（刑法学专业论文）教唆犯问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 教唆犯理论深植于共同犯罪理论之中，并且是其重要的组成部分，同时教唆 犯问题也是我国刑法中较为复杂且理论争议较大的问题之一，对其进行梳理确有 必要。由于各国的法律文化传统、法律思维方式等方面的差异，各国对教唆犯的 理解角度也有所不同，集中体现在对教唆犯性质的认识上。理论上的争议源于立 法规定上的模糊，长期以来我国学者对我国现行刑法第2 9 条第2 款规定的解释可 谓是众说纷纭、莫衷一是。我国刑法深受大陆法系国家影响，本文遂以比较刑法 的方法入手，通过对教唆犯的概念、性质的阐释明确了教唆犯是共同犯罪人的种 类之一，进而论述了教唆犯在构成要件方面的问题，并针对我国的处罚规定表明 本文立场。 关键词：教唆犯；共犯从属性说；共犯独立性说；处罚根据 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et h e o r yo fa b e t t o ri sd e e p l yr o o t e di nt h et h e o r yo fj o i n to f f e n c ea n di sa l l i m p o r t a n tc o m p o n e n to fi t i nt h em e a n t i m e ，t h ep r o b l e mo fa b e t t o ri s o n eo f c o m p a r a t i v e l yc o m p l e xa n db i gc o n t r o v e r s yi nt h e o r yp r o b l e m so ft h ec r i m i n a ll a wi n 0 1 1 1 n a t i o n s oi ti sn e c e s s a r yt oo r g a n i z ei t f o rt h ed i f f e r e n c ei nc u l t u r a lt r a d i t i o ni nl a w , m o d eo ft h i n k i n gi nl a w , a n ds oo ni na l lt h ec o u n t r i e s ，t h e yh a v ed i f f e r e n tv i e w so nt h e u n d e r s t a n d i n gf o ra b e t t o r , a n dt h a te m b o d i e so nf o c u st h eu n d e r s t a n d i n go ft h ep r o p e r t y o na b e t t o r t h ec o n t r o v e r s yi nt h e o r yr o o t si nt h ei l l e g i b i l i t yo fl a w - m a k i n gs t i p u l a t i o n f o ral o n gt i m e ，s c h o l a r si no u rc o u n t r yh a v eh a dd i f f e r e n te x p l a n a t i o n so na r t i c l e2 9 ， s e c t i o n2i nc u r r e n tc r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r ya n dc o u l dn o ta c h i e v eh a r m o n y f o rt h e c r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r yi s d e e p l yi n f l u e n c e db yc o u n t r i e sw h i c hi m p l e m e n t c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，t h i sp a p e rs e t sf o r t ht h a ta b e t t o ri so n eo fj o i n to f f e n d e r sb y t h ee x p l a n a t i o no nt h ec o n c e p ta n dp r o p e r t yo fa b e t t o rw i t ht h em e t h o do fc o m p a r a t i v e p e n a ll a w , d i s c u s s e st h ep r o b l e mo ni m p o r t a n tc o m p o n e n t so fa b e t t o ra n di n d i c a t e st h e s t a n d p o i n to ft h i sp a p e ri nv i e wo fp u n i s h m e n tr e g u l a t i o n so fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：a b e t t o r ；t h et h e o r yo fj o i