（宪法学与行政法学专业论文）行政相对人程序性权利研究.pdf

中文摘要 中文摘要 随着国家政治、经济和社会问题的日趋复杂，行政主体被赋予了越来越多的 行政权力，相应地，如何防止行政权滥用也成为法制建设的重要课题。通过制定 行政程序法遏制行政权滥用、保护公民权利已成为法制社会的必然趋势。行政过 程的正当化、民主化与理性化是现代行政法治的重要表征，这就要求在行政活动 中重视行政相对人的程序性权利，高扬行政相对人的主体性地位，使其由被管理 的客体向参与主体的角色转变。这对于实现行政相对人的实体权利、控制行政权 的恣意有着不可估量的作用。 本文从行政相对人程序性权利的概念入手，对程序性权利进行深层次的理论 和实践分析。全文共分为四个部分。绪论从我国行政相对人程序权利保障的缺位 着手，指出程序性权利问题不能简单归结为程序问题，而是有其独特的价值意蕴。 第一章通过相关概念的梳理，意在说明什么是行政相对人程序性权利，并重点分 析了几个重要的程序性权利，如听证权、回避权、卷宗阅览权等等。第二章重点 阐释了行政相对人程序性权利的理论基础和其具有的过程价值、结果价值。第三 章在回顾了我国程序性权利的历史发展和探讨了程序性权利的法律救济问题后， 提出了我国落实行政相对人程序性权利的若干对策建议。 关键词：行政相对人；程序性权利；行政程序；听证权 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w 洫t 1 1 e 血c r e 痂gc o m p l i c a t i o no fp 0 1 m c a lp r o b l 锄，e c o n 0 i n i cp r o b l e m 锄ds o c i a l p r o b l e m ，a d n l “s 删v eb o d yw a s 百v e nm o r ea n d m o r ea 枷s 妇t i v ep o w e r t oc o n 仃o l 删s 仃砒i o np o w e ra i l dp r o t 僦c m lr i g h tt 1 1 r o u g hs e 廿m gd o w nt l l e 删s 订a t i v c p r o c e d l l r 面】a wk 圮a m et h en e e do fs o c i a lb yl 孙吼j u s 廿c ed e m o c 州洲o n 趾dr a t i o ni l i t l l ea c 删s 删v ep r o c e d u r ei st h ec h 矗r a c t 甜s t i co fm o d e ma d m 岫s 廿龇i o nb yl a w a n d t h i sm e a n sp a y i l l ga t t e m i o nt ot h ep r i v a t ep a n i e s p r o c e d l l a lr i g h t s ，c n l l a n c i n gp r i v a t e p a n i e s s u 巧e c t i v i t yl e v e i ，c h a n g i i l gt h e m 丘o mf h ep a s s i v eo b j e c tt 0a c t i v ep a r t i c i p 如t n i sh 鹤ai m p r o t a mr o l ei nr e a l i z i n gp r i v a t ep a n i e s s u b j e c t i v er i 曲t sa n dc o n 仃d l l i l l g a d m i i l i s 扛舶np o w 既 sp a 咿b e g i n s 丽t hm ec o n c e p to fm ep r i v a t ep a n i e s p r o c e d l 脚r i g h t s ，妣d a n y l i z e st l l ep f i v a t ep a n i e s p r o c e d u a lr i g h t si l lt h c o r ya n dp r a c t i c e t h e r ea r e 份i l rp a n s i l lt i l i sp a p e r - i 也ep r c l u d e ，t h ep 印e rb e 百1 1 sw i t l lt h ep r o b l e mo fp r o t e c ti np r i v a t c p a n i e s p r o c e d u a lr i g h t s ，a n di n s 仇l c l 3t 1 1 ep f o b l e mo f p r o c e d u a lr i g h t si sn o te q l l a lt ot h e p r o b l e mo fp r o c e d u r e h 1m e 矗硌lc h 印t e r ，衄o u 曲趾a l i z i i l gt h es i l i l a rc o n c e p t ，t l l e 踟血斌哪【a i n e sw h a ti s t h ep 曲a t ep a n i e s p r o c e d u a lr i 曲t s ，越d 曲o d u c e s m e i