（民商法学专业论文）论营业质权(2).pdf

摘要 本文试图运用历史分析、比较分析等方法，对营业质权的基本问题 做一系统研究。笔者通过对我国历代及其他国家和地区营业质权制度的 历史沿革、立法情况进行比较分析，探讨营业质权的涵义、特征、性质、 社会功能、价值取向、设定、效力、消灭等涉及营业质权制度的一系列 基本问题，并在此基础上提出完善我国营业质权立法的具体构想，以达 到构建一套完整的营业质权理论体系，设计一套完整的营业质权使用规 则的目的。 全文共分为四个部分： 第一部分，对营业质权进行了概括性的说明。首先以对营业质权的 概念阐释为前提，对营业质权与当、典当的基本关系给出界定，认为现 今我国的典当业有自身的独特性。接着通过对营业质权法律特征和营业 性特征的分析，将营业质权界定为一种以移转占有为担保而提供借贷的 质权，认为它在本质上属于一种特殊的担保物权。其次，对与营业质权 相近似的制度进行了比较分析，以进一步加深对营业质权的全面认识。 再次，结合营业质权的具体规范，分析了当事人在设定营业质权时的价 值追求，认为安全、效率、公平三大目标为其价值取向。 第二部分，对营业质权制度的历史沿革及其在各国法律中的立法状 况进行了考察。首先，对英美等国家及瑞士的立法状况分别进行了阐述， 重点介绍了英美国家的典当实践和瑞士民法典的立法特点。其次， 分析了我国古代、近代、我国台湾地区及我国当代营业质权制度的立法 现状，指出了现行典当管理办法所具有的特点。在以上的分析中， 将研究的重点定位在营业质权的利率标准，标的范围及营业质权人的行 业定位等方面。 ， 第三部分，分析了营业质权的设定及消灭制度。首先从营业质权的 主体、客体方面入手，对营业质权的标的做了分析。其次，对营业质权 设定中的质当、收当、续当进行了详细的介绍，接着对营业质权人的权 利义务，质当人的权利义务分类作了概括并分析了营业质权的效力范围。 再次，重点介绍了回赎、绝当等影响营业质权消灭的重要制度。 第四部分，首先分析了我国建立和健全营业质权制度的重要意义。 其次、结合我国典当业的立法实践，认为应在物权法中设立营业质权一 节，并制定专门的行业立法，以完善其立法体例。接着对在我国物权法 ( 草案) 中营业质权制度的具体构建提出了立法建议：对营业质权的标 的范围的扩展进行了分析，认为质权的标的就是营业质权的标的；营业 质权应该保留流质契约规则；设计了营业质权在物权法( 草案) 中的具 体条文并对营业质权配套制度的完善规则提出了建议。通过以上建议以 期对我国物权法的制定及将来典当业的特别立法有所裨益。 关键词：营业质权；流质契约；典当 中图分类号：d 9 1 3 a b s t r a c t a l la t t e m p t st ou s eh i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fm e t h o d s f o rd o i n gb u s i n e s s p l e d g eas y s t e m a t i cs t u d yo ft h eb a s i ci s s u e s e x p l o r e b u s i n e s sp l e d g en a t u r e ，v a l u eo r i e n t a t i o n ，e f f e c t i v e n e s sa n db u s i n e s sp l e d g e b a s i ci n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t s ，t h r o u g ho u rh i s t o r y , a n do t h e rn a t i o n a la n d r e g i o n a ld e v e l o p m e n to f b u s i n e s s p l e d g e a c o m p a r a t i v ea n a l y s i s o f l e g i s l a t i o n a n do nt h i sb a s i st oi m p r o v eo u rb u s i n e s sp l e d g el e g i s l a t i v ei d e a s t oa c h i e v eac o m p l e t es e to fb u s i n e s sp l e d g et h e o r e t i c a ls y s t e m ，d e s i g na c o m p l e t eb u s i n e s sp l e d g eu s er u l e s t h ef u l lt h e s i si sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s ： t h ef i r s tp a r to fab r o a db u s i n e s sp i e d g es t a t e m e n t f i r s tt oi n t e r p r e tt h e c o n c e p to fb u s i n e s sp l e d g eb a s i st h