n to f f e n c ed e p e n d e n c y ；t h et h e o r yo fj o i n t o f f e n c ei n d e p e n d e n c e ；p u n i s h m e n tb a s i s 一i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 吾戥 签字日期：衣卯罗年s 月衫日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉选太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学 学位论文作者虢书设移 导师签名： 签字日期：j n l ) 年箩月弓) 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 签字日期：。叼罗 电话： 邮编： 年5 月弓j 日 l 绪论 绪论 共同犯罪是刑法中一个极为复杂的问题，而共同犯罪中的教唆犯则更是复杂 中的复杂。教唆犯的地位十分特殊，他并不是自己亲自实施犯罪构成要件的行为， 而是教唆他人实施符合犯罪构成要件的行为，也就是说教唆犯是一个犯意的制造 者，教唆犯之所以受到处罚，也是因为其自身的社会危害性与人身危险性。这使 得古今中外历代统治者都将其视为一种严重威胁政权统治的犯罪行为，并且予以 打击。 秦律法律问答篇中说：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得， 皆赎黥。这是一条关于处理盗窃未遂的共犯的解释，“其中谋遣一词，既包 含有主谋的意义，也包含有指使、唆使的意义。” 大多数学者认为这里 的谋遣者则是我国现代意义上教唆犯的雏形。“我国唐律名例有这样的立法 规定：诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。唐律疏议注日：共犯罪 者，i f f - - 人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。m 其中“造意者 与法律 问答中的“谋遣者 的含义大体相同，唐律将共犯者分为首犯与从犯，而造意 者属于首犯。在封建刑法中，教唆犯并没有作为一个概念被提出，而且也没有将 其从首犯中独立出来作为共犯者一个独立的类型。这种分类模式为各朝封建刑法 所沿袭，直到清末，沈家本主持编撰的大清新刑律才将这一模式改变，教唆 犯在我国近代立法中第一次被独立出来。大清新刑律第三十条这样规定：“教 唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯。依正犯之例处断。教唆造意犯者，准 。吴振兴论教唆犯 m 吉林人民出版社，1 9 8 6 年第2 l 页转引自孙振廷教唆犯若干问题研究 d b 第6 页冲国知网，2 0 0 3 j 叮1 6 o 吴振兴论教唆犯 m 吉林人民出版社。1 9 8 6 年第2 l 页转引自孙振廷教唆犯若干问题研究 d b 第6 页中国知网，2 0 0 3 0 7 1 6 吴振兴论教唆犯 m 吉林人民出版社，1 9 8 6 年第2 3 页转引自孙振廷教唆犯若干问题研究e d b 第7 页中国知阿，2 0 0 3 - 0 7 1 6 黑龙江大学硕士学位论文 造意犯论。 其后的中国，经历了军阀混战、抗日战争、解放战争等多个历史时 期，不同的党派有不同的刑法规定，即使新中国成立以后，我国刑法对于教唆犯 的规定也几经删改，多有变化。直到1 9 7 9 年刑法典第2 6 条规定：“教唆他人犯罪 的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满1 8 周岁的人犯罪的，应 当从重处罚。 “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者 减轻处罚。”我国现行刑法第2 9 条的规定与此条规定的内容完全相同。 西方古代法律中的共同犯罪制度起源于古罗马法。西方历史上共同犯罪制度 的发展过程也是教唆犯制度日渐发展的过程。教唆犯制度是在后来复兴罗马法的 运动中成熟起来的。“意大利的刑法学者将注释的研究成果运用于刑法的研究，从 犯罪构成要件的解释着手开始区分正犯和共犯的概念。除正犯外，将共犯分为三 种：教唆犯、单纯的精神帮助犯、行为帮助犯。 而近代资产阶级革命胜利以后， 随着启蒙思想的传播，法学家们立足社会现实，对教唆犯问题进行了更为深入的 研究，并逐步形成了具有代表性的理论学说。英美法系国家与大陆法系国家对教 唆犯的界定并不相同，而对我国教唆犯理论影响较大的就是大陆法系国家的教唆 犯理论。其中，以德国、日本为代表，他们将教唆犯理论大致划分为共犯从属性 学说与共犯独立性学说两种对立的理论学说。共犯从属性学说得到了德国的迈耶， 日本的大冢仁、西原春夫、平野龙一等学者的支持；共犯独立性学说得到了德国 的宾丁，日本的牧野英一、木村龟二等学者的支持。这两派学者从开始的针锋相 对到日益兼容修正，经历了一个漫长的时期，而这种学术争鸣的景象有效地促进 了教唆犯理论的繁荣与发展。 笔者在此对大陆法系的共犯从属性学说与共犯独立性学说做一个前提性的交 代：“共犯从属性说认为，为成立共犯，正犯至少必须实施了符合基本的构成要件 的行为。这一学说由于认为共犯以正犯的实行为条件而从属地成立，所以，被称 。