i l p o r t a n tp r o c e d u a li i g h t s ，f o re x 锄p l e 曲er i g h tt oh e a r i l l g ，t i l er i 曲tt o 谢血d i a w a i ，m c r i 曲tt 0r e a do m c ef i l e sa n ds oo n hl h es e c o n dc h a p t e l ；t l l ea u t l l e rd 砌l e di n 们d u c e s t h el e 西t i 瑾她b a s eo fp f i v a t ep a m e s p r o c c d u a lr i g h _ 【s ，t i l ev a l u eo fp m c e d u r e ，m ev a l u e o fs d b j e c t i v i 够i nt h et 1 1 i r dc h a p t e r ，m ea u m o ri 1 1 t r o d u c e st h eh i s t o r yo fp r i v a t ep a r t i e s p r o c e d l l a lr i 曲t sa n dm el a w 目l a 】? 锄把eo fp r i v a t ep 疵船p m c e d u a lr i g h t s ，百v es o m e s u g g e s t i o n sa b o u tr e a l i z i i l gp r i v a t ep a n i e s p r o c e d u a lr i 曲t s k e y w o r d s ：t 1 1 e 埘v a t ep a r 咿；p f o c e d l l a lr i 曲t s ；a d m i n i s t r a t i v ep p o c e d u r e ；m er i 曲t t o h e a r i n g i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：岳南副签字日期：硎年月乡日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：名务闷 导师繇巳概 签字日期：刀落年月孑日签字日期：们8 年y 月罗日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 改革开放以前，中国的法制建设带有浓厚的法律工具主义色彩。“法律仅仅被 人们视为是阶级专政的一种工具，法律只是对一些实体性或目标性正义原则的声 明，其存在是形式上的，因为法律同保护公民政治、经济和社会权利的具体程序 和方法之间很少挂钩。 而这种专制环境更强化了中国重实体、轻程序的法律传 统。 首先，中国的各部宪法中就缺失以保障程序性权利为重心的法律规定，没有 出现像普通法传统中的自然正义原则以及其后美国宪法中的正当法律程序的规 定，而这些恰恰都是捍卫程序正义的强有力保障。公民程序性权利在宪法上的缺 失无法为行政相对人程序性权利的确认和维护营造良好氛围，当然也难以对行政 主体实施行政行为恣意、滥权方面发挥规制作用。 其次，行政立法者们更多关注的是自身权力程序的设计，而忽视对行政相对 人程序权利体系的构筑。行政机关从自我效率和自我偏私的角度出发，在立法中 过度强调行政相对人的义务，而对自身所应履行的职责视而不见。这一弊端在我 国行政程序研究领域也有蔓延。正像方世荣教授所言：“传统的行政法理论在主体 上只限于对行政主体的研究，相对人被冷落一旁；传统的行政法学者大多以行政 权或行政主体的作用为主要研究对象，不重视相对方在行政过程中的作用。 第三，执法过程中，行政程序往往被狭义的理解为行政机关的办事流程，忽 略了行政相对人的参与监督权。在以往人们的观念中，行政程序是同行政机关和 管理效率紧密联系在一起的，“这样一来，人们就会不恰当的将行政程序与官僚主 义紧密联系在一起，认为程序越是简单、越是随意就会越有利于克服官僚主义。 由此导致的直接后果是行政程序中非规范化色彩浓厚，行政过程没有程序，甚至 。杨寅中国行政程序法制化一法理学与法文化的分析【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第2 0 4 页 。方世荣论行政相对人m 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年前言第2 页 。杨寅中国行政程序法制化法理学与法文化的分析【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第2 0 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 有程序也不遵守的现象较为普遍。正是在这种环境下，行政相对人在行政过程中 得不到应有的参与机会，其程序性权利自然得不到保障。 总之，由于在中国行政法制建设中长期存在的法律工具主义理念，导致了对 行政相对人程序性权利研究的严重不足。令人欣喜的是，进入2 0 世纪9 0 年代以 来，伴随着行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法的相继出台，在中国 立法中，程序问题已经开始得到重视，立法的重心也逐渐转移到保障个人对相关 程序的参与机会、维护其合法权益的轨道上来。