r o u g hb u s i n e s sp l e d g ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h e n a t u r eo ft h ea n a l y s i sw i l lb ed e f i n e da sab u s i n e s sp l e d g et r a n s f e rp o s s e s s i o n t op r o v i d el o a ng u a r a n t e e sf o rt h er i g h tt oq u a l i t y , w h i c hi n e s s e n c ei sa s p e c i a ls e c u r i t yi n t e r e s t s s e c o n d ，s i m i l a rt ot h eb u s i n e s sp l e d g ea c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fs i m i l a rs y s t e m s o n c ea g a i n ，c o m b i n i n gb u s i n e s s p l e d g es p e c i f i cn o y i t i st h a tt h es a f e t y , e f f i c i e n c y , e q u i t yo b j e c t i v e sf o rt h e t h r e ev a l u e s t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h eh i s t o r i c a lo r i g i n sa n di t sb u s i n e s sp l e d g e n a t i o n a ll a w si nt h ec o u r s eo f e v o l u t i o nf o r t h ei n s p e c t i o n f i r s t t h eu s a n d o t h e rc o u n t r i e sa n do u rp r e v i o u s l e g i s l a t i v e b u s i n e s s p l e d g es i t u a t i o n d e s c r i b e d s e c o n d l y , t h ea b o v ea n a l y s i st h a tt h eq u a l i t yo ft h er e s e a r c h f o c u s e do nt h es t a n d a r dr a t e ，s u b j e c ta r e aa n dp a w n i n gb u s i n e s sp o s i t i o n i n g ， a n ds oo n t h et h i r dp a r t ，a n a l y s i so fb u s i n e s sp l e d g et oaq u a l i t y s y s t e ma n d e l i m i n a t i o n i nt h ef i r s ts e to fp l e d g er u l e s s e c o n d l y , m en a t u r eo fi d e n t i t y d o c u m e n t s ，t ot h en a t u r eo ft h ec o n t r a c t ，c o n t e n t ，f o r mo fal e g a la n a l y s i s a n a l y s i so ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h es c o p ep l e d g e o n c ea g a i n ，t h i n k i n gt h a t w i t ht h ea d v a n c e m e n to fo u rs o c i e t y , s h o u l db e r i g h t i nb u s i n e s sp l e d g e s u b i e c t 。a n a l y s i so ft h e b u s i n e s s p l e d g e e f f e c t i v e n e s s t h er i g h t s a n d o b l i g a f f o n so ft h ec o n t r a c t i n gp a r t i e s f i n a l l y , a l l a n a l y s i so ft h er i g h t t o e l i m i n a t i o n p a r tf o u r ，a n a l y z e dt h ed e v e l o p m e n to f b u s i n e s sp l e d g es i g n i f i c