张晋藩中国法制史 m 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 m 页转引自孙振廷教唆犯若干问题研究 d b 第9 页中国知网，2 0 0 3 奶1 6 。 台 蔡墩铭唐律与近世刑法立法之比较研究 m 台北汉苑出版社。1 9 7 6 年第2 0 0 页转引自孙振廷 教唆犯若干问题研究 d b 第1 4 页中国知网，2 0 0 3 0 r 7 1 6 绪论 为共犯从属性说。共犯独立性说认为，成立共犯只要有教唆、帮助行为就够了， 而不考虑被教唆人、被帮助人是否实施了犯罪。这一学说由于主张共犯不以正犯 的实行为成立条件，是独立于正犯而成立的，所以，又被称为共犯独立性说。”共 犯从属性说与共犯独立性说之间的理论对立也是客观主义刑法理论立场与主观主 义刑法理论立场之间的对立，共犯从属性说坚持客观主义立场，认为仅仅实施教 唆、帮助行为还不能构成犯罪，要处罚这些行为需要正犯的实行行为，如果正犯 的行为不符合特定的构成要件，没有侵害或威胁法益，共犯就不能成立。共犯独 立性说坚持主观主义立场，共犯的成立并不要求被教唆人、被帮助人实施了侵害 或威胁法益的行为，其本身的行为即具有反社会人格。 鉴于德日的理论争议，我国学者对教唆犯的研究也越来越丰富而深入，主要 涉及教唆犯的概念、性质、构成要件、种类以及刑事责任等问题，可谓成果丰硕。 笔者针对教唆犯的基本问题查阅了大量的资料，学者们在著作里有关共同犯罪一 章中对教唆犯问题进行了详细的阐述与评论，并形成了各自的观点与理论。很多 学者在期刊上也发表了有关教唆犯问题的最新研究成果，甚至不少硕士、博士毕 业生也以教唆犯问题作为自己毕业论文的研究内容。但是，到目前为止有关教唆 犯的专著还是很少，仅有三部：一部是耿文田先生的教唆犯论，1 9 3 5 年由商务 印书馆出版；一部是吴振兴教授的论教唆犯，1 9 8 6 年由吉林人民出版社出版； 还有一部是魏东博士的教唆犯研究，2 0 0 2 年由中国人民公安大学出版社出版。 上述资料基本上都对教唆犯的概念、性质、种类、成立条件、处罚根据等基 本问题做出了不用程度的阐述。这些研究成果主要从以下几种角度进行论证：第 一，采用比较刑法的方法，吸收与借鉴德日等大陆法系国家的理论成果以及立法 经验，对教唆犯的重要问题进行比较分析，学者们对我国刑法理论中的教唆犯问 题提出自己的见解与主张。例如，对于教唆犯的性质，马克昌在犯罪通论中 指出：“我国刑法中规定的教唆犯在性质上既具有独立性又具有从属性。”圆而高铭 喧在新中国刑法学研究综述中强调：“讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从 。黎宏日本刑法精义 m 冲国检察出版社，2 0 0 4 年第2 2 8 页 。马克昌犯罪通论 m 武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 属性、独立性或者二重性的问题，没有任何理论与实际意义。 第二，学者们立 足于我国现行刑法有关教唆犯的规定，界定教唆犯的基本问题，并解释我国有关 的法律规定。例如，对于教唆犯的概念，苏惠渔在刑法学一书中写道：“教唆 他人犯罪的，是教唆犯。 魏克家认为：“教唆犯是以授意、请求、煽动、劝说、 收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的具有犯罪思想，或者使犯 罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。” 在教唆犯是否属于我国共同犯罪 人种类的问题上，张明楷认为：“我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三 类，刑法对教唆犯作了专门规定，但教唆犯并不是与主犯、从犯、胁从犯并列的 共犯人对于教唆犯应视作用大小分别按主犯或从犯论处，即将教唆犯分别归 入主犯与从犯( 特殊情况下还可能是胁从犯) 。既然如此，教唆犯就不可能与主犯、 从犯、胁从犯相并列。”而马克昌认为：“主犯、从犯、胁从犯是按作用分类的共 同犯罪人的基本种类，而教唆犯则是按分工分类的共同犯罪人的特殊种类组 织犯、实行犯、帮助犯在我国刑法条文中实际也是有所反映的，只是没有组织犯、 实行犯、帮助犯的概念。 第三，有些学者指出我国现行刑法是存在缺陷的，并 提出相应的立法主张。比如，对于我国刑法第2 9 条第2 款特别处罚的规定上，刘 宪权在刑法学一书中提到：“因为被教唆的人没有犯被教唆的罪，实际上并未 造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯罪的教唆行为没有因果关 系，故刑法理论上把它称为教唆的未遂，因为教唆人已经着手实施了教唆行为， 但由于其意志以外的原因而未得逞，因而刑法规定：可以从轻或者减轻处罚， 这与未遂犯的刑事责任是一致的。 而刘凌梅在帮助犯研究一书中指出：“此 款的规定，并不是共同犯罪意义上的教唆犯，而是独立的教唆犯或者说非共同犯 罪的教唆犯。因为在被教唆者没有犯被教唆之罪的情况下，就不可能侵犯被教唆 。