尤其随着现代行政过程中服务行 政、民主行政观念日益深入人心，人们愈加意识到行政法的行政程序模式应当是 一种新型的模式，即沟通合作一服务模式。在这种模式下，服务行政与秩序行 政并重、积极行政与消极行政并重，并越来越突出服务行政、积极行政的比重。“行 政管理最终的目的应当是维护作为社会的人的尊严，保障行政相对人的权利和自 由；这种模式也更应注重行政主体与行政相对人之间的合作与沟通，增加行政相 对人的民主参与机会，行政主体更加关心民意。”由此，行政相对人在行政程序 中的地位得到加强。 我们应当看到，行政相对人程序性权利有着深厚的理论基础和丰富的价值追 求，在对行政相对人实体权利的维护以及控制行政权力滥用方面发挥着巨大作用， 对行政相对人程序性权利研究不是程序问题的翻版，而有其独特的价值意蕴。在 我国尚未出台统一行政程序法的情况下，从理论上对行政相对人程序性权利进行 探讨，并对其作全方位、多视角解读有着重要的现实意义。 。湛中乐现代行政过程论一法治理念、原则与制度口咽北京大学出版社，2 0 0 5 年第6 3 页 第一章行政相对人程序性权利概述 第一章行政相对人程序性权利概述 第一节相关概念的梳理 一、行政相对人程序性权利的概念界定 ( 一) 行政相对人、行政相对人的权利 1 行政相对人 行政相对人作为制定法上的既成用语，多为大陆法系中的德、日等国以及我 国台湾地区所沿用。在我国，行政相对人只是学理概念，而且学者的理解也有分 歧。有学者从管理者与被管理者的角度探讨，认为行政相对人是指在行政管理法 律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，也即处于被管理地位上的，其权益 受到行政主体行政行为影响的个人或组织。这种界定实质上将行政相对人仅仅概 括为行政主体的管理对象，不能全面揭示二者的关系，具有一定的片面性。方世 荣教授在论行政相对人中谈到，从管理与被管理的角度进行界定行政相对人， 这从概念的使用上就贬低了行政相对人作为独立法律主体地位，用被管理者来称 代现代行政法上的行政相对人是不正确的，它既是一种陈旧的行政法学观念，也 是人们长期以来不能正确认识行政相对人地位的一个法律观念上的根源。方教授 从行政法律关系的角度分析，认为行政相对人是指参与行政法律关系，对行政主 体享有权利和承担义务的公民、法人或其他组织。圆笔者也赞同这种界定，因为行 政相对人不是一般意义上的公民、法人或其他组织，而是有“特殊身份 的，这 种身份便在于他们是在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方主体，这一界 定突出了行政相对人的主体性地位，符合现代行政法的发展趋势。 2 行政相对人的权利 在论及行政相对人的权利之前，笔者首先要谈一谈权利的概念。权利是法制 。参见杨海坤主编中国行政法基础理论【m 】中国人事出版社，2 0 0 0 年第1 2 0 页 。方世荣论行政相对人【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第1 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 和法学上的一个基本范畴，是法的核心。莱布尼茨曾宣称“法即权利”，古今中外 的法学家们对权利内涵的认识可谓众说纷纭、莫衷一是，就像康德所描述的那样： “问同一位法学家什么是权利? 就想问一位逻辑学家一个众所周知的问题什么是 真理同样使人感到为难。 尽管权利的概念难以界定，但学者们大都秉承权益、 资格、能力、利益四要件说，例如，张文显教授将权利概念界定为：规定或隐含 在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对受动的作为或不作为的方式保 障权利主体获得利益的一种约束手段。 由于我国立法中将行政相对人表述为公民、法人或其他组织，导致了对行政 相对人的权利与公民法人或其他组织的权利未加以明确区分。因此，在讨论行政 相对人权利时还必须对其进行明确的界分。 ( 1 ) 行政相对人权利与公民的宪法权利。行政相对人权利主要由法律、法规、 规章加以规定，而公民的宪法权利为公民基本权利。从法律位阶来看，宪法是根 本大法，其效力要高于其它部门法，而部门法则起到保障和实施宪法的作用；宪 法规定的公民权利为最基本的权利，没有这些权利，人就难以称其为法律意义上 的人，但这些权利并非公民权利的全部，乃为公民权利谱系中的核心内容，而行 政相对人权利并不都是基本权利，它不仅包括基本权利，还包括基本权利的派生 权利，以及基本权利以外的一般权利，实为基本权利的具体化；宪法中的公民权 利是静态的权利，其性质是宣告性的，而行政相对人权利是动态性的，是宪法中 公民权利的具体落实。 ( 2 ) 行政相对人权利与民事权利。行政相对人权利与民事权利本质上都属于 私权，但二者具有一定的差别：首先，从权利的适用范围来看，民事权利是民事 主体在民事活动中享有的权利，有民事诉讼法对其进行保障，而行政相对人权利 则是在行政活动中享有的权利，受行政复议法、行政诉讼法对其进行规范。其次， 民事权利作用于民事主体之间，二者的法律地位是平等的，而行政相对人权利则 是发生在行政主体与行政相对人之间，主体间存在先天的不平等性。 。转引自郭道晖主编法理学精义【m 】湖南人民出版社，2 0 0 5 年第8 5 页 。