 0 年9 月版，第9 4 页。 3 第一章民事证明标准的困境分析民事诉讼证明标准类型化考量 五、预期效用性理论；六、确信度理论圆。 随着研究的深入，学术界争论的焦点集中在以下两个方面：( 一) 证明标准： 程序问题抑或实体问题i 大部分学者认为证明标准是一个程序法问题，因此囿于 程序法框架内进行研究，而忽视了实体法对证明标准的微调。值的注意的是，已 有部分学者已经认识到证明标准不仅仅是一个程序法问题，同时还是一个实体法 问题。离开实体法研究程序问题是不完整的，是有缺陷的。如有学者通过对域外 性骚扰事件证明标准进行研究，认为，“性骚扰事件中，给受害人带来的更多的是 一种精神上的损害，这种损害常常难以证明，同时，损害本身对于查明事实也没 有多大的帮助。宜采用一般盖然性证明标准。 ( 二) 证明标准体系：一元制抑 或多元制。随着证明标准“泛刑事化”的突破，民事诉讼学者先后提出了一元制 的、二元制、三元制，甚至多元制的证明标准学说，呈现百家争鸣的态势。随着 诉讼研究的精细化，传统的证明标准一元制受到巨大的冲击。如有学者通过研究 人事诉讼程序，认为“普通诉讼程序因追求形式真实主义，其判决之效力具有相 对性，即只对本案当事人有拘束力，对社会之第三人无拘束力，而人事诉讼程序 因追求实质正义，其判决之效力具有绝对性，即判决具有对世效力，不仅拘束本 案当事人，而且对第三人也有拘束力。 显然，该学者认为如果对所有案件采取 一个证明标准并不符合民事诉讼规律。 二、研究的困境 证明标准的合理设置不仅是法官形成心证作出判决达到定纷止争的关键，而 且还是当事人开启诉讼程序寻求司法救济接近正义的门槛。从以上学术史的简单 回顾，理论界与实务界都试图建构证明标准体系，以及时回应现实社会的迫切需 要、迎合时代发展的潮流，以为民众提供“无漏洞的权利救济”。但是，学术研究 “繁荣”的背后蕴含重复耕作之嫌，面临时代变迁引起的新问题，现有的研究陷 、 入了困境： 第一，研究方法上? 当下的研究遵循的是一个“非此即彼式 的思维模式， 认为一个标准可以放之四海而皆准，这无疑是裁剪了丰富多彩的大干世界。这种 。吴杰： 英美法系民事诉讼证明标准理论研究，载法律科学2 0 0 3 年第4 期，第1 0 0 页。 。刘昊阳：诉讼证明科学，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 8 页。 。田平安、骆东平：论性骚扰案件的证明标准，载陈光中、汪建成、张卫平主编：诉讼法理论与实践 司法理念与三大诉讼法修改，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第7 8 8 页。 。陈爱武：人事诉讼程序研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 3 页。 4 民事诉讼证明标准类型化考量第一章民事证明标准的困境分析 思维指导下的证明标准研究无疑会陷入这样一种怪圈：学者们乐此不疲地投入到 建构证明标准的研究浪潮之中，企图寻找一个普遍适用于各种行为、事件和因果 关系的法律概念，当遇到新案件显得力不从心时又赋予概念新的解释，常常变成 对概念的再定义，这种无限回溯的艰苦历程面对崭新的案件时又必然遇到新的困 境，这其实陷入了“抽象概念思维 的陷阱。如果不转变研究的思维模式，概念 定义的无止境带来的不仅仅是研究上的混乱，对司法实践也没有多大的实际意义。 方法的迟顿是阻碍民事诉讼法向纵深方向发展的主要原因之一。从法学方法论的 角度看，最近几十年来，大陆法系的许多国家( 德国、法国以及北欧的一些国家) 几乎一直都走扬弃概念思维、积极探索新的法律适用方法的道路上。例如，在当 代法哲学思潮中先后出现的“目的论的考量”、“利益衡量 、“自由法运动”、“须 具体化的原则”以及“类型思维 等，都是为了追寻具体合理的“解决方案”而 对法律适用新方法进行的有益探讨。特别是晚近出现的类型思维，因其在实践中 已经替代概念思维而成为民法学、刑法学等学科的主流思维方法，影响极为深远。 德国刑法学家考夫曼教授甚至断言：“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否 正确地掌握类型。 