应当 与 必须 的含义及在法律条文中的运用.doc

应当 与 必须 的含义及在法律条文中的运用应当与必须是立法中经常使用的两个近义词,虽然有时可以通用,但在一定的条件下又有细微的区别。应当与必须通常出现在义务性规范中。义务性规范是指要求义务主体在一定条件下作出某种行为,否则就要承担相应的法律后果。在具体条文中常用应当,必须来表述。据统计,1979年以来,截至目前,法律中使用了应当的有209部,使用了必须的有174部,绝大多数法律中既有应当又有必须。一、应当和必须的含义在现代汉语词汇学中,一个词语一般有三种含义,即词汇含义、语法含义和语境(色彩)含义。词汇含义是指词语的本义；语法含义是指词语在句子中的作用和成分；语境含义是指词语表示的某种评判、倾向或情感色彩,这是词语在社会中约定俗成的。应当的词汇含义主要是表示情理上的理所当然,包括履行一定的义务或责任。应当的语法含义为助动词,起联结主语和谓语的作用。应当的语境含义比较平和、中性,感情色彩较为平实,祈使中隐含说理意味,语气较为缓和。必须的词汇含义主要是表示事理上和情理上必要,一定要,只能这样等。必须的语法含义属于副词,修饰或限制动词和形容词。必须的语境含义感情色彩较浓,语气较重,通常表示强调和加重语气。二、应当和必须在现行法律中的使用情况(一)应当在现行法律中的使用情况法律条文中的应当多用在义务性规范中,是指法律对特定情形中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的表述。应当的表述主要有三种：1.表示对待均主体作污的要求,并附有品律后果。(1)在法律规范中,表示某种作为的要求,并在本法中附有法律后果,应当的义务性条款与其后的法律责任相关联,违反这一义务性规定则依据本法追究责任。这是应当在法律中的主要用法。(2)在对行为的法律规范中,表示某种要求,本法虽未附有法律后果,但依据其他法律需负刑事责任、民事责任或行政责任。如禁毒法第二十三条规定公安机关接到报告后,或者有证据证明麻醉药品、精神药品和易制毒化学品可能流入非法渠道的,应当及时开展调查；再如劳动争议调解仲裁法第六条规定发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供2.表示普遍的共同性要求,但不直接附有法律后果。其中可分为两种情况：(1)在义务性法律规范中,体现立法者的某种价值期许,表示倡导性的应为内容,一般不附有法律后果,通常表达的是社会公共道德等有关方面的内容。如科学技术进步法第三条规定全社会都应当尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造。(2)提出某种要求,允许其在一定时期内实现,属于软约束性条款,一般不附有相关的法律责任。如残疾人保障法第五十二条规定国家和社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息交流无障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境。3.在某些楼律概念中联结两个句子,拟制出某种法律关系。法律概念可以是一个词,也可以是一个句子。在一个句子作为法律概念时,有的用应当来联结,拟制出某种法律关系。如刑法第十七条规定已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。再如刑法第十二条规定本法施行以前的行为,如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任。还如民法通则第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。(二)必须在现行法律中使用情况必须在立法中相较于应当,使用率要低得多,但绝对数量并不少,大致有以下几种用法：1.用于义务性规范要求行动主体一定要做出某种行为,否则要承担相应的法律后果。在法律关于义务性规范的条文中,有时使用必须,表示义务主体一定要作出某种行为,如果不作为,则需要承担一定的法律后果,具体可能是民事、行政、刑事法律责任,也可能是其他形式的责任,法律后果可能在同一法律中作出规定,也可能出现在其他法律中。如民事诉讼法第四十条规定合议庭的成员人数,必须是单数。其法律后果是,如果合议庭的成员人数不是单数,则产生诉讼活动违法,判决无效的法律后果。再如残疾人保障法第九条规定残疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务。残疾人的监护人必须履行监护职责,尊重被监护人的意愿,维护被监护人的合法权益。该条法律后果是,扶养人、监护人不履行义务和职责,依照民事法律和刑法有关条款要承担民事或刑事责任。还如国境卫生检疫法第十二条规定国境卫生检疫机关对检疫传染病染疫人必须立即将其隔离,隔离期限根据医学检查结果确定该法第二十三条规定了检疫机关不依法履行这一职责的法律责任。2.在一些白是律的原则中,突出强调对行动主体应为的要求。在一些法律的总则中,表述法律原则也有使用必须的条文,表达必要、一定要,只能这样的意思等。如律师法第三条规定律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。再如城乡规划法第二条规定制定和实施城乡规划,在规划区内进行建设活动,必须遵守本法。这种表达立法者强调色彩的必须,在宪法中运用得更为明显。如宪法第五条规定一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。第十条规定一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。第六十条规定全国人民代表大会任期届满的两个月以前,全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。第七十六条规定全国人民代表大会代表必须模范地