参见张文显主编法理学【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第9 5 页 第一章行政相对人程序性权利概述 通过以上几组权利概念的比较，笔者认为行政相对人权利是行政法上特有的 概念，是公民、法人和其他组织以行政相对人身份出现时才享有的权利，是公民 权利的行政法理解。 ( 二) 程序、行政相对人程序性权利 1 程序 程序这一哲学概念由边沁引入法学，在现代汉语中“程序 是个多义词，事 件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码、实验的操作手续、诉讼的 行为过程等都可称之为程序。从法学的角度考察，程序是主体从事法律行为并做 出相关决定所应遵循的过程、方式、步骤、秩序。美国法理学家埃德加博登海 默曾说过“规范性制度的存在以及对规范性制度的严格遵守，乃是社会中推行法 制所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。 而程序则恰恰起到了使人们遵守规 范性制度的功能。程序的普遍要求是：按照一定的标准整理各方争论焦点，在充 分听取意见、当事人认可的情况下做成决定。需要强调的是“程序并不是简单地 还原决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在行为完 成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。 此外，程 序没有预设的标准，在程序参与者之间相互沟通交流的基础上实现决定的公正与 正确性。 2 行政相对人程序性权利 顾名思义，行政相对人程序性权利是公民、法人和其他组织在行政活动中针 对行政主体所享有的，要求行政主体在从事法律行为做出决定时应遵循法定方式、 步骤、顺序、时限的资格。行政相对人程序性权利是一个动态的概念，其与行政 主体进行的行政程序和行政相对人在行政程序中的活动密不可分。根据行政相对 人程序性权利的这一特点，其内容主要包括：了解权、提出申请权、得到通知权、 。参见季卫东法治秩序的建构口川中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 2 页 。【美】埃德加博登海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】邓正来译中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第 2 3 9 页 。季卫东法治秩序的建构【中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 2 页 - 5 一 黑龙江大学硕士学位论文 评论权、申请回避权、辩论权、程序抵抗权、委托代理人的权利、取得档案资料 副本的权利等等。行政相对人程序性权利是具有参政性功能的，行政程序是行政 主体做出行政决定时所必须遵循的，行政相对人参与其中并充分表达意见，实际 上为行政相对人参与行政决定的做成提供了一个途径。因此，程序性权利对相对 人的合法权益起到事前、事中的保护，是保障行政权力合法有效运行的一个环节。 二、程序性权利与相关权利的比较 ( 一) 程序性权利与实体性权利 1 概述 传统观点认为规定主体的权利、义务关系或职责、职权关系为主要内容的法 为实体法，如民法、刑法等。规定如何实现主体权利、义务或保证职权、职责得 以履行的法被称为程序法。本文中的实体性权利是指人们实现法律所保护的实体 利益的资格和权能。实体性权利体现的是权利的目的要素，是人们期望达到的结 果状态，它是静止的权利，即如果没有其他法律制度保障，该权利就会永远停留 在纸面上而无法实现。程序性权利是动态权利，从不同的角度考察会产生不同的 理解方式：如从实体权利的角度考察，程序性权利是实现实体性权利的权利，即 人们以何种步骤、方法来实现实体权利，因此程序性权利通常仅被理解为实现实 体权利的手段。显然这种程序性权利的理解带有浓厚的工具主义色彩，这也是程 序性权利研究薄弱的症结所在。若从程序性权利自身价值角度考察，季卫东先生 的评论引人思考：“传统的法律解释学一般把它( 程序) 看作是为了实现权利、义 务或法律关系的实质内容的手段或方法。但是，同一实质问题可以采取不同程序， 反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容 固定在一起；程序法具有很强的技术性。笔者认为，从价值过程分析，程序性 权利是能给人们带来尊严、理性、安全的权利，这也是程序性权利的独立价值所 在。 。季卫东法律秩序的建构【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 2 页 第一章行政相对人程序性权利概述 2 程序性权利与实体性权利的关系 ( 1 ) 实体性权利产生与之对应的程序性权利。由前文叙述可知，实体性权利 是一种宣告性权利或期待性权利，它必须通过主体为一定的行为而实现。而程序 性权利则是将实体权利由理想转化为现实的纽带，在法律赋予实体权利的同时必 须附以程序性权利以保障其实现。因此，从这个意义上说程序性权利是实体性权 利的派生。 ( 2 ) 程序性权利影响实体权利的实现。一方面，程序性权利有助于实体权利 的实现。程序性权利为实体权利的实现提供手段、步骤，由此形成实体性权利的 实现过程。正如王锡锌教授所言：“实体性权利依赖于程序性权利的保障，缺乏相 应程序保障的实体权利可能只是法律上的空头支票。”