第二，研究内容上：当下的研究遵循的是一个“程序本位主义”的思维模式， 把眼光局限于程序法而却不关注实体法的相关规定，这不是闭门造车就是眼界狭 隘，抑或是门户之见。司法实践早已证明，对证明对象采用一个统一的高标准在 实践中十分困难，因为某些问题是难以查证的，而且就诉讼效率而言，普遍采用 高证明标准使诉讼十分不经济。已经有学者对此进行了实证调查：在6 3 件民事案 件中，法官判定属于事实清楚，证据充分或者事实基本清楚，足以认定的只有2 2 件，占3 4 9 。以下几种情况法官也认定了一方当事人主张的事实：一是根据证据 基本可以确信的( 7 件，占1 1 1 ) ；二是双方当事人对事实没有争议的( 7 件，占 1 1 1 ) ；三是间接证据基木能够形成锁链( 2 件，占3 2 ) ；四是按照证明责任分 配原则对方证明不足( 2 3 件，占3 6 5 ) ；五是法官推定事实存在的( 1 件，占1 6 ) 。 不同的诉讼案件在有限的司法资源的限制下，其对程序保障的需要亦有偏重，不 同的案件依其个性及特点所需要的程序保障是不一样的，对证明标准的要求亦不 相同。不同类型案件的个性和需求考量寄于实体法之中，因此必须考量实体法的 回 德 亚图考夫曼：类推与“事物本质”兼论类型理论，吴从周译，学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第1 1 5 页。 国胡建萍：证明标准问题司法实务考察，载陈光中、江伟主编：诉讼法论从( 第七卷) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 5 0 页。 5 第一章民事证明标准的困境分析民事诉讼证明标准类型化考量 规定。比如，“商事诉讼和民事诉讼作为程序法，它们有共通的价值取向。例如， 它们都追求人格尊严、自由、公正、效益等内在价值。然而，商事诉讼和民事诉 讼相比，有着自己更突出的价值追求。商事诉讼更加追求效率、更加重视对商业 利益的维护。在这方面，我们可以看到商事诉讼更加偏爱这些提高诉讼效率的制 度：严格的举证责任；较短的诉讼期间；更多的行为保全；逾期失权；对上诉审 严格限制；一调解、简易程序的经常使用等等。审判程序烦琐，不确定因素自然会 增多，审判的可预期性当然降低。所以，审判程序必须简便易行。同时，简便易 行的程序将大大缩短审判的时间。对于商人而言，时间具有特别的意义。谁更能 更有效和更充分地利用时间，谁就能更好地实现自己的营利目的。 对此类案件 群就不宜采用普通民事案件群的证明标准，而应采用较低的证明标准。如果不区 分民商事合同关系，强行将适用于商人的标准来要求民事主体，那就意味着民法 上的人都将始终在战场上生活，必须时时高度谨慎，否则将要承担责任。 三、研究困境的成因 ( 一) 成文法中心主义的束缚 ： 美国学者埃尔曼曾言：“法律文化的重心和它发展的主要动力不应在由政府设 置的司法制度中寻求，而应见之于社会本身。 事实上，任何一项法律制度的建 立与变革无不是各种社会因素共同作用的结果。“1 9 9 1 年民事诉讼法系在我国 市场经济和商事活动还不繁荣的计划经济时期制定的，即在商事立法实施前颁行 的。换句话说，我国的民事诉讼程序，系计划经济时代的产物，它主要不是为了 解决商人间的商业纠纷，而是解决婚姻、一般民事侵权等传统民事纠纷，它以简 单的经济关系和社会结构为基础，以计划经济体制下政府干预、保护或取代个人 权利与责任为背景，以满足民事主体基本生存权利为主要价值取向，以解决简单 的民事纠纷为基本功能。因此，可以将其定位为民事型主导的诉讼程序 。 从立法的本源上看，三大诉讼法创立之初，立法者并没有注意到证明标准的重要 性与特殊性，为三大诉讼统一设定了一个标准“客观真实”。在这种仓促立法的过 程中，需要长期司法实践累积方可形成的诉讼类型制度自然无法引起立法者的关 注，反映在文本上就是立法上的阙如。那么，关于证明标准的个性化面向研究的 。樊涛、王延川： 商事责任与追诉机制研究以商法的独立性为考察基础，法律出版社2 0 0 8 年版，第 1 2 5 页。 。