（刑法学专业论文）刑法学上“人”的观念之演变.pdf

刑法学上“人修的观念之演变 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 中国刑法 朱峰 沈亮副教授 刑法学上“人”的观念指的是在刑法学家们眼里，入( 当然主要指的是犯罪 人) 所具有的本质特性，以及这种本质特性所决定的犯罪人的一个总体形象。自 贝卡利亚以来，刑法学上产生过数个关于“人”的观念。这一系列观念的变化并 不能被简单地视作为刑法学研究范式转变的结果，相反，本文认为刑法学家们关 于“入”的认识的不断深入和丰富，在一定程度上引导着刑法学理论的建构和发 展。 本文试图从刑法学学科史的角度出发，梳理刑法学上的“入”的观念的演变 历程，以此为主线探讨自贝卡利亚以来，刑法学上若干个主体形象的内涵、产生 原因，以及它们对于刑法学理论演进的影响。本文分为五个部分，其主要内容现 分述如下： 第一部分是导言，主要阐述了本文的写作主旨、写作意义。 第一章是关于古典学派时期“人”的观念的整理分析，指出在古典学派眼中 “人”主要是以抽象理性人的面貌出现。这一。人”的形象成为古典学派的理论 起点，推动了古典刑法学的理论建构。 第二章探讨了实证法学派时期“人”的观念，即以龙勃罗梭理论中的天生犯 罪人为代表的危险个体。这一变化导致了刑事实证学派的诞生，并拉开了刑法学 科史上学派之争的序幕。 第三章考察了当代刑法学中关于。人”的观念，即在一定程度上调和了抽象 理性人与危险个体之间矛盾的“辩证人性论”。它成为今天折衷主义刑法学的人 性基础。 第四章论述了后现代思潮中“人的消解”给刑法学带来的影响和启发，并对 其作了评价。 此外，在第二至第五部分还分别以一定篇幅探讨、分析了这几种“人”的观 念形成的原因。 【关键词】理性人、危险个体、辩证人性论、人的消解 t h ee v o l u t i o no ft h ei m a g eo f “h u m a n ”i n c r ；m i n a il a w a b s t r a c t m a j o r ： s p e c i a l t y ： a u t h o r ： t u t o r ： c r i m i n a ll a w c h i n e s ec r i m i n a ll a w z h uf e n g p r o f e s s o rs h e nl i a n g t h eo p i n i o na b o u t “h u m a n ”i nc r i m i n a ll a wr e f e r si nt h ev i e w i n g o ft h ee x p e r t si nc r i m i n a ll a w ，t h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c o fh u m a n ( m a i n l yr e f e r st ot h eo f f e n d e r s ) ，a sw e l la st h eo v e r a l li m a g eo fo f f e n d e r w h i c hd e c i d e db yt h e s ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c s i n c em o r et h a n2 0 0y e a r s b e f o r e ，t h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wh a sd e v e l o p e da n de n r i c h e du n c e a s i n g l y i nt h ed i f f e r e n ts c h o l a r s v i e w i n g 。“h u m a n ”h a sd i f f e r e n ti m a g e s ，s u c h a sr a t i o n a lp e r s o n ，b o r no f f e n d e r s ，w e b e ra n ds oo n t h i ss e r i e so fi m a g e s v a r i a t i o nc a n n o ts i m p l yd u e st ot h et r a n s f o r m a t i o no fr e s e a r c hp a r a d i g m o ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r y c o n v e r s e l y ，t h i sa r t i c l et h o u g h t t h e u n d e r s t a n d i n ga b o u t “h u m a n ”g u i d e st h et h e o r yc o n s t r u c t i o no fc r i m i n a l l a wi nc e r t a i nd e g r e e t h i sa r t i c l ea t t e m p t st oe m b a r k f r o mh i s t o r i c a lv i e w i n go ft h