回另一方面，程序性权利与 实体性权利存在紧张关系。若法律赋予公民某种实体权利时又设置了实现该实体 权利的繁琐的程序装置，则最终的结果可能不利于实体权利的实现。同样，人们 被赋予实体权利的同时未规定相应的程序性权利，则实体性权利将形同虚设。可 见，程序性权利的优劣对实体性权利能否实现影响甚大。中国清末法学家沈家本 等人对程序与实体关系的评论耐人寻味，“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不 善则良民亦罹其害。” 虽然此论述是从刑法与刑事诉讼法的关系进行考量，但笔 者认为其同样有助于理解行政法上程序权利与实体权利的关系。 ( 3 ) 程序性权利具有独立于实体权利的功能。值得注意的是，实体性权利虽 然产生某些程序权利，但程序权利并非只为实体权利服务，并非所有的程序性权 利都作为实现实体权利的手段。有些程序性权利既促进实体权利，同时又具有实 现程序性权利自身非工具价值的功能：有些程序性权利并不服务于实体结果，而 只是为了使相对人在程序中受到公平对待、人格尊严得到有效的保护。 ( 二) 程序性权利与诉讼权利 长久以来，“人们将法律程序的研究局限在诉讼程序领域，忽视了非诉讼程序， 。王锡锌行政过程中相对人程序性权利研究川中国法学，2 0 0 1 年，( 4 ) o 转引自季卫东法律秩序的建构嗍中国政法大学出版社1 9 9 9 年第9 页 黑龙江大学硕士学位论文 特别是行政程序的研究，导致行政程序与诉讼程序的混淆。”同样的，对程序性 权利与诉讼权利的认识也存在将二者混淆的情况。因此，有必要对二者进行比较 以澄清误解。 1 程序性权利与诉讼权利的共同点 程序性权利与诉讼权利从广义角度考察同属于程序权利范畴，其任务之一都 是要实现和保障实体权利。这一点与民事实体法和刑事实体法不同，后二者只能 通过民事诉讼法和刑事诉讼法保障实施，而不涉及当事人在实体行为中的程序性 权利。重视行政相对人的程序性权利与行政行为过程性的特质有关，行政实体法 不仅要接受行政诉讼法监督，行政行为运作过程的合法性及合理性还需要通过行 政程序法保障。因此二者有着相同的功能。 2 程序性权利与诉讼权利的区别 ( 1 ) 二者产生的时间点不同。程序性权利存在于行政权力的运行过程中，目 的是对行政行为进行事前、事中的控制，而诉讼权利是对行政权力的事后监督， 是行政行为的事后救济手段。 ( 2 ) 权利的行使依据不同。程序性权利的依据是程序性权利规范，如我国的 行政处罚法、行政许可法，美国的联邦行政程序法等；诉讼权利则以行政诉讼法 及其相关的司法解释为依据。 ( 3 ) 程序中的参与主体构造不同。程序性权利涉及两造当事人行政主体 与行政相对人；而诉讼权利的主体涉及三方当事人，即：行政主体、行政相对人、 法院，在这其中，法院起中立裁判的作用。 第二节行政相对人程序性权利内容举要 一、听证权 ( 一) 听证权概述 听证权是指行政机关在做出影响行政相对人合法权益尤其是不利的决定前， 参见王万华行政程序法研究【l 川中国法制出版社，2 0 0 0 年第7 页 第一章行政相对人程序性权利概述 应为行政相对人提供陈述意见和说明理由的机会。当事人听证权的雏形最早见 1 7 2 4 年英国某法庭判决：“上帝从伊甸园驱逐亚当时，同时也给与他辩白之机会， 而这种给予他辩白之机会即为听证之原义，同时亦可谓听证之最低要求。 公 民的听证权在制定法上的依据肇始于英国1 2 1 5 年的自由大宪章，宪章3 9 条规 定：“自由民非依据国法予以审判者不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产、放逐外 国或加以任何危害。 其后1 3 5 4 年自由律也做出相应规定：“任何人不论其财 产或身分如何不得未经正当法律程序加以逮捕、禁锢、剥夺继承权或处以死刑。 而美国的正当法律程序源于古老的自然法并有宪法修正案第5 条与第1 4 条加以明 确规定，在这其中，听取对方意见的内容即为听证权。由此可见，听证权是美国 公民根据宪法的正当法律程序的规定所应有的权利。大陆法系国家普遍有重实体 轻程序的法律传统，这一传统观念导致大陆法系国家实体法发达而程序法简单， 而这一结果表现在行政法领域实为注重行政主体权力的维护而忽视对行政相对人 程序权利的保护。二战以后，人的主体性地位开始得到重视：公民不再被简单视 为是行政管理的客体，民众参与情绪高涨，听证权作为行政相对人程序权利的核 心在世界各国得到普遍认同。日本、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等国以及我 国的台湾、澳门地区都将听证权作为行政相对人至关重要的程序性权利以法律的 形式加以规定，行政相对人的听证权由此在世界范围广泛确立。 ( 二) 听证权的内容 1 被告知和通知权。行政机关在做出不利的行政决定前，对法律规定享有听 证权的相对人，应当告知其享有听证的权利。告知的内容包括：申请听证的时间、 地点以及向哪个机关申请听证等事项。被告知权是相对人行使听证权的重要保证， 因为相对人不可能都是法律专家，不可能对法律有着像律师那样精确的认知，所 以如果不告知相对人，则很可能由于行政相对人对相关法律、法规的不了解而丧 失申请听证的机会。另外，行政机关在依行政相对人提出申请听证权之后，还应 及时将昕证的时间、地点、以及听证可能涉及到的事项通知当事人。听证的通知 。