a n c e i n m yp a w n i n gb u s i n e s sl e g i s l a t i v ep r a c t i c e f r o m b o t ht h er i g h tc a s e sa n d 1 e 西s l a t i o nr e l a t e ds y s t e m s ，r e s p e c t i v e l ye x p l o r e di m p r o v eo u rq u a l i t yo ft h e s y s t e man u m b e ro fw a y s ，a n d an u m b e ro fl e g i s l a t i v ep r o p o s a l sw i t hav i e w 幻m e 南舢u j a t o fo u rr i g h t sl a wa n dt h ef u t u r eo ft h es p e c i a ll e g i s l a t i v e p a w n i n gb e n e f i t k e y w o r d s ：b u s i n e s sp l e d g e ； m o r t g a g eo f g o o d si nf l o w ；p a w n 、营业质杈概说 引言 营业质权就是从事质押营业者在具体质押关系中所享有的质权，在实践中它以 当铺或典当行的形式存在。营业质权以小额质押借贷的方式满足社会对资金的需求， 弥补主流金融行业的不足，起着拾遗补缺的社会作用。营业质权历经千年的嬗变， 仍然充满着生机，目前世界多数国家和地区都有专门针对它的立法。在旧中国，营 业质权曾得到立法的确认，因营业质权具有不等价性的特征，新中国成立后，将其 作为高利盘剥的典型予以取缔。改革开放后，营业质权这种符合市场经济发展规律 的经营方式，又重新出现在社会生活中，并以极快的速度在发展。我国的民法通 则、担保法均未对营业质权做出规定。营业质权最显著的法律特征是不禁止流 质契约，而担保法明确禁止适用流质契约规则。现阶段是商务部、公安部联合 发布的典当管理办法以部门规章的形式对营业质权机构典当行进行规范监督， 但由于其在效力等级上低于担保法，致使营业质权的实行缺乏合法的依据。为此， 在我国当前正在制定物权法之际，重新审视和规范营业质权，使其得以在物权法中 占有一席之地，并为以后制定专门立法提供理论上的支持，就尤显重要和迫切。 一、营业质权概说 ( 一) 营业质权的涵义 1 营业质权的概念 营业质权，是指特定的营业人以约定的期限和利息向质当人发放借款，并以质 当人交付占有的当物为担保而设定的质权。 营业质权就是从事质押营业者在具体质押关系中所享有的质权。从事质押营业 者一般称为当铺或典当行，享有权利的当铺或典当行营业人称为营业质权人( 承当 人) ，设定营业质权的行为，通常称为“当”或“典当”，借款人称为质当人( 出当 人、当户) ，借款称为当金，质物即为当物。 所谓营业质，是指质当人将当物交付于营业质权人作担保，向质权人为金钱借 贷，在一定期限内，质当人清偿债务后可取回当物；期限届满而不能清偿的，当物 即归营业质权人所有，或者由质权人以其价值优先受偿。 营业质权与营业质是有区别的，营业质权侧重指权利的拥有和保护，营业质则 论营业质权 是指该种担保物权的设定方式；营业质权一般是通过营业质的方式设定，而营业质 的目的就是为了设定营业质权。”1 当、典当是实践中与营业质权密切相关的两个术语。 2 营业质权与当的关系 当是指当押( 亦称押当、质当) ，民法上称其为营业质；当押权，即营业质权， 是质权的一种。 当是一种担保借贷形式，从历史发展的初期看，包括了动产和不动产，用于不 动产时不必移转占有，用于动产时以移转占有为标志。北宋的“抵当所”最早使用 了“当”字，北宋后期以后，以“当”表示当押业或动产当押行为日益多起来。 历史上的当铺，从资本额的多寡，经营范围的大小，当期的长短，获利的高低 等方面考察，分为“典当质押”四种。 典：资本雄厚，规模宏大。 当：财力不及典，标的物以动产为主。 质：资本规模较当次之。 押：无论财力、范围、押期均属最小，最短、最弱，但利息则为最高。 当押，涵盖了“当质”和“押”三种类型，标的物为动产。 3 营业质权与典当的关系 根据国际惯例，以物换钱是典当的本质特征和和运作模式，但世界各国对典当 含义的普遍认知和法律解释却差异颇大。 ( 1 ) 外国对典当的定义存在分歧。从海外来看，一些国家或地区在定义典当时， 主要是突出其质押借贷行为，如美国百科全书指出：典当是以个人财产向典当 商质押借贷，当户偿还约定的费用后可回赎当物。美国日j 第安那州典当业法规 定：典当意指个人财产由典当商占有作为贷款担保。美国些权威著作认为：典当 即以个人财产或者可转让的证券或者票据向典当商质押借贷；任伺有价值的东西( 土 地除外，包括物品、可转让的票据等) 都可以典当。英国第一部典当法一1 8 7 2 年典 当商法规定：典当指典当商以财物或者动产作押放贷。大英百科全书则说：典 当即典当商接受家庭用具或者个人财物作押向当户贷款。 综上所述，世界各国或地区关于典当的定义，至少在以下两个方面存在明显的 分歧。其一、关于当物的类型问题：一些国家主张当物必须是动产，而另一些围家 则认为除动产之外，财产权利也可以成为典当标的。