e c r i m i n a ll a wt h e o r y ，t oc o m bt h ee v o l u t i o nc o u r s eo ft h eo p i n i o n so fh u m a n ， d i s c u s s i n gs o m e “h u m a n ”i m a g e si nt h ec r i m i n a ll a ws i n c eb e c a r r i a , t h e r e a s o n sw h i c hb r i n gt h e s ei m a g e s ，a sw e l la st h ei n f l u e n c eo nt h e d e v e l o p m e n to ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r y i nf a c t ，t h eu n d e r s t a n d i n go f “h u m a n ”g u i d e st h ec o n s t r u c t i o no f c r i m i n a ll a wt h e o r yi nc e r t a i nd e g r e e t h i sm a yb er e g a r d e da so n ee v o l u t i o nr u l e so ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r y m a s t e rt h i sr u l e ，s e l e c t i n gt h i sp e r s p e c t i v ec o u l db eh e l p f u li nd e e p e n i n g o u ru n d e r s t a n d i n go ft h ec r i m i n a ll a w ，a n dw o u l dg r a s pi t sf u t u r e t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h ep r e f a c e ，m a i n l yi n t r o d u c i n gt h ep r i m a r yw r i t i n g i n t e n t i o nd i s c u s s i n gt h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n do ft h ee v o l u t i o no ft h e o p i n i o na b o u tt h e “h u m a n ”i nc r i m i n a ll a w t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y s i si sa b o u tt h eo p i n i o na b o u t “h u m a n ”i n t h ec l a s s i c a ls c h o l a r s h i pe r a ，p o i n t i n go u tt h a t ，t h e “h u m a n ”m a i n l y a p p e a r e d i na na b s t r a c tr a t i o n a lp e r s o n sa p p e a r a n c e t h i s i m a g e p r o m o t e dt h ec o n s t r u c t i o no ft h ec l a s s i c a lc r i m i n a ll a wt h e o r y t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h e “h u m a n ”i m a g ei nt h ep o s i t i v i s m v i e w i n g ，n a m e l yt h eb o r n o f f e n d e ri nl o m b r o s o st h e o r y t h i si m a g e i m p e l l e dt h er e c o n s t r u c t i o no fc r i m i n a ll a wt h e o r y t h et h i r dc h a p t e ri n s p e c t st h e “h u m a n ”i m a g ei nt h ec o n t e m p o r a r y c r i m i n a ll a w ，t h a ti sd i a l e c t i ca n t h r o p o s o p h y ，w h i c ha t t e m p e r e dt h e c o n f l i c tb e t w e e nt h eo p i n i o no fa b s t r a c tr a t i o n a lp e r s o na n dt h eo p i n i o n o fd a n g e r o u si n d i v i d u a l i tb e