【美】埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 0 页。 。江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第3 5 9 页。 6 一_ 一_ _ 民事诉讼证明标准类型化考量第一章民事证明标准的困境分析 缺失也在情理之中。“民事诉讼体制的建立如果以民事诉讼法为基本标志，那么我 国民事诉讼体制的历史其实并不长，但我国的民事诉讼体制依然面临转型的问题； 因为我国民事诉讼体制的重建是在我国社会转型初期，而法律体制的建构总是滞 后于社会变化，因此我们实际上是按照非转型时期的模式和观念来建构我国的民 事诉讼体制。社会转型之后，民事诉讼体制转型的压力就通过社会发展的非适应 性逐步显现出来了，民事审判改革要求的急切性就在一定程度上表明了这种转型 的压力。”o 将证明标准体系的建立寄望于立法者身上的强制性制度变迁模式的选 择，注定了我国证明标准体系的设计必然仍局限于证明标准“一元制 而展开， 而无法及时回应社会对立法的需求。面对瞬息万变的社会形势，新情况和新问题 不断涌现，大量新型案件纠纷涌入法院凸显“法律真空。面对这些新型的案件， 法官终究不能袖手旁观、听之任之，否则社会关系难以稳定。为了回应社会的发 展，世界各国通行的办法是积极发挥法官的能动性，即奉行司法能动主义。但就 我国现行民事诉讼法的规定而言，立法者所希冀的实际上是一种有限度、有节制 的审判权，这从立案标准的框定限制上就可以看出。一方面，对于司法能动主义 的理解存在误差，将司法能动主义 与司法擅断相联系，认为如果奉行司法能动主 义会导致司法权如同洪水猛兽般地篡夺立法权和侵蚀行政权；另一方面，法院基 于业绩和效率的考虑，民事审判的实际行动进一步强化了这种观念，法院能不受 理就不受理、能够调解的就不采用判决结案即是明证。这种“多一事不如少一事 的普遍心态是司法克制主义的典型反映。问题在于，在当下中国，这种消极的司 法克制主义已经无法面对民事诉讼的新课题。 ( 二) 传统诉讼类型划分的局限 我国民事诉讼法继受德国诉讼类型划分的通说，按照原告主张诉讼请求的样 态划分为：给付之诉、确认之诉和形成之诉。但以这一标准进行的诉讼类型划分 不利于“正视各种类型互异之民事事件，往往各有其不同之个性、特征，而且因 个性、特征之差别，各该事件需求满足之程序法上基本要求亦未必相同。为追求 。张卫平：转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析( 修订版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 7 页。 o 按照制度经济学的理论，根据推动力量的不同可以将制度变迁分为强制性制度变迁和诱致性制度变迁两种 模式。其中，诱致性制度变迁指的是一群( 个) 人在响应由制度不均衡引致的获得机会时所进行的自发性 变迁；强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。参见林毅夫：关于制度变迁的经济学理论：诱制变 迁与强制性变迁，载【美】r 科斯等：财产权利与制度变迁，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第3 7 4 页。 四司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤 其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平一即保护人的尊严。参见【美】克里斯托弗。沃尔夫：司 法能动主义：自由的保障还是安全的威胁，黄金荣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 7 第一章 民事证明标准的困境分析民事诉讼证明标准类型化考量 各该事件审理方式之具体妥当性，应从利益衡量之观点，就各该基本要求之重要 性与相关程序法之机能以达成该等要求之实用性等关联事项，加以比较衡量，藉 以重新探寻解决问题之基本方向，并把握有关特定类型民事事件之审查应如何适 用程序法理之判断标准。”