高铭喧新中国刑法学研究综述f m 河南人民出版社，1 9 8 6 年第3 6 8 页 o 苏惠渔刑法学 m 中国政法大学出版社，2 0 0 7 年第1 5 7 页 魏克家略论教唆犯r j l 政法论坛，1 9 8 3 ( 2 ) 转引自毛磊教唆犯研究 d b 第1 4 页中国知网，2 0 0 4 - - 0 6 - 2 8 o 张明揩刑法学 m 法律出版社，1 9 9 7 年第2 9 5 - - 2 9 6 页 o 马克昌犯罪通论 m 武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 4 0 - - 5 4 1 页 刘宪权刑法学 m 上海人民出版社，2 0 0 5 年第2 3 6 页 绪论 i i - - i - i i i i i i i i i i 宣萱宣i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i 嗣 之罪的法益，而追究教唆者刑事责任的根据只能是这种行为独立地侵犯了公共管 理秩序，对这一法益的侵犯即独立构成教唆罪，而不是教唆未遂。 鉴于对教唆犯的概念、构成要件、其是否属于共同犯罪人的种类以及对我国 现行刑法有关教唆犯规定的理解等重要问题都存在着不同的观点与看法，给司法 实务带来诸多的困惑，因此论证这些问题并对其加以剖析非常之必要。本文旨在 通过对教唆犯几个重要问题的梳理与分析，为我国刑法规定的教唆犯提供一种独 特的解释方法。或许笔者所做的述评还很肤浅，但笔者具有一种勇于尝试的探索 精神，希望本文可以提供一种独特的思考方式，为教唆犯的研究尽些绵力。 刘凌梅帮助犯研究 m 武汉大学出版社，2 0 0 3 年第5 0 页转引自肖本山“教唆未遂诠释新解一关于 体系性解释和目的解释方法的适用 j 法学评论，2 0 0 7 ( 5 ) 第1 2 2 页 5 黑龙江大学硕士学位论文 第一章教唆犯概述 第一节教唆犯的概念 一、国外教唆犯的法律规定及其评述 在大陆法系国家中，法国、德国、日本等国家采取的是共犯从属性原则，各 国法典对教唆犯的规定将此原则表露无疑。“1 8 1 0 年的法国刑法典第6 0 条规 定：凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者， 应以该重罪或轻罪之从犯论。该法典第5 9 条规定：重罪与轻罪之从犯，应处以 与正犯相同之刑。此时，刑法典将共同犯罪人区分为主犯与从犯，但对二者的 刑事处罚则完全相同，即重罪或轻罪的从犯从属于正犯论处。“根据法国1 9 9 4 年 新刑法典第1 2 1 7 条规定：以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权， 挑动或教唆犯罪者，亦为共犯。第1 2 1 6 条规定：第1 2 1 7 条意义上的共犯， 以正犯论处。毗时，教唆犯已从从犯中独立出来，成为了共同犯罪人的种类， 而且在处罚上也与1 8 1 0 年法国刑法典有所不同，采取“以正犯论处”的原则。 1 9 9 8 年德国刑法典第2 6 条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是 教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”圆此法典明确给出教唆犯的定义，即“故 意教唆他人故意实施违法行为。 明确将教唆犯的成立限制在故意教唆他人，故意 实施犯罪的情形下。第2 9 条规定：“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未 遂论处，并依第4 9 条第1 款( 特别之法定减刑理由) 减刑处罚。可适用第2 3 条 。罗结珍译法国刑法典 m 中国人民公安大学出版社，1 9 9 5 年转引自潘莉论教唆罪的设立 h i 高铭喧、 赵秉志主编刑法论丛( 第9 卷) c 法律出版社，2 0 0 5 年第3 0 0 页 o 罗结珍译法国刑法典 m 中国人民公安大学出版社，1 9 9 5 年转引自潘莉论教唆罪的设立 a 高铭喧、 赵秉志主编刑法论丛( 第9 卷) c 法律出版社，2 0 0 5 年第3 0 1 页 徐久生、庄敬华译德国刑法典 m 中国法制出版社，2 0 0 0 年转引自潘莉论教唆罪的设立 a 高铭喧、 赵秉志主编刑法论丛( 第9 卷) c 法律出版社，2 0 0 5 年第3 0 2 页 第一章教唆犯概述 i i 一 i 第3 款( 对未遂犯的处罚) 的规定。回有人认为，“对教唆犯的未遂依该重罪的未 遂论，而不是对之处以与正犯相同的刑罚，表明了教唆犯的独立性。 这句话本 身是有歧义的，如果被教唆人实施了犯罪行为却终止于未遂，那么对教唆犯也应 依未遂论，这恰是从属性原则的体现。但如果被教唆人没有实施犯罪行为，对教 唆犯仍以未遂论，采取的则是独立性原则。 “日本现行刑法典第6 1 条规定：教唆他人实行犯罪的，处正犯的刑。 教唆教唆犯的，依前款论处。第6 2 条第2 款规定：教唆从犯的，处从犯 的刑。第6 3 条规定：从犯的刑，比照正犯的刑减轻。第6 4 条规定：仅处 拘役或科料的罪的教唆犯及从犯，除另有特别规定的，不予处罚。m 教唆犯的 定义，即为促使他人产生犯意实行犯罪的人。对教唆犯的处罚也采取从属性的 原则，被教唆人是实行犯，教唆犯则处正犯的刑。“所谓判处正犯的刑罚，指适 用对正犯规定的法定刑处罚，并非意味着以正犯现实被判处的宣告刑为标准确 定教唆犯的刑罚，对教唆犯量刑时，还应考虑教唆犯本身的情况，从而在具体 案件中，教唆犯可能受到重于或者轻于正犯的惩罚。”固被教唆人是从犯，教唆 犯则处从犯的刑，而从犯的刑是在正犯法定刑加以减轻后的范围内处罚。而且， 将教唆犯限制在被判处拘役或科料以上刑罚之罪的情形。由此可见，以法国、 德国、日本等国为代表大陆法系国家在共犯理论模式上并没有本质差别，但不 同点也比较明显。 英美刑法中，“犯罪教唆是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、 煽动、刺激他人实施犯罪的行为。