城仲模行政法之一般法律原则【m 】台湾三民书局出版社，1 9 9 4 年第2 9 9 页另外，韦德爵士在其名著行 政法中也有相类似的表述：“人类的第一次讯问是在伊甸园中赐予的。” 黑龙江大学硕士掌位论文 一般以书面形式做出，听证通知书的作用相当于民事诉讼中的起诉书。 对于听证的通知时间各国规定的做法各具特色：葡萄牙、韩国、中国澳门地区 规定行政机关应予听证的1 0 日前通知相对人；我国行政处罚法4 2 条以及行政许可 法4 6 、4 7 条分别做出了7 日与5 日的规定；美国联邦行政程序法对通知的时间没有 规定，其他规定听证的法律对通知时间有规定时行政机关应当遵守该法律的规定。 美国加里福尼亚洲行政程序法规定，“通知书至少应当在1 0 天以前送达当事人；法 律和法规中没有规定的，行政机关必须在合理时间以前通知当事人。”o 关于通知书的内容。通知书中必须记载与听证有关的事项，目的是使相对人 充分知悉听证的详细信息。美国联邦行政程序法5 5 4 条2 款规定：行政机关应 及时将下列事项告知有权得到机关听证通知的人。西( 1 ) 听证的时间、地点、性 质；( 2 ) 举行听证的法律依据和管辖权；( 3 ) 所涉及的法律和事实问题。 日本行政程序法( 1 9 9 3 ) 第1 5 条规定行政机关为听证时，应以书面将下列事 项通知将不利已处分之相对人 ( 1 ) 预定不利已处分内容及其他法律依据；( 2 ) 不利已处分原因之事实；( 3 ) 听证的期日和场所；( 4 ) 掌握有关听证事务的组织 名称及其所在地。 韩国行政法( 1 9 9 6 ) 第2 1 条规定，行政机关对当事人课以义务或侵害权益之 行政处分时，应事先对已知之当事人等以记载下列事项之文书通知之。回( 1 ) 处 分之题目；( 2 ) 当事人姓名、名称及住所；( 3 ) 构成处分理由之事实、处分内容 及法律依据；( 4 ) 对第3 项之规定提出意见之意思或不提出意见时之处理方法；( 5 ) 意见提出机关之名称及住所；( 6 ) 意见提出期限；( 7 ) 其他必要事项。 关于听证通知书的作用及法律效力。听证通知书的作用乃告知当事人听证的 有关事项，以便当事人进行两造对抗。根据美国行政程序法规定，如果行政机关 仅仅通知当事人出席听证而没有通知听证的具体问题以及仅仅通知当事人是否违 。王名扬美国行政 击【q 中国法制出版社，1 9 9 5 年第4 2 9 4 3 0 页 。参见应松年主编外国行政程序法、汇编 m 】中国法制出版社2 0 0 4 年第3 8 、3 9 页 。参见应松年主编外国行政程序法汇编【m 】中国法制出版社，2 0 0 4 年第5 4 3 页 o 参见应松年主编外国行政程序法汇编【m 】中国法制出版社，2 0 0 4 年。5 7 9 5 8 0 页 第一章行政相对人程序性权利概述 反法律而没有指出违法的事实和法律问题，那么在这两种情形下通知书都是无效 的，因为它违背了设定听证制度目的的初衷，使当事人无法准备防卫。 2 委托代理人的权利。在行政程序中，行政相对人既有权亲自参加听证，也 有权委托代理人参加听证。“这一规定的意义在于为当事人提供法律上的帮助，使 他们能够有效的行使权利，提出主张，也有助于行政听证的顺利进行。”当事人 在行政听证过程中有权委托律师或其他代理人参加听证的权利。例如，我国行 政处罚法4 2 条规定：“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。 美国联邦行政程序法第5 5 条( b ) 款规定：“被机关或其代表传唤出席的人，有权由 律师陪同。如果机关允许也有权由其他合格的代表陪同。在机关的裁决程序中， 任何当事人有权亲自参加或由律师及其他合格的人陪同或代为参加。 在听证中， 代理人有权陈述意见、提出证据、询问证人以及与行政调查人员辩论，但由于代 理人是受委托人的委托进行代理的，因此从法理上讲，律师及其他代理人在听证 中的权利不应多于其委托人的权利。当事人是否有权申请行政机关指派律师的权 利呢? 大多数国家对此并未做出明确规定。美国联邦行政程序法虽然没有规 定当事人有请求听证机关指派律师的权利，最高法院在戈德伯格案件的判决中也 不承认当事人有权指派律师，但法律也并未明确禁止行政机关指派律师。我国仅 在刑事诉讼法中规定了对犯罪嫌疑人、被告人应当指派律师或可以指派律师的几 种情形，而在赋予相对人程序性权利的相关法律中却难觅其踪影。 3 防卫权。当事人在听证过程中有提出证据为自己辩护以及参加辩论的权利， 这是当事人在诸多听证权利中最为重要的一项，因为如果当事人在辩论中不能举 出证据为自己防卫，则听证权就将失去其应有的作用。在辩论过程中，相对人有 权提出证据为自己辩护，也有权通过询问对方证人或其他正当手段驳斥对方观点 。李亮试论行政相对人的听证权及其救济叨湘潭大学社会科学学报，2 0 0 0 ，( 1 2 ) 。该条对“代理人”的范围并未作明确规定，笔者认为其范围应不限于律师，律师以外的人也可以被委托为 代理人 。王名扬美国行政法p 阅中国法制出版社，1 9 9 5 年第4 2 7 页此规定只适用于联邦行政机关，至于各州是 否允许律师出庭由各州法律规定 黑龙江大学硕士学位论文 和对自己不利的证据，有权委托代理人协助自己行使辩护权。在辩论过程中，只 要当事人陈述的事实与法律问题有关，听证主持人必须充分保证相对人充足的时 间提供证据反驳对方主张。 二、申请回避权 ( 一) 申请回避权概述 申请回避权是指在行政程序中，行政相对人认为程序主持人与案件有利害关 系的，有权申请回避的权利。