所以，传统诉讼类型划分无法指导证明标准“多元化 设计。况且，这一传统的诉讼类型划分本身是否科学尚无定论。有学者指出：“形 一成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念，就其本来意义而言，只存 在实体法上的形成之诉，即形成诉权的形成之诉。诉讼类型三分说将诉讼类 型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的，权利保护请求权说的废弃使与形 成权相对应的形成之诉失去了存在的基础。而认为形成之诉由法院通过判决直接 变更法律关系的观点，显然违背了审判权的本质和法院的任务。形成之诉与给付 之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征，实质上是其审判 对象形成权本身的特性，且趋于模糊。法院在形成之诉中的主要任务是确认 原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当 然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已。因此，作为诉讼类型的形成之 诉并不独立存在；而实体法上的形成之诉其实质属于确认之诉，至多属于确认之 诉的特殊情形。”圆另有学者指出：“时至今日，这种分类方法是否完善，实值研究， 盖就事件之起诉程式及诉讼程序而言，此三种诉讼无甚不同。惟诉讼之解决，贵 在迅速、公正与省时。在此目的下，有无按诉讼之性质，依不同起诉方式与诉讼 程序，予以迅速、经济而又合乎程序保障的处理之可能? 如何分类? 如何定其程 序，应属民事诉讼法的新课题，有待将来的研究发展。 正是由于诉讼类型划分 的不科学性导致证明标准过于抽象“单一 化，造成价值中立的空洞化。 ( 三) 本体论事实、认识论事实和价值论事实的混淆 证明标准研究曾经囿于“客观真实 与“法律真实”的论争不能自拔，主要 是受泛哲学化理论的影响。但是，“哲学观点只解决形而上的问题，证据学需要科 学哲学及其科学逻辑来阐明经验法则这是一种界于形而上与形而下的元科 学。”“科学逻辑的观点可以帮助我们理解西方证据学思想中的形式观点，也有 助于我们区分证据学的价值因素和形式因素。分不清两个因素是证据学和诉讼研 。邱联恭：程序制度机能论，三民书局1 9 9 8 年版，第7 6 页。 。陈桂明、李仕春：形成之诉独立存在吗? 对诉讼类型传统理论的质疑，载法学家2 0 0 7 年第4 期。 。陈计男：民事诉讼法论( 上) ，三民书局2 0 0 6 年9 月修订版，第2 1 7 页。 囝张成敏著：案史晒文经典与逻辑，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 6 1 页。 8 民事诉讼证明标准类型化考量 第一章 民事证明标准的困境分析 究的混乱，也是阻碍我们探讨专门方法论的要源。从科学哲学角度看，客观真实 与法律真实的理论纷争可以通过对事实的定义而消除。在科学哲学上，事实 有两种定义：事实1 ，客观真实，是现象、事件事物本身，是不以人的意志为转移 的，能为意识所反映的对象。理论上看，这是本体论的事实。事实2 ，科学事实， 又称经验事实或实验事实，是作为某种特殊经验陈述或判断，其中描述着被认识 的事件和现象，它是人们关于事物比较直接比较确实的知识，理论上讲，这是认 识论的事实。事实3 ，法律事实，即裁断事实在诉讼中是由法官依据法律和客观性 而认定的事实。裁断必然包含个人或者集体意志，裁断事实的首要特征是利用意 志来表达事实。”“事实3 ( 法律事实) 与事实2 ( 科学事实) 之不同在于： 前者是在限定认识边界的情况下，在主观反映体系法定化的甚至有时道德化的情 况下，裁断者所产生的认识结果，后者本质上反对这些限制。事实3 只能参照却 绝不宣绝对采用哲学和科学的怀疑主义和自由观点，除非诉讼给予你像科学探索 那样的任意延长的时间坐标。总之证据学评价中所用的事实一定不能与本体 论的客观事实等同。因为，意志是双刃的，它可能强奸事实真理，也可能和事实 真理结成完美的婚姻。 