教唆行为的方式包括言词、文字、动作、姿态 国徐久生、庄敬华译德国刑法典 m 中国法制出版社，2 0 0 0 年转引自潘莉论教唆罪的设立e a 高铭暄、 赵秉志主编刑法论丛( 第9 卷) e c 法律出版社，2 0 0 5 年第3 0 2 页 o 潘莉论教唆罪的设立 a 高铭喧、赵秉志主编刑法论丛( 第9 卷) c 法律出版社，2 0 0 5 年第3 0 2 页 日 西田典之日本刑法中的共犯规定 a 日 西原春夫日本刑事法的重要问题( 第二卷) e c 金 光旭译法律出版社，2 0 0 0 年第1 1 9 页 o 法 卡斯特法尼法国刑法总论精义 m 罗结珍译中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第3 1 8 页转引自马克 昌比较刑法原理 m 武汉大学出版社。2 0 0 2 年第7 1 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 和表情等。”英美刑法认为教唆行为本身就是犯罪的实行行为，是符合犯罪构成 要件的行为。英国刑法中，“广义的教唆包括两种情况：一种是被教唆者未实施所 教唆之罪的教唆，属于未完成罪之一；另一种是被教唆者实施所教唆之罪，教唆 者属于共犯之一。英国第一个教唆罪的判例是1 8 0 1 年霍金斯案，被告人教唆某人 家的一名仆人去偷窃主人家的东西，仆人拒绝了这个要求，但被告人仍然构成教 唆罪。”圆在美国，现在几乎所有的州都把教唆犯罪规定为实质性犯罪，少数州则 把它作为共同犯罪处理。“美国刑法中教唆罪的构成，只要求行为人有教唆他人实 施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了被教唆的罪，即行为人有了教唆行为就 构成既遂罪。” 加拿大刑法典还有这样的明确规定：“教唆他人犯可诉罪的，如果 被教唆人未犯该罪的，构成可诉罪比照该罪的未遂犯处罚；教唆他人犯简易定罪 处罚的犯罪，如果被教唆的人未犯该罪的，构成按简易定罪处罚的犯罪。 由此 可见，英美法系国家对教唆犯的规定并不限于共犯的理论范围，即以教唆犯本身 的教唆行为定罪处罚，将教唆行为看成实质性犯罪。 二、我国教唆犯的定义及其评述 对于教唆犯的定义，我国学者从各自的立场出发，在有关论著中做出了不同 的阐释。主要有以下几种表述：( 1 ) “教唆他人犯罪的，是教唆犯。” 这个定义是 对我国刑法法条规定的教唆犯的总结。( 2 ) “所谓教唆犯，指教唆他人使其产生犯 罪决意，并使他人基于这种决意实行犯罪者。 这个定义刻意强调了被教唆人基 。储槐植美国刑法 m 北京大学出版社，1 9 9 6 年第1 4 6 页转引自韩占玉教唆犯重构之所见 d b 第8 页中国知网，2 0 0 7 1 m 2 4 o 参见 英 j c 史密斯、b 霍根英国刑法 m 李贵方译法律出版社，2 0 0 0 年第2 0 4 、3 0 4 - 3 0 8 页；储槐 植美国刑法 m 北京大学出版社，1 9 9 6 年第1 4 6 页转引自潘莉论教唆罪的设立 a 高铭暄、赵秉志 主编刑法论丛( 第9 卷) e c 法律出版社，2 0 0 5 年第3 0 3 页 o 储槐植美国刑法 m 北京大学出版社，1 9 9 6 年第1 4 6 页 o 卞建林加拿大刑事法典 m 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年转引自张宏宇论教唆犯 d b 第8 页中国 知网，2 0 0 6 - 1 0 - 1 0 o 苏惠渔刑法学 m 中国政法大学出版社，2 0 0 7 年第1 5 7 页 马克昌比较刑法原理 m 武汉大学出版社，2 0 0 2 年第7 0 6 页 第一章教唆犯概述 于教唆人的教唆实行了犯罪，而被教唆人实行犯罪与教唆犯的成立是否有关还是 需要论证的。( 3 ) “教唆犯是故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去 实施犯罪的人。”此定义不但明确了罪过形式，即教唆犯只能由故意构成，还列 举了教唆方法，但是笔者的疑问同对第二种表述的疑问一致。( 4 ) “教唆犯是以授 意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的 具有犯罪思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。刀笔者认 为此种表述是第一种表述的具体化，比如列举了教唆方法，且对内涵的理解更加 丰富，但是内涵的扩大就意味着外延的缩小，实际上这种表述没有使教唆犯的内 涵更加准确。( 5 ) “所谓教唆犯，是指故意地怂恿、指使具有刑事责任能力或者限 制刑事责任能力( 在其有意识和意志的范围内) 的、原来不具有犯罪思想或者犯 罪思想不够坚定的人，实施我国刑法分则所规定的具体的犯罪的人。” 对于这种 表述，笔者的疑问似乎更多，除了被教唆人要实施犯罪教唆犯才能成立以外，被 教唆的对象是否要具有刑事责任能力? ( 6 ) “教唆犯是故意教唆他人犯罪，致使 或者没能使他人犯罪的人。 笔者认为这种表述是合理的，但是不如第一种表述 简洁。 笔者认为在我国法律规定模糊又缺少相关司法解释的状况下，更应该在罪刑 法定原则的指引下，严格按照法条规定为教唆犯下定义。我国现行刑法将教唆犯 规定在共同犯罪这一章节中，刑法第2 9 条第1 款规定：“教唆他人犯罪的，应当 按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重 处罚。”