“法律上的回避制度源于人类对应受公平对待的本性。 人之所以为人，实在与他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。” 英国法的 自然正义原则“任何人都不能成为自己案件的法官”可以看作是当事人申请回避 权的理论基石。申请回避权最早起源于诉讼法，因此以往论及回避申请权时大都 是从诉讼法的角度展开的，但2 0 世纪后随着行政程序法典化运动的开展，行政程 序和诉讼程序在价值判断上的共性，使得诉讼程序的回避权移植于行政程序有了 法理基础。经过这一移植过程，行政程序中的相对人申请回避权终于确定下来。 申请回避的作用在于保证行政程序的公平性，使行政相对人平和的接受行政机关 对其所作的不利决定，从而达到消除冲突的目的。 ( 二) 申请回避的理由 申请回避的理由是指相对人基于何种事项使其认为行政机关不能公正地做出 行政决定。从各国行政程序的规定看，申请回避的理由不尽相同，有的采用概括 式的方式，即法律规定一个大体的标准但不作精确列举，如美国；有的采用列举 式，即详细地描述回避制度的各种理由，如德国、西班牙等国，下面笔者详细论 述之： 美国联邦行政程序法第5 5 6 条2 款规定：“主持和参与裁决的机关雇员必须公 正地行使其职责，对有关人员提出的证明主持之雇员具有个人偏见或有其他不合 格之处的及时且充分的确实材料，主持职雇员或参与其雇员的资格得在任何时候 。章剑生行政程序法基本理论【m 1 法律出版社，2 0 0 3 年第1 3 l 页 。章剑生行政程序法比较研究【m 】杭州大学出版社，1 9 9 9 年第2 0 0 页 第一章行政相对人程序性权利溉述 取消，机关应将其作为案件中记录和决定一部分加以判断。”o 由此可知，“招致不 公正的事由”构成了美国行政程序法中相对人回避的理由。根据正当法律程序的 要求，主持听证的任何做出裁决的人必须排除偏见( 舶e d o m 劬mb i a s ) 等招致不 公正的事由。那么何为法律上所指的“招致不公正的事由”呢? 其内容主要表现 在以下两个方面： 1 利害关系。个人对于案件的结果获得或丧失利益时即被认为有利害关系， 当事人有权要求其回避。1 9 2 7 年迈塔诉俄亥俄州案就是这方面的典型案例。在该 案中，市镇法官的报酬来自市法院所判决的罚金，最高法院认为在此种情况下， 法官对于判决的结果，有直接的金钱利害关系，罚金判决未遵循正当的法律程序， 因此撤销了这个判决。o 在1 9 7 2 的另一个案件中，市镇长官负责市镇的财政收入， 其中大部分来自市法院通过罚款、没收财产和征收费用的收入。最高法院认为由 市镇长官主持的市法院所判决的违反交通规则的罚款，不是由大公无私的裁判官 所主持，同样不符合正当的法律程序。 2 个人偏见。“构成个人偏见的要件是不正当的偏向一方或对另一方有所敌 意。” 偏见，即偏于一方面的见解。在法律上，这种个人的“偏于一方面的见解” 形成于行政机关工作人员在未了解全部案情之前，或者因民族、种族、性别等非 人为因素而对某些事情形成的看法。对于有偏见的行政机关工作人员来说，全面、 客观地了解案件真实情况对于他来说已并不重要，他对案件的处理在内心早已有 了结论，法律程序作为形成行政决定的过程变成了“过场”。 西班牙行政程序法( 1 9 5 8 ) 第2 0 条2 1 条是关于自行申请回避与申请回避( 原 文为声请回避) 的规定，其中2 0 条自行回避之理由同样适用申请回避，理由如下： 关于事件有个人之利益或者为有利害关系之公司或团体等类似组织，其决议是以 影响事件决定之团体管理人，或者与利害关系人间之问题存在；与利害关系人中 。应松年外国行政程序法汇编d 哪中国法制出版社，2 0 0 4 年第4 l 页 。参见王名扬美国行政法【 田中国法制出版社，1 9 9 5 年，第4 5 9 页 。参见王名扬美国行政法【h _ q 中国法制出版社，1 9 9 5 年第4 5 9 页 。t 美】伯纳德施瓦茨行政法【m 1 徐炳译群众出版社，1 9 8 6 年第2 8 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 之任何一人之见于有利害关系之公司或团体之管理人之间或者是与参与评判、法 定代理人或委托代理人之间有四亲等之血亲或等亲之姻亲关系者；与上款所列之 任何一种人之间有亲密的朋友关系或明显的仇恨关系者：于系属中之程序，曾经 以鉴定人或证人之身份参与者；与事件有直接利害关系之自然人或法人之间有勤 务关系者。 德国行政程序法( 1 9 7 6 ) 第2 0 条关于回避理由的规定：本人是参与人的；是 参与人亲属的；是参与人的法定代理人或指定代理人，一般或特别在行政程序中 代理参与人的：是代理参与人之人的亲属；为报酬而为参与人服务，或作为董事 会、监事会或其它类似机构的成员为其服务的人；在其官方职务范围以外鉴定或 提供其它服务的人。 ( 三) 申请回避的程序 西班牙行政程序法规定，利害关系人可以在行政程序的任何阶段提出，但回 避须以书面形式为之，被申请回避者可于申请回避后第二天向其直属上级机关提 出申请回避之原由是否存在。如果存在回避原因，上级机关即指定代理人，如无 申请回避的原因时，上级机关在3 日内作出有关回避决定。 中国澳门地区行政程 序法第4 9 、5 0 条对申请回避程序也作了相应的规定，利害关系人申请回避时应以 书面的形式向有权限的机关提出，并能提供请求合理事实的材料，行政机关审查 被申请人申辩的意见，是否准予回避决定在3 日内做出。