由于受时空条件等因素的影响，对事实的采集不可 能无限制地进行，定案的证据材料只能在法律规则允许的范围内尽可能地接近客 观真实。因此，客观真实是证明标准的理想标准，而法律真实是证明标准的法律 形式，二者并不是科学证明标准的实质内核。 ( 四) 实体法考量的缺位 依据中华人民共和国民事诉讼法第3 条规定：人民法院受理公民之间、 法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉 讼，适用本法的规定。可见，我国的民事诉讼采取民事财产纠纷和身份纠纷混同 审判的模式，并没有针对实体法特定法律关系的特性和需求来设置相应的程序， 不存在专门的家事审判程序、票据审判程序等，由此导致很多纠纷不能得到最适 当的解决。学者们受“程序本位主义? 的影响，就程序而论程序，局限于程序法 的视角研究证明标准。由于受“重实体，轻程序 的“毒害”，程序法学者高举程 序独立价值观，大谈程序，以彰显程序的主体性价值，甚至断言“程序是实体法 之母 ，导致研究陷入了概念法学、形式法学、程序本位主义的误区。受此影响， 国张成敏著：案史西文经典与逻辑，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 6 2 1 6 3 页。 o 张成敏著：案史西文经典与逻辑，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 6 4 页。 9 第一章民事证明标准的困境分析 民事诉讼证明标准类型化考量 程序法学者在研究证明标准时，忽略了实体法关于证明标准的规定，比如对于一 些特殊的案件，实体法通过明文规定或是推定的方式来提高或者是降低了证明标 准。如果固守“较高盖然性”证明标准，“一刀切将此标准应用于所有案件，显 然是有失公允的。“民事诉讼法学经历了民事实体法附属地位发展成为独立部门学 科的阶段，但是民事诉讼法以解决民事争议为目的，民事诉讼过程是民事实体法 与民事程序法共同作用的场，程序制度的设计不可能脱离程序旨在保障的实体权 利本身，也就不能脱离民事实体法。由于我国市场经济起步较晚，商事立法远 远滞后于民事诉讼程序立法，导致计划经济体制下的民事诉讼程序存在结构性弊 端。“从诉讼程序上看，我国没有独立的、统一的商事诉讼程序。除了某些领域的 商事诉讼，如海商案件及破产案件，设有相对独立的诉讼程序外，绝大部分商事 诉讼案件，如发生在公司法、票据法、证券法、期货交易法等领域的商业纠纷， 都是适用民事诉讼法规定的普通诉讼程序审理的。令人遗憾的是，2 0 0 8 年4 月1 号开始施行的民事案由规定，仍将与公司、证券、票据等有关的商事纠纷 贯以民事纠纷的案由，并未适用商事纠纷的概念。”，正是由于实体法考量的缺位， 加之民事程序的结构性弊端，导致证明标准的研究过于单一化和笼统化，无法满 足民事诉讼实践发展的需求。 o 陈桂明、待东波：试论民事诉讼法学的进路一以2 0 0 6 年研究成果为对象的总结与分析，载 中国法 学2 0 0 7 年第2 期，第1 6 8 页。 。樊涛、王延川：商事责任与追诉机制研究以商法的独立性为考察基础，法律出版社2 0 0 8 年版，第 1 2 9 - 1 3 0 页。 l o 民事诉讼证明标准；型化考量第二章证明标准的类型化理路 第二章证明标准的类型化理路 二、类型化考量的必要性 一由于受“重实体，轻程序”观念的毒害，程序法学者高举程序独立价值观， 大谈程序，以彰显程序的主体性价值，甚至断言“程序是实体法之母”，导致研究 陷入了概念法学、形式法学、程序本位主义的误区。受此影响，程序法学者在研 究证明标准时，忽略了实体法关于证明标准的规定，比如对于一些特殊的案件， 实体法通过明文规定或是推定的方式来提高或者降低了证明标准。如果固守“较 高盖然性证明标准，“一刀切”将此标准应用于所有案件，显然是有失公正的。 证明标准的研究不仅仅是一个单纯的程序问题，必须深入考察实体法的旨趣。证 明标准的设置并不仅仅是一个原点，而是一条曲线。这个刻度应当随着诉讼题材 的不同，事件性质的轻重和判决结果的影响力大小而有所不同。证明标准不仅仅 是属于程序法的