第2 款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从 轻或者减轻处罚。”刑法分则将有些教唆性质的犯罪单独规定相应的罪名，如我国 林文肯、茅彭年共同犯罪理论与司法实践 m 中国政法大学出版社，1 9 8 7 年第9 4 页转引自李丹教唆 犯若干问题研究 d b 第1 0 页中国知网，2 0 0 d l m lo f 雪魏克家略论教唆犯 j 政法论坛，1 9 8 3 ( 2 ) 转引自毛磊教唆犯研究 d b 第1 4 页中国知网，2 0 0 4 - 0 6 - 2 8 魏智彬教唆犯的概念与成立条件问题研究 j 3 社会科学研究，2 0 0 0 ( 3 ) 转引自崔昌金论教唆犯 d b 第 1 1 1 2 页中国知网，2 0 0 6 - 1 0 - 1 0 o 李希慧论教唆犯的概念及其成立要件 j 中南政法学院学报，1 9 8 6 ( 3 ) 转引自崔昌金论教唆犯 d b 第 1 1 1 2 页中国知网，2 0 0 6 - 1 0 - 1 0 黑龙江大学硕士学位论文 刑法第1 0 3 条第2 款煽动分裂国家罪，第2 7 8 条煽动暴力抗拒法律实施罪， 第3 0 6 条规定的妨害作证罪等条款。在这些犯罪中，刑法将教唆犯的行为用独立 的罪名加以规定，而没有将其作为共同犯罪看待，也就不能依其在共同犯罪中的 作用进行处罚。“一方面即使被教唆人未实行被教唆之罪对教唆人也应当以犯罪既 遂追究刑事责任，另一方面即使被教唆人实施了被教唆的罪，也应当适用刑法 分则条文的有关规定，而不适用共同犯罪的处罚规定。我们可以得出这样的结论： 在我国刑法中，教唆犯可能存在于共同犯罪中，也可以存在于非共同犯罪中，刑 法中既存在共犯关系的教唆犯，同时也存在非共犯教唆犯。” 结合总则和分则规定，可以得出教唆犯在我国的概念：所谓教唆犯就是教唆 他人犯罪的人。“如果行为人没有教唆的对象，其就不能称为教唆犯，反之， 只要行为人对另一行为人进行教唆，其就构成教唆犯，而不管被教唆的人是否实 施了被教唆的罪。 只要教唆人实施了教唆行为，即使被教唆人没有实行被教唆 的犯罪，教唆犯仍然成立，仍应该受到刑事处罚。“这就说明我国刑法没有把犯罪 结果作为教唆犯犯罪构成的必备要素。” 第二节教唆犯性质的理论之争 一、大陆法系关于教唆犯性质的理论之争 大陆法系有关教唆犯性质的争议，主要是笔者前面所提到的共犯从属性说和 共犯独立性说。从属性说主要是以法益侵害说为理论根基，以日本刑法为例，正 犯( 实行犯) 是和狭义的共犯即教唆犯和帮助犯相对的概念，也可以说教唆犯是 以实行犯的存在为条件，没有实行犯犯罪，就没有作为共同犯罪人的教唆犯，教 唆犯对于正犯来说具有从属性。持这种学说的学者主要有：德国的费尔巴哈、迈 耶，日本的大冢仁、西原春夫、平野龙一。 关于教唆犯的性质，日本学者大冢仁这样论述：“共犯从属性说与共犯独立性 。卞宏波从共犯理论视角审视教唆犯之存在 j 法学论丛，2 0 0 7 年第6 6 页 o 陈晓明、何承斌、童伟华理论刑法学专论 m 科学出版社2 0 0 6 年第2 5 3 页 o 龚明礼论共犯未遂 a 龚明礼刑法学论文选 c 宁夏人民出版社，2 0 0 6 年第1 0 1 页 第一罩教唆犯概述 i i 宣i i i =m - - i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣 说的对立，显著地表现在关于教唆犯和从犯的未遂的成立范围上。共犯从属性说 认为，只有基于教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为，被教唆者、被帮助者着 手了犯罪的实行，其终于未遂时，才能考虑加所犯、从犯的未遂；共犯独立性说 认为，既然教唆者、帮助者实施了教唆行为、帮助行为，即使如被教唆者立即予 以拒绝等被教唆者、被帮助者完全没有实施实行行为时，也是教唆犯、从犯的未 遂，在处罚其未遂罪的犯罪中就是可罚的。 这也就说明：共犯从属性说认为只 有正犯实施了犯罪行为，狭义的共犯才具备了可罚性的前提。也只有正犯实施实 行行为却未遂时，共犯才以未遂论处。而共犯独立性说认为，狭义的共犯的本身 行为即具有可罚性，也就是说教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为与正犯的实 行行为是同质的行为。即使被教唆者没有实施实行行为，对于教唆者而言也是终 于未遂，以未遂罪论处。 日本学者平野龙一从法益侵害的角度阐述处罚未遂的问题：“正犯的实行着 手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发 生结果的具体危险；处罚未遂不是因为该行为人的危险性或反道义性的定型的征 表，而是因为产生了发生结果的具体危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚 教唆犯、帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体危险才处罚。共犯独立性 说，是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的结果。”圆在教唆犯未遂的成立范围 上，共犯从属性说认为，只有被教唆者基于教唆者的教唆行为着手了犯罪的实行， 才产生了发生结果的具体危险，教唆犯才被处罚；反之则没有产生侵害法益的具 体危险，教唆犯不具备处罚条件，也根本谈不上未遂的问题。当被教唆者的犯罪 实行终于未遂时，对教唆者才能考虑以未遂犯加以处罚。 