其二、关于当物设立的担保物 权形式问题：一些国家规定当物只能用于质押担保，而另一些国家则笼统地规定当 一、营业顾权概说 物电可以用于抵押担保。 ( 2 ) 我国对典当的定义。根据我国的历史传统和近些年来典当业的实践，应做 以下理解： 第一、典当：实质在于当，是一种担保借贷方式，如典当行业“当”字是其标 识。根据我国现行法规理解，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者 将其房地产做为当物抵押给典当机构的一种借贷融资行为。 第二、典：单独使用指“典权”或“典卖”，是我国特有的制度。它是指出典 人将自己所有的、闲置不用或无力经营管理的房屋、宅地或田产等不动产交于承典 人，承典人向出典人支付商定的典价，并占有出典人的不动产进行使用、经营、转 租或转典，取得收益。在我国的司法实践中曾一度“典”、“当”不分。9 第三、传统民法认为：“典”只用于不动产，“当”或“典当”主要用于动产。0 1 目前，民间典当行的经营范围主要是动产质押、权利质押和不动产抵押三种类 型，而不包括我国传统的不动产典。 ( 二) 营业质权的特征 1 营业质权的法律特征 ( 1 ) 营业质权人是特许经营的企业，质当人须具有行为能力。台湾当铺业法 第3 条规定：当铺业指依本法申请许可，专以经营质当为业之公司或商号。香港当 押商条例规定：任何人除非根据及按照有效的牌照经营当押商业务，否则不得经 营该项业务。目前在我国，典当行是指依照典当管理办法设立的专门从事典当 活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用公司法的有关规定，商务主管部 门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理，典当行属于特许经营 的商业企业。 关于质当人，各个国家和地区的法律普遍规定当户必须是成年人，禁止无行为 能力人和限制行为能力人出当，如台湾当铺业法第1 7 条规定：当铺业不得收 当无行为能力人及限制行为能力人之质当物。但限制行为能力人经其法定代理人同 意者，不在此限。美国密苏里州典当法规定：1 8 岁以下的未成年人不得典当。 香港当押商条例第2 1 条规定：当押商不得收取一( a ) ( b ) 任何未满1 7 岁的 商务部、公安部典当管理办法第3 条2 0 0 54 比如最高人民法院1 9 8 4 年关于贯彻执行民事政策若干问题的意见和1 9 8 6 年关于房屋典当匣l 赎中几个 有关问题的批复，1 9 9 2 年最高人民法院关于戴又林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷案如何处理的复函 3 论营业质权 人当押的任何物品。 ( 2 ) 营业质权是主权利。营业质权的设定称为“质当”，“质当”的目的是为 了“借”，因“借”而发生债权，因“质当”而发生质权，“质当”与“借”是同时 进行的，并且“借”是以“质当”为前提的，而非“借”为“质当”的前提。营业 质权以实物作担保为条件，以借款为主要内容，将担保与借款统一起来，在此法律 关系中，质权与债权同时产生，与债权有对价性，故它是一种独立的法律关系，是一 种主权利。 ( 3 ) 营业质权是归属质或流质押。这是营业质权最显著的法律特征。所谓流质 契约是指债务人到期不履行债务，则由债权人取得出质物的所有权。在营业质权中， 满当期f 1 届满后，当物成为流当物的，营业质权人取得该流当物的所有权。满当期 日是指营业质权双方当事人约定取赎之最后i q 期；流当物( 又称绝当物、死当物) 是指满当期日届满后，质当人仍未取赎或顺延质当之质当物。“流质”条款被认为有 悖于公平原则，但在商事领域，归属质仍然存在，如日本商法典第5 1 5 条明确 规定：民法第3 4 9 条的规定，不适用于为担保商行为债权而设定的质权。其他大陆 法国家的商法典也有类似的规定，在民商合一的国家( 如瑞士) ，归属质则以营业质 权的形式表现出来。之所以如此，是因为商事关系与民事关系相比，有其特殊性， 在处理交易公平与效率的关系问题上，商事法更侧重于效率，而为求效率，对商行 为采自由主义，允许当事人事先订立流质契约也就不足为怪。 ( 4 ) 营业质权为有限责任。营业质权因不适用禁i e 流质约款的规则，其在实现 时无需清算，即便当物的实际价值超过债权额，营业质权人也无需返还当物的超过 价值；而当物的实际价值不足以清偿债务的，质当人也不再负清偿责任。 ( 5 ) 营业质权不适用转当、转质。转当是指营业质权人以当物向其它承当人质 当之行为。营业质权人在质当人偿还所借全部本息及相关费用时，应将当物交还质 当人；若营业质权人将质物转当、转质、或出租、使用，则可能影响到质当人取回 质物，且营业质权人向出当人出借资金，一般期限较短，金额不犬，若允许营业质 权人转质，出租或使用，对出当人显然不利，因此，不允许营业质权人转当、转质、 出租或使用当物。 ( 6 ) 营业质权的标的物通常为依法可以流通的动j “。营业质权的标的物通常是 陈本寒动产担保制度比较研究法律教育网，2 0 0 5 5 9 营业质权概说 动产，不得为违禁物品、危险物品。如台湾当铺业法第3 条规定质当、收当是 以动产为担保借或贷的行为。