c o m et h eb a s i so fe c l e c t i cc r i m i n a ll a w t h ef o u r t hc h a p t e rd i s c u s s e st h ei n f l u e n c ea n de l i c i t a t i o n ，b r o u g h t b yt h ed e c o n s t r u c t i o no fp e r s o ni np o s t m o d e r n i s m t h el a t e rf o u rc h a p t e r sa l s oa n a l y z et h er e a s o n sw h yt h e s eo p i n i o n s e m e r g e k e yw o r d s t h er a t i o n a lp e r s o n ，t h ed a n g e r o u si n d i v i d u a l ， d i a l e c t i ca n t h r o p o s o p h y ，t h ed e c o n s t r u c t i o no fp e r s o n 论文独创性声明 摊的学位论文 铝寝+ ，、u 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果- 其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即；学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：棒导师签名：丝 刑法学上“人 的观念之演变 导言 刑法学上“人”的观念是指在刑法学上，刑法学家们所认定的人( 当然主要 是犯罪人) 的本质特性和主要特点，以及由该特性或特点决定的人在刑法学研究 中所呈现出来的形象。 犯罪行为是人的犯罪行为，犯罪行为是由人来实施的。因此研究犯罪与刑罚 的刑法学就不可避免地需要形成一个关于犯罪人的基本观念，以作为理论展开的 逻辑起点，这就是刑法学上“人”的观念。实际上，刑法学自近代以来，经历了 数次知识转型，从刑事古典学派到实证学派，再到今天折衷主义的刑法学，在此 期间，刑法学上“人”的观念也变幻不定：从最初刑事古典学派笔下的抽象理性 人到实证学派眼中的危险个体，再到当代折衷主义刑法学视野中理性与经验相统 一的人，乃至后现代思潮中对人的消解刑法学上关于“人”的观念的这一系 列变化，并不能被单纯视为是刑法学研究范式转变的结果；相反，“任何法律制 度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖人的理论”。 1 刑法学家们关于“人”的认识的不断深入与丰富，在一定程度上引导着刑法学 理论的建构和发展。本文的写作主旨便是从刑法学学科史的角度出发，探讨刑法 学上的“人”的观念的演变历程，考察自贝卡利亚以来，刑法学上若干个“人” 的观念的内涵、产生原因，以及它们对于刑法学理论发展的影响，以期能够揭示 出刑法学家们对“人”的认识的发展与刑法学理论建构之间的密切联系。人类寻 找犯罪原因和探索犯罪对策的历史十分古老，我们已经很难确定在探索犯罪与刑 罚的历程中，“人”是何时作为一个理论上设想的模型，抽象地进入学者视野的。 因此，本文只能将研究起点选择在刑法学开始告别黑暗与愚昧的贝卡利亚时代。 此外，由于文中涉及现代性与后现代的相关问题，而对这两个概念的含义尚 有不同看法，因此在展开论述之前，有必要先简单交代一下文中现代性和后现代 的内涵。“现代”一词的含义有三个维度：2 从时间上看，特指1 5 世纪欧洲文艺 复兴之后的历史区间；从内容上看，指以工业化为核心的社会状态；从精神气质 1 依莱德尔耶金斯语。 2 葛洪义：论中国的法的现代性问题，正义网h t t p w w w _ j c r b c o 弧。 1 上看，则可以沿用韦伯的术语称为“理性化”，也就是工具理性占据主导地位。 所谓现代性，是指现代社会所具有的特性，具体而言，如工业化、都市化、科层 组织、民主化、法制化、宗教世俗化等。后现代主义作为一种批判启蒙、批判现 代性的哲学思想，认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上 的，诸如主体、自我意识、理性、真理等等，都是启蒙哲学的意识形态。现代性 的哲学话语影响到法学上就产生了天赋人权、正义公平、自由民主等政治法律口 号。后现代主义的学者则质疑这些现代性的哲学话语，追问它们的合法性，最终 解构自我、理性、正义等宏大叙事。 第一章理性人与刑事古典学派 自从笛卡尔提出“我思故我在”这一著名命题，从而发出人的主体性觉醒的 第一声呐喊之后，人的主体性开始登上历史舞台，理性主义人学诞生了。这一思 潮迅速渗透到各个知识领域：表现在政治学上，是政治理性人的诞生在选举 上，任何选民都是理性选民，其投票行为都是理性投票行为；表现在经济学上， 是经济理性人的诞生每个人都把效用最大化当做经济行为的目的。在刑法学 中，也孕育出了以自由意志为核心的抽象理性人的观念，并作为刑事古典学派的 理论基点，贯穿古典学派理论构造的全过程，极大地促进了刑法学的发展。 第一节意志自由的理性人 所谓“理性人”，是指这样一种人的观念；人在本质上是自由的，任何一个 人都是基于意志自由而选择自己的行为。