独立性说以主观主义为理论基础，认为犯罪是行为人反社会的表征，而教唆 犯的教唆行为本身就已表现出了其反社会性的本质，并对危害后果的产生具有原 因力，此时的教唆行为就是犯罪的实行行为。持这种学说的学者主要有德国的宾 o 日 大冢仁刑法概说( 总论) m 冯军译中国人民大学出版社。2 0 0 3 年第2 4 2 2 4 3 页 o 日 平野龙一刑法总论r m 有斐阁，1 9 7 5 年第3 4 7 页以下转引自张明楷刑法的基本立场 m 中国法制出版社，2 0 0 2 年第3 0 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 丁，日本的牧野英一、木村龟二。 日本学者牧野英一认为：“以犯罪是犯人恶性的表现时，说犯罪是从属于他人 的犯罪而成立，没有意义。教唆犯及从犯，犯人固有的反社会性( 故意或过失) ， 由此而表现于外部，所以必须说是基于其教唆或帮助行为本身而行为者产生责 任。”教唆犯的教唆行为、帮助犯的帮助行为都是行为人固有的反社会性的表现， 教唆行为、帮助行为本身独立构成犯罪，因此其不需从属于正犯而成立，即使被 教唆者没有犯被教唆的罪，也不影响教唆犯的成立，教唆犯本身即具有独立可罚 性。木村龟二认为：“刑法不处罚自杀却处罚教唆自杀、帮助自杀的行为，说明独 立于正犯之外的共犯行为本身具有可罚性。”圆自杀行为本身不予处罚，但是教唆 自杀或帮助自杀行为却要处罚，这正是教唆犯具有独立性的体现。 综上所述，共犯从属性说以客观主义为理论基础，强调法益侵害，也只有当 被教唆人实施了被教唆的犯罪时，才认为发生了侵害法益的具体危险，此时教唆 犯才得以犯罪论处。而教唆犯独立性说以主观主义为理论依托，认为教唆行为和 正犯行为是同质的，被教唆人最终是否实施犯罪对教唆犯的成立并没有影响。 二、我国关于教唆犯性质的理论之争 受西方学者共犯从属性学说与共犯独立性学说之争的影响，我国刑法学者在 研究教唆犯性质时也出现了不同的看法，长期以来的争论产生了以下几种学说： 教唆犯从属性说、教唆犯独立性说、教唆犯二重性说和教唆犯二重性否定说，而 教唆犯二重性说是目前理论界的通说，二重性说又分为具体二重性说和抽象二重 性说。 1 教唆犯从属性说。此说认为：“教唆犯在共同犯罪中处于从属的地位，教唆 犯从属于实行犯。亦即在共同犯罪中，实行犯构成犯罪的，教唆犯也构成犯罪； 实行犯不构成犯罪的，教唆犯也不成立。因为在这种情况下，被教唆者由于缺乏 o 日 牧野英一日本刑法( 下) m 有斐阁，1 9 3 9 年第4 1 1 页 o 方嘏风论我国刑法中教唆犯的独立性 j 法学与实践，1 9 9 2 ( 5 ) 转引自黄显坤教唆犯若- t f 司题研究 d b 第4 页中国知网，2 0 0 6 - 0 8 - 0 8 第一章教唆犯概述 实质条件而不能与教唆者构成共同犯罪。” 2 教唆犯独立性说。此说主张：“教唆犯在共同犯罪中处于独立的地位，教唆 犯并不从属于实行犯，教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪， 对教唆犯成立不发生影响。对我国现行刑法第2 9 条分析如下：第1 款中规定对教 唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用进行处罚，这种作用是教唆犯的作用，而不 是指实行犯的作用，教唆犯是被处罚的独立主体，没有从属于被教唆人的含义； 第2 款是对被教唆人没有实施被教唆之罪情况的规定，就更谈不上从属性的问题。” 圆 3 教唆犯二重性说。此说认为教唆犯既有从属性，又有独立性。二重性说又 分为具体二重性说和抽象二重性说。 具体二重性说主要是根据刑法中有关教唆犯的规定来阐述教唆犯在某种情形 下具有从属性，在另一种情形下则具有独立性。具体二重性说又分为两种观点： 一种认为：“在教唆犯的两重属性中，从属性是主要的，独立性是次要的。 另一 种观点影响甚大，支持赞成者也最多，认为二者中独立性是主要的，这是马克昌 先生的观点，他认为：“从属性通常包括犯罪的从属性与处罚的从属性两个方面。 前者是指教唆犯因被教唆人实施犯罪而构成，被教唆人未实施犯罪，教唆犯不成 立。被教唆人犯罪既遂、未遂或预备，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或预备。后者 指对教唆犯依照实行犯的刑罚来处罚。刑法规定的教唆犯完全符合上述情况的， 就是具有从属性，不符合或不完全符合上述情况的，就具有独立性或一定的独立 性。据此，我们认为我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要 的。 具体言之，我国现行刑法第2 9 条第l 款规定的教唆犯，是指被教唆人实施 犯罪的情况，这时二者构成共同犯罪，被教唆人处于怎样的犯罪阶段，教唆犯也 视同处于怎样的犯罪阶段，这就是所谓的犯罪的从属性。但在进行处罚时，则依 马克昌犯罪通论 m 武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 5 3 页 o 马克昌犯罪通论 m 武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 5 3 页 李光灿、马克昌、罗平论共同犯罪 m 中国政法大学出版社，1 9 8 7 年第8 2 页 o 马克昌论教唆犯 j 法律学习与研究，1 9 8 7 ( 5 ) 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 照二者在共同犯罪中的作用而有所区别，这就是处罚的独立性。