而我国的典当管理办法将典当 7 7 - 的经营范围不再 局限于动产，扩展到财产权利质押和房地产抵押业务，该办法在第2 6 条规定典当行 可以经营的业务是：动产质押典当业务：财产权利质押典当业务； 房地产抵押典 当业务。由此可见典当管理办法在典当行的经营范围上突破了传统当铺的营业 范围。 ( 7 ) 质当金额具有小额性。质当金额的小额性是营业质权在法律和营业两方面 兼备的特征。在法律属性上，世界许多国家和地区都通过立法，规定典当行必须遵 守的当金上限，着重突出营业质权的小额金融借贷特色，成为在营业质交易过程中 不得任意突破的法定数额。据统计，美国典当行发放的当金数额每笔平均为7 0 1 0 0 美元，但低的仅为2 0 美元，而高的则可达数干美元或更多。然而，由于各州的典当 法律不同，故各州典当行的当金上限颇有差异。南卡罗来纳州的当金上限最低，该 州典当法第4 0 章第5 条第3 款规定：任何典当行都不得发放2 0 0 0 美元以上的 当金。佛罗里达州典当法则规定：典当行发放当金的上限为5 0 0 0 美元，较之南 卡罗来纳州要高一些，但同样未超出小额借贷的范畴。加拿大不列颠哥伦比亚省1 9 9 6 年最新修正的典当商法规定：典当金额的上限为5 0 加元。然而近年来该州亦逐 步放宽限制，实际上允许一些典当行在典当交易中，将当金上限提高到1 万加元。 我国典当管理办法尽管允许财产权利质押和房地产抵押，但同样遵循了传统营 业质权理论对于当金数额限制的做法。如该办法第4 4 条规定：房地产抵押典当单 笔当金数额不得超过1 0 0 万元。注册资本在i 0 0 0 万元以上的，房地产抵押典当单笔 当金数额不得超过注册资本的1 0 。 其次，从当代典当实践方面看，营业质权的小额性亦十分突出。”如美国印第安 那州1 9 9 0 年每笔当金数额发放情况为：4 9 美元以下的占7 6 2 ，5 0 10 0 美元的占 1 6 6 ，1 0 0 美元以上的占7 2 。另据美国百年典当老店一纽约节俭贷款社的统计， 该典当行1 9 9 1 年共发放质押贷款5 6 万笔，总金额1 5 2 1 3 万美元，平均每笔当金 为2 7 0 美元左右，约合人民币2 2 0 0 元。在英国，目前尽管当物五花八门，如钻石、 珠宝、银器、古董、乐器和汽车等应有尽有，但只有相对意义上的高值标的，故典 当行的小额贷款性质仍无法改变。如英国排名第二的阿尔比马尔邦德典当公司， 东方典当网站，典当学院h t t p ：w w o r i e n t a p l a w ncom 论营业质权 1 9 9 8 年向当户发放的当金数额每笔平均仅在6 5 - - 6 7 美元之l 刨，约合人民币9 0 0 元。 2 营业质权的营业性特征 ( 1 ) 设立目的上的营业性。表现为营业质权人专门从事放款收当业务获取利润。 ( 2 ) 融资性。表现为营业质权是一种融资手段，当户以借贷为基础，以质押为 条件，将当物移转营业质权人占有，从而换取当金，达到融通资金的目的。 ( 3 ) 单一性。表现为营业质权作为一种特殊质押，在实践中只担保货币之债， 不担保实物之债。 ( 4 ) 短期性。表现为营业质权人向当户发放当金的期限往往较短，通常短于银 行等金融机构的贷款期限，如：典当管理办法第3 6 条规定鲍当期限由双方约定， 最长不得超过6 个月。加拿大规定当期最长3 个月。 ( 5 ) 当金的不等价性。这是营业质权的经营性中最具非议的特点，当金( 即质 当金额) 是指营业质权人就质当物估价后，贷与质当人之金额。它表现为营业质权 人在向当户发放当金时，通常都要按照一定的折当比率确定当价，即当金的实际数 额低于当物的实际价值，有“乘人之危”之嫌。 ( 6 ) 高利性。表现为营业质权人向当户收受的综合费率往往较高，通常大大高 于银行等金融机构的贷款利率，是法律允许的高利贷形式。息费的标准也是各国法 律的重要关注点，各国和地区的法律均允许较高费率是因为营业质权人不是银行， 营业质权的经营性特点及传统的行业习惯使高利息成为其根本特征之一。我国典 当管理办法第3 8 条规定，典当综合费用包括各种服务及管理费用。美国的亚拉巴 马、密西西比、蒙大拿等州每月典当利率高达2 5 ，是我国动产息费5 0 7 的4 9 倍。 亚利桑那州每月典当利率3 6 ，手续费5 美元，当物保管费每件收5 美元。纽约 州的典当利率是每月5 ，外加服务费3 至5 美元。而日，美国典当息费没有当物类 型的差别，无论动产、还是财产权利，都执行统一的息费标准。加拿大的典当利率 采用差别制，当金5 0 加元以上的每月收取5 ；当金5 0 加元以f 的，第一个月收取 1 0 ，第二个月和第三个月收取5 。香港当押商条例规定，典当月利率为3 5 ， 而且是按农历月收取。台湾当铺业法第l l 条规定，典当年利率“最高不得超 过百分之四十八”，即月息4 分。该法第2 0 条又规定，当铺除收取利息外，还可以 收取仓栈费，“仓栈费之最高额，不得超过收当金额百分之五”，即保管费每月5 ， 二者合计高达9 。 通过比较可以发现，营业质权收取较高息费，既有法律依据又是国际惯例，应 当尊重其内在的发展规律。 一、营业质权概说 ( 7 ) 安全性。表现为营业质权人向当户发放当金的风险往往较低，通常低于银 行等金融机构的贷款风险。现今银行等金融机构也要求借款人提供相应的担保，这 在法律性质上属于普通担保范畴，显然与营业质权的性质不一样。 ( 8 ) 便捷性。