我国行政处罚法4 2 条规 定，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避，但未规定相关 程序，亟待借鉴相关立法例完善。 三、卷宗阅览权 ( 一) 卷宗阅览权概述 卷宗阅览权是指行政相对人在行政程序过程中，享有的查阅行政主体制作的 。应松年主编外国行政程序法汇编【m 】中国法制出版社，2 0 0 4 年第2 0 9 页 。应松年主编外国行政程序法汇编【m 】中国法制出版社，2 0 0 4 年第8 7 页 国应松年主编外国行政程序法汇编f i 咽中国法制出版社，2 0 0 4 年第2 0 9 页 第一章行政相对人程序性权利概述 与行政案件相关的材料的权利。“卷宗阅览权是行政相对人在行政程序中的一项重 要权利，司法程序中武器平等原则在行政程序中的体现。卷宗阅览权是宪 法上知情权在行政法中的具体体现，知情权于德国联邦基本法初见端倪，该法第5 条l 款规定：“人人拥有口头、书面和绘画自由的表达和传播自己意见的权利，并 由自己采访一般可允许报道的消息的权利。新闻出版、广播与电影报道的自由予 以保护，不受检查。 美国1 9 6 6 年情报自由法正式以法律的身份确认知情权是公 民的一项重要权利，其作用影响深远。知情权内容丰富，一方面可以指政治上的 民主权利即人民有了解国家事务、政治事务、和其他事务的权利，政府则负有公 开自己活动，在“阳光下行事的义务，另一方面又指公民在行政法上的权利即 相对人有从行政机关那里获取情报、信息的权利，行政机关则有提供的义务，而 这第二方面即为本文所探讨的卷宗阅览权。赋予公民知情权有利于加强公民对行 政活动的参与，增强公民对行政机关的信任感。诚如克拉克所言：“如果一个政府 真正的是一个民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。 没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最 大限度地参与只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能管理 自己呢? 在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障 人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要。 卷宗阅览权又是行政公 开原则在行政相对人权利方面的具体落实。行政公开原则要求行政机关对其掌握 的材料向社会公开。美国行政法学者戴维斯教授对行政公开有这样的评价：“公开 是行政专断的自然敌人，也是对抗不公正的自然盟友。” 卷宗阅览权对行政相对 人来说是至关重要的一项权利，然而国内研究卷宗阅览权的文章却寥寥无几，因 此我们应当重视对它的研究。正像章剑生教授所言“虽然权利系谱中，卷宗阅览 权是一个很小的权利，以至于许多人都没有认真对待它，但对于一个正在形成法 。王万华行政程序法研究口咽中国法制出版社， 2 0 0 0 年第1 7 6 页 。王名扬美国行政法嗍中国法制出版社，1 9 9 5 年第9 5 9 9 6 0 页 转引自罗传贤行政程序法基本理论【m 】台湾五南出版社，1 9 9 3 年第l l l 页 黑龙江大学硕士学位论文 制社会的中国，确认卷宗阅览权的法律意义是不言而喻的。 ( 二) 各国关于卷宗阅览权的规定 1 关于权利的赋予。联邦德国行政程序法( 1 9 7 6 ) 2 9 条1 款规定：行政机关 允许参与人查阅行政程序所涉及的案卷，直至行政程序终结；韩国行政程序法 ( 1 9 9 6 ) 第3 l 条1 款规定：自有听证通知之日起至听证结束之日止，当事人等可 向行政机关要求阅览或复印关于该案件之调查结果之文书及该处分相关之文书。 ： 瑞士行政程序法( 1 9 6 8 ) 第2 6 条规定当事人或代理人有权向原处分官署或该 官署所指定之官署所在地请求卷宗阅览：( 1 ) 当事人之书状及官署之讯问笔录；( 2 ) 所有作为证据之文件；( 3 ) 已宣誓之行政处分之笔录；我国台湾地区行政程序法 ( 1 9 9 9 ) 第4 6 条1 款规定当事人或利害关系人有向行政机关申请卷宗阅览、抄写、 复印或摄影有关资料或卷宗，但以主张或维护其法律上利益有必要者为限 ；日本 行政程序法( 1 9 9 3 ) 1 8 条1 款规定利害关系人自通知听证时起至听证终结止，向 行政机关请求阅览有关事件调查结果的笔录或其他证明不利益处分原因的有关事 实材料。 2 卷宗阅览权的例外规定。联邦德国行政程序法2 9 条规定，当查阅案卷损害 行政机关有秩序完成任务，卷宗内容公开会对联邦或州的利益不利或根据法律或 案卷性质，尤其因参与人或第三人的正当利益，须对此过程保密时，行政机关不 允许调查案卷；瑞士行政程序法2 7 条规定，基于联邦或联邦的重要利益或因有必 要保密的重要私人利益或为了维护官方未终结的利益调查时方可拒绝阅览；日本 行政程序法1 8 条规定行政机关只有在损害第三人利益的情况下或其他正当理由时 才可拒绝阅览；我国台湾地区行政程序法4 6 条也对何种情况下拒绝卷宗阅览作了 细致规定。 章剑生行政程序法基本理论【m 】法律出版社， 2 0 0 3 年第1 5 8 页 。应松年外国行政程序法汇编d 川中国法制出版社，2 0 0 4 年第9 l 页 应松年外国行政程序法汇编