第2 9 条第2 款规 定的教唆犯，是指“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况，这时教唆犯与被教 唆人不成立共同犯罪，刑法却不免其处罚。这里的教唆犯无论在犯罪上，还是在 处罚上，都没有办法从属，只有独立性。 抽象二重性学说认为，教唆犯具有二重性，但不能将教唆犯的从属性和独立 性割裂开来，从属性是建立在相对独立性基础上的从属性，独立性是建立在相对 从属性基础上的独立性，二者辩证统一。陈兴良先生认为：“根据共犯从属性与独 立性统一说，作为犯罪构成客观要件的行为并不限于刑法所规定的实行行为。 教唆行为、帮助行为都已在刑法总则中加以规定，从而使共犯在犯罪构成客观方 面得到补充。这样，就使共犯可罚性奠基于自身的行为，因为这些行为本身就是 具有社会危害性的犯罪行为，这就体现了共犯的相对独立性，根据共犯从属 性与独立性统一说，共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只 有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪，这就体现了共犯的从属性。刀回 4 教唆犯二重性否定说。此说认为：“我国刑法对教唆犯的规定，完全摒弃了 所谓两重性的结论，讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从属性、独立性或者两 重性，没有任何理论意义与实际意义。 圆 三、结合我国刑法分析教唆犯的性质 笔者认为，共犯从属性说与共犯独立性说不能适用于我国共同犯罪理论之中， 因为二者产生的依据在于大陆法系国家刑法本身的规定不完备。而我国对共犯的 规定与大陆法系的规定并不相同，那么在解释论上的差别也显而易见。 在德、日等大陆法系刑法及其理论中，共犯有广义和狭义之分。广义的共犯 包括共同正犯( 即“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。 ) 、教唆犯以及帮助 。陈兴良共同犯罪论 m 中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第4 2 - 4 3 页 o 高铭喧新中国刑法学研究综述 m 河南人民出版社，1 9 8 6 年第3 6 8 页 日 西田典之日本刑法中的共犯规定c a 日 西原春夫日本刑事法的重要问题( 第二卷) c 金 光旭译法律出版社，2 0 0 0 年第1 1 9 页 第一章教唆犯概述 犯三种。狭义的共犯，是指教唆犯和帮助犯。在大陆法系理论中，共犯的概念通 常是狭义的，是为正犯与教唆犯、帮助犯的区别而提出的。“所谓正犯，是出于亲 自实现构成要件的意思，实施具有实现构成要件的现实危险的行为的人所谓 共犯，是指不亲自动手实施符合构成要件的行为，而是通过教唆或帮助正犯的方 式来参与正犯的行为，换句话说，是通过正犯的实行行为来参与犯罪的实现。” 在刑法理论上，关于正犯概念，存在扩张正犯论与限制正犯论之间的对立。“扩 张正犯论认为，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人。凡对实现犯罪构 成要件之结果，赋予任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实施，或 利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共犯之独立性，扩张了正犯的概念， 故谓之扩张正犯论。限制正犯论认为，行为人自行实施犯罪行为而实现构成要件 者为正犯。非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己 亲自实施犯罪构成要件之人，故谓之限制正犯论。”圆 由此可见，日本采取的是限制正犯的概念，亲自动手实施犯罪构成要件行为 的人才是正犯，也就是刑法所要处罚的对象。没有亲自动手实施犯罪构成要件行 为的人是狭义的共犯( 教唆犯、帮助犯) ，对于没有参与到实行行为中的人，也将 其纳入处罚的对象，实质上是处罚的扩张。“共犯的处罚根据论是以限制的正犯概 念为前提的。在此概念之下，除了正犯以外，对其他参与者的行为不承认符合犯 罪的构成要件。但是，由于这些参与者的行为也促进了犯罪的遂行，因此从犯罪 预防的角度上看有禁止的必要。这样，为了将处罚范围扩张至构成要件该当事实 的周边而设置的共犯规定就可以说是处罚扩张事由。这样规定的共犯构成要件被 认为是对基本犯罪构成要件的扩张。因为共犯规定是处罚扩张事由，因此有必要 为这种处罚确立理论基础。 于是学者们就寻找到了共犯从属性说这个处罚根据， 由于日本刑法对于被教唆人没有犯被教唆的罪的情形却没有相应的处罚规定，才 o 日 大谷实刑法总论 m 黎宏译法律出版社，2 0 0 3 年第2 9 9 3 0 0 页 o 陈兴良共同犯罪论 j 现代法学，2 0 0 1 ( 6 ) 第4 9 页 参见 日 山口厚刑法总论 m 有斐阁，2 0 0 1 年第2 5 1 、2 5 3 页转引自陈兴良刑事法评论( 第1 5 卷) c 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第2 1 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 出现了共犯独立性说。关于共犯的处罚根据论将在最后一个问题中进行阐述。