表现为营业质权在融资过程中具有快捷、便利的服务优势。比如： 有一旅客所带钱款丢失，举目无亲之下，走进典当行，将自己手表作押，获得借款， 顺利办完事情，后又将表( 因有纪念意义) 赎回，的确是非常方便灵活。 ( 三) 营业质权的性质及社会功能 1 营业质权的性质 ( 1 ) 买卖说。该说认为，营业质权是主权利，没有附随性，营业质权具有类似 “活卖”的性质。当户回赎是权利还是义务? 营业质权人是否有权利向当户主张债 权? 换言之，当铀是否享有对当户的债权? 如果按照借贷定性，那么，就可以肯定 地说，当户自从取得当金时刻起，就负有了期满偿还本息的义务即合同债务，反之， 如果是否偿还并非当户的义务，当铺对他也不享有债权，期间届满或其他条件具备 后，原来所设定的权利义务改变性质，各自的付出与所得成为终局性的内容，是债 的了结，这正符合买卖的特征。 ( 2 ) 特殊物权说。该说认为，尽管营业质权人要以其财产为借贷担保，但当事 人设定典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特点但又不完全 同于担保的法律关系，随着物权法定主义的缓和，营业质权等习惯法上的物权于社 会上确有实益与需要时，应在物权法中加以接受，并将其作为一种独立的物权类型 加以规定。 ( 3 ) 担保物权说。该说认为营业质权具有融通资金，确保债权的社会事实，具 有担保金钱债务的功能。营业质权担保金钱债务的方式，就是通过占有标的物来确 保债权的优先实现。担保物权最重要的内容为换价权，所渊换价权是指当债务人不 履行义务时，债权人将标的物拍卖或变卖，取得其交换价值以优先受偿债权的权利。 同本学者我妻荣先生讲“1 ：“近代法中发达的担保权，不是间接强制债务人实现其清 偿而为的强制手段，而是单纯丈掉担保物而得到债权的直接满足。在这个意义上， 担保权是以客体的货币价值乃至交换价值为标的。”所以，目前理论界比较一致的 看法是营业质权是担保物权的一种，是特殊的担保物权。 但是对于营业质权究竟是属于动产质权的一种，还是一种独立的质权类型，学 者问的意见并不一致。特殊的动产质权说认为，营业质权具有动产质权的基本属性， 论营业质权 除其特性之外，应准用动产质权的规定。独立的质权说认为，营业质权在法律特征 上具有完全不同于普通质权类型的特点，应将其作为一种独立的质权类型对待。从 营业质权在实践中的发展态势而言，独立的质权说更为可取。 2 营业质权的社会功能 营业质权作为一种既有担保借贷性质又有商业融资性质的独特社会经济现象， 干百年来得以生存和发展的客观基础，在于它主要有三大社会功能。 ( 1 ) 资金融通功能。这是营业质权的货币交易功能，该功能总是独立发挥或是 先于营业质权的其他功能而发挥出来，简言之，当户借助出当质物融资，无论是否 赎当其融资服务功能都显而易见，然而，因为营业质权的融资服务成本往往较高， 通常高于其他金融机构如银行的融资成本，所以自古就有“高利贷、乘人之危”的 恶名，这使人们一方面享受着通过营业质融资所带来的方便、快捷，一方面又以“高 利息”、“高价格”对其进行抨击。事实上，营业质权是贷款“零售”，其交易成 本、融资服务成本自然要高于从事贷款“批发”的银行等金融机构，而且银行等金 融机构以票据、l k 务为主，发放信用贷款居多，交易过程是单一的金融行为，而营业 质权则以非票据业务为主，主要发放质押贷款，交易过程是复杂的商业性金融行为， 故当户接受融资服务要付出相对较高的代价。 ( 2 ) 当物保管功能。这是营业质权的商业服务功能，是附加的、居于第二位的 社会功能，该功能或者与营业质权的其他功能同时发挥或者先于其他功能而发挥出 来。简言之，当户借助营业质融资，在赎当时，当物保管功能便随着资金融通功能 同时发挥出来，它是营业质权双方当事人维护自身权利义务的需要。营业质权人收 取当物发放当金、在占有当物的同时须承担在当期内妥善保管当物的义务，只有积 极发挥当物保管功能，充分保证当物的安全性，才能为当户赎当时顺利返还当物创 造条件；而当户只要能偿还当金本息及其他费用，同时亦享有回赎完好当物的权利。 而在死当情况下，当物保管功能则将在资金融通功能消失后继续发挥，营业质权人 在当物死当时，能够利用自己对当物的占有保管迅速合理地变现，从而达到最大限 度地化解风险、弥补自身损失，并追求利益最大化的目的。 ( 3 ) 商品销售功能。这是营业质权的附随性社会功能，该功能总是不独立发挥 或是晚于其他功能而发挥出来。简言之，当户借助营业质融资，只要出现死当，商 品销售功能便会随着营业质权的资金融通功能的消失而充分发挥。在营业质权状态 下，商品的销售利润有时较高，通常高于其他商业机构如商店、旧货店的销售利润。 因为营业质权人在收当时会压低当物估价并按估价打折发放贷款，而在处分死当物 r 一、营业质权概说 品时则会赚取高于当金本息及其他综合费用之上的利润，这电给世人以敲诈盘剥， 巧取豪夺之嫌。事实上，营业质权人向当户发放当金数额的尺度，是根据对本身贷 款安全的考虑和对当物死当后市场行情的判断。当物估价过高，当户有可能会变借 钱为卖货，即趁机制造死当，陷营业质权人于死当物销售时无价差空间或价差空间 过小的不利境地；而当物估价过低在剥削阶级社会的确大量存在，但即便如此，也 著不能保证每笔死当物变价都有高额利润可赚，商品销售成功与否，最终还取决于 变化多端的市场。 ( 四) 营业质权与相关制度的比较 1 营业质权与普通质权 营业质权与普通质权同属于质权范畴，有共同的法律性质即担保性。二者的不 同主要表现在以下方面： ( 1 ) 设立目的不同。营业质权的设立除担保债权的清偿外，更主要的是为满足 社会融资的需要并具有营利目的；普通质权的设立则仅是为担保债权的实现。 ( 2 ) 主体条件不同。营业质权人必须是符合法律规定的特定机构，质当人可以 是具有行为能力的任何不特定的人；而普通质权人无需特别资格，相对人则具有法 律关系上的特定性。 ( 3 ) 法律地位不同。营业质权是一种独立的权利，是主权利：而普通质权一般 以主债权的先行存在为条件，具有附随性、从属性。 ( 4 ) 质权的实行方式不同。营业质权适用流质契约条款；普通质权则禁止流质 契约，主债权到期未得到清偿时，只能以质物拍卖、变卖的价款优先清偿。 ( 5 ) 对质物的处理方式不同。营业质权是有限责任，即质当物流当后不需要清 算，多不退少不补；普通质权需要清算，多退少补。 ( 6 ) 对质物的权利不同。营业质权人不得将质物转质、出租或使用；而普通质 权则允许质权人转质、出租或使用质物。 2 营业质权与典权 营业质权与典权有历史的渊源，都具有融资功能，在移转占有，过期不赎“作 绝”方面有类似性。二者主要的不同表现在： ( 1 ) 法律属性不同。营业质权着重于担保的性质，而典权着重于用益性。营业 质权占有质当物的目的在于优先受清偿，不能对质当物加以使用收益，也不可以转 当、出租；典权的目的则是在于对典物的使用收益，可以出租、抵押或转典。 9 论营业质权 ( 2 ) 标的物不同。营业质权的标的物通常是动产，我国担保法不承认不动产质 权；而典权标的物则仅限于不动产。 ( 3 ) 投保义务不同。营业质权人需要以善良管理人之注意义务，保管质当物并 应购买责任保险：而典权人则无强制投保的规定。 ( 4 ) 期限不同。营业质权与典权的期限虽然都是由当事人协商约定，但当期一 般期间较短，以日、月为单位。如我国典当管理办法第3 6 条规定典当期限由双 方约定，最长不得超过6 个月；典权的期问则较长，如台湾地区规定约定期限不得 超过3 0 年，超过3 0 年的，缩短为3 0 年，大陆司法实践通常也认为最长期限为3 0 年。 ( 5 ) 主体不同。营业质权法律关系发生在特定营业人和当户之间，表现出强烈 的营业性特征，是一种行业性经营活动；典权主体，则发生在私人之间，属民间行 为。 ( 6 ) 回赎时的权利义务不同。回赎( 亦称赎当、取赎) 是指质当人清偿债务， 取回质当物之行为。在营业质权关系中质当人取赎时，除需支付本金外，另外需加 计利息和相关费用，但在典权关系中，出典人于典权期限届满后，可以原典价回赎 典物。 3 营业质权与留置权 留置权是指占有他人财产，有关于该财产所生的债权时，得科置其作为担保之 法定担保物权。营业质权与留置权同属担保物权，在对标的物的占有方面有相似性。 二者的区别表现在： ( 1 ) 类别不同。营业质权是意定担保物权，当事人可以协议设定；留置权为法 定担保物权，只能依照法律的规定而产生。 ( 2 ) 设定条件不同。营业质权的设定以出当人移交当物的占有，营业质权人出 具当票为要件；留置权的发生则要求符合法律规定的条件，如债权已届清偿期、债 权人占有债务人的财产、债权人占有的债务人的财产与债权有牵连关系等。 ( 3 ) 消灭原因不同。营业质权主要因赎当、绝当而消灭；留置权则因占有丧失 或债务人提供其它担保物而消灭。 ( 4 ) 法律地位不同。营业质权足主权利；留置权具有附随性、从属性。 4 营业质权与让与担保 让与担保，是指为担保债务人的债务，债权人取得债务人或第三人提供的担保 物的所有权，在债务清偿后，该物应予以返还；在债务不腹行时，债权人可就该标 1 0 、营业质投概说 的物优先受偿的权利。营业质权与让与担保都是以物为担保而发生的法律关系，在 标的物的移转、取回方面有相似之处。二者的区别是： ( 1 ) 对担保物拥有的权利不同。设定营业质权时，移转给营业质权人的是质当 物的占有，出当人保留其所有权；而让与担保设定时，债权人取得了担保物的所有 权。 ( 2 ) 对担保物行使的权能不同。营业质权人在当期内不得对质当物行使使用、 收益、处分等权能；让与担保人则享有担保物的完全权能。 5 营业质权与所有权保留 所有权保留是指在买卖关系中，仅移转标的物的占有给买受人，在买受人未完 全支付价款前出卖人保留标的物所有权，作为卖价担保的制度。营业质权与所有权 保留在仅移转标的物之占有而不移转其所有权方面有类似性。二者的区别体现在：1 ( 1 ) 所担保的债的性质不同。营业质权担保的是贷款债权，而所有权保留担保 的是出卖物价金的债权。 ( 2 ) 担保的属性不同。营业质权主要是物的担保，标的扩及到权利时是对所有 权以外的权利之担保；而所有权保留专属于对所有权的权利之担保。 ( 3 ) 担保的方式不同。营业质权以移转物的占有作担保，属于典型的动产质的 担保方式，所有权保留以附停止条件的所有权移转方式为担保，属于非典型担保形 态。 ( 4 ) 目的和功效不同。营业质权是一种应急便捷的融资方法，目的在于满足债 务人剥资金的紧急需求；而所有权保留是为分期付款买卖的价款提供保障，目的主 要在于满足债务人的购物需要。 6 营业质权与附买回约款买卖( 买回合同) 附买回约款的买卖，是指出卖人于契约上约定保留买回原物权利的买卖，他可 以在约定的期限内，返还其受领的价金与买受人，将原出卖的标的物买回。“1 营业质 权与买回合同在约定的期限内取回标的物方面有一致性，二者的区别体现在： ( 1 ) 权利性质不同。营业质权为物权，具有排他、优先等效力，可以对抗第三 人：买回合同则只是债的关系，原则上不能对抗第三人。 ( 2 ) 移转的权利范围不同。营业质权设定时，仅移转质当物的占有，并不移转 其所有权；而买回合同的标的物( 动产或不动产均可) 需要移转所有权给买受人。 ( 3 ) 标的物取回时的性质不同。营业质权中质当人回赎，是继续保有标的物所 有权的方法，即以回赎来消除所有权所受的限制；买回合同中的出卖人以价金买回 1 1 论营业质权 标的物，则是所有权的再取得。 ( 五) 营业质权的价值取向 1 安全价值 经济学中的风险理论认为，由于市场信息的非对称性，导致了市场中诸多不确 定因素的存在，使整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险，这利i 风险的存在可能影 响当事人的预期收入，为了将风险减至最小，人们可以通过选择风险较小的投资方 案将风险分担给他人。工w h i t e 先生认为，”1 当将来的信息不能完全拥有时，对风险 感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下才会提供借贷，这正是营业质权的 创设根源。营业质权人通过设定移转占有的担保，最大限度地减少乃至消除债务不 履行的风险，使营业质权成为化解市场风险的手段。担保的最为重要的作用就是保 障债权的安全，这是促使人们采取担保方式的直接动因。著名的担保法专家p h i l i pr w o o d 先生认为，。1 担保法蕴含着深厚的理念：在债务人支付不能时来保护债权人， 限制虚假的赖债行为，促进企、i k 资金的流动，鼓励自我救济以保护银行的安全，等 等。追求债权的安全是营业质权人选择担保之债的最为重要的动机，也是决定其使 用质权担保的根本性因素。 所谓价值，一般是指客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。3 法律价值 一般可以表述为在人和法的关系中所体现出来的法的积极意义或有用属性，归纳起 来，法律价值主要有：自由、平等、安全、秩序、效益等价值。 营业质权作为法律制度的一种，当然具有法律制度的基本价值取向，而安全性 即是其价值取向之一。所谓安全性，是指人们保持其生命、财产、自由和平等等价 值的状况的稳定化利持续化的一种属性。“”担保的设定是维护债权安全、维护交易 安全的一科r 有效的法律途径，即民法上的“动的安全”。债权担保的设定，使债务人 产生物质和心理上的双重压迫，提高了债务人履约的自觉性，并能够救济因其不履 行所造成的经济损失，维系了债权的顺利实现。“a l a ns c h w a r t z 先生认为，对贷方 而言担保之债最明显的优点就是能够增加还贷的可能性。”2 。营业质权作为担保的一 种方式，自然以保护债的安全为其首要目标：首先从当物的范围而言，世界上大部 分国家和地区将营业质权标的物限定为动产，通过对动产占有移转的公示方式，营 业质权人既达到督促债务人履行义务的目的又获得了债权得以安全实现的有力保 障；其次，从营业质权的设定过程看，质权人的债权能否得以保障，又与当物的价 值密切相，营j l k 质权中的当金数额是双方当事人通过对当物估价协商确定的，而一 一、营业质权概说 般的当金数额都在当物估价额的5 0 9 0 之间，在此阶段，营业质权人的风险主要 存在于对当物的估价失误方面，而这则属于正常的经营风险；再次，从营业质权的 实现程序讲，因为营业质权不禁止“流质条款”的存在，在当物死当后，营业质权 人无需清算即获得了当物的所有权，这就最大限度地维护了债权的安全性。 2 效率价值 效率，又称为效益，是指以最少的资源消耗取得同样多的效果，或队同样的资 源消耗取得最大的效果。“”现代社会的发展历史表明，整个经济领域一直是以追求 效率最大化为其价值取向。以效率原则指导立法和实践，使之上升为指导市场和市 场行为的准则，是法的目的之一。著名的科斯定理指出，在实现效率最大化的过程 中，存在交易成本，这种交易成本包括获得准确的市场信息所需要的成本、讨价还 价与签订合同所需要的成本以及监督合同执行的成本，有效率的法律规则就是使交 换的成本降为最低。 营业质权自古就以“济急融资”而著称，其本身就是“速效贷款”方便快捷的 典范。营业质权的设计，自然要将效率视为极为重要的因素。营业质权遵循交易成 本最低化的原则，协调好质权人、质当人及社会整体之间的利益关系，以实现最优 的资源配置。具体而言，营业质权从以下几方面体现效率目标：其一、营业质权设 定在时间上的优势。营业质权人从收受当物到发放贷款一般只需要半个小时左右( 一 笔小额动产质押借贷业务甚至仅需l o 分钟) ，快捷的时r 司成本优势无疑提高了质当 人使用借款的效率，而通常情况下，从银行等金融机构借得同等金额的款项大约需 一个月左右的时间甚至更长。从各国的立法看营业质权的存续期间，最多也就半年 左右，这无疑缩短了资金循环的周期，提高了质权人的资金使用率。其二、营业质 权在实行上的“流质”优势。营业质权人在当物绝当后，可以不经清算程序，直接 取得当物的所有权，这无疑极大的节约了质权人