人们既有可能选择犯罪行为，也有可能 选择适法行为，犯罪人就是基于自己的自由意志选择了危害社会的行为从而应受 刑法谴责的人。康德把刑法视为对人的理性的一种绝对命令，认为一个人能够按 照自己的表述去行动的能力，就构成这个人的生命。而人按照自己的表述去行动 的能力本身，包含着人的理性选择，这种理性选择的能力便构成意志。3 因此， 人之所以为人，就在于人的理性使意志自由，道德自律，这是人对自身的感性存 在的超越。黑格尔则认为，人是理性的动物，犯人也是基于意志自由而实施犯罪 行为的，由此得出结论：刑罚既然包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬 他是理性的存在。4 由此可见，黑格尔的刑法理论是建立在对人的本性的理性假 设基础之上的。贝卡利亚认为，人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本 性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。因此，贝卡利亚指出： 促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量 的结果就是各种各样的人类行为的混合；如果它们互相冲突、互相侵犯，那么我 称之为“政治约束”的刑罚就出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原因， 3 参见康德：法的形而上学原理一权利的科学，商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 0 页。 4 参见黑格尔：法哲学原理) ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 3 页。 - 3 - 因为它是人的不可分割的感觉。5 费尔巴哈同样把人设想为具有趋利避害的本性， 根据功利原贝选择并决定自己的行为，由此提出心理强制说。心理强制说意在通 过刑法的颁布对公民起到威吓作用，而这种威吓作用之所以能够奏效，就是因为 犯罪人具有理性判断能力。在他们看来，理性人的假设不仅适用于犯罪人，而且 同样适用于立法者立法者作为理性人，可以预先对一切犯罪行为作出完美的 规定。贝卡利亚把立法者想象为一个自然科学家，认为采用多大的“阻力”才能 抵销某一犯罪的“引力”，这是一个可以应用几何学的精确度来解决的问题。6 由 此出发，贝卡利亚竭力限制法官的权力，当一部法典业已厘定，就应逐字遵守， 法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。贝卡利亚将法官的工作 设计为以下这样一个著名的法律推理三段论：法官对任何案件都应进行三段论式 的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者 刑罚。7 显然，这是以假设人的理性能够预先规定一切犯罪行为并在刑法典中加 以详尽规定为前提与根据的。师承贝卡利亚的刑法思想，费尔巴啥首倡罪刑法定 主义，认为刑法应当具备确定性与绝对性这双重属性，并提出了“哪里没有法律， 哪里就没有对公民的处罚”这一著名论断。罪刑法定主义的要旨在于保障公民的 权利不受非法侵犯，但其理论基础却是对立法者的理性假设，即刑法典能够毫无 遗漏地规定各种犯罪行为。 总之，在古典学派的刑法学家们看来，只要是生活在世间的正常人，无论是 谁，都有在理性灵光照耀下自由选择、自由行动的能力。犯罪者是基于自由意志 的指引而走向犯罪之途的，犯罪行为则是对整个人类理性的违反这种普遍理 性已经通过立法者的理性思考精确而充分地体现在刑法典的法条中了。由于犯罪 者只是芸芸众生中的普通一员，所以，此犯罪人和彼犯罪人、犯罪人和社会一般 人均具有相同的理性觉悟和主观意识。8 既然任何人的理性能力和自由意识都是 平等的，那么在刑法学上对于主体概念只需做抽象观察即可。因此，刑事古典学 派所预设的人又是抽象的，一般存在的社会平均人，是可以根据自身理性来控制 自己行动的理性人。在他们看来，所有的人都是一种模样，意志自由、具有理性 的认识和选择能力、依据理性通过功利的计算和比较后采取行动，是人的共同特 渗见贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年j 扳，第6 8 页。 参见黄风；( 贝卡利亚及其刑法思想中国政法大学出版社1 9 8 7 年版。第1 l l 页。 7 参见贝卡利亚： ，载江苏社会科学，2 0 0 2 年第2 期 2 6 - 辩证人性论诞生了。 第四章人的消解与后现代视野中的刑法学 第一节主体性的黄昏与人的消解 自笛卡尔提出“我思故我在”的二元论哲学之后，西方人就陷入了主体性哲 学的思维方式之中。笛卡尔式的“我思”在哲学史上不停地变换形式，从洛克的 “心灵白板”、莱布尼茨的“单子”，到康德的“先验主体”，黑格尔的“自我意 识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维反映在政治和法律活动中， 就变成康德所说的人的“自由意志”。在法律人格的塑造上，近代的法学把人看 作是整齐划一的法律关系的主体，把人都当作自由平等的“理性主体”，法律鼓 励人们的利益最大化的行动。在法律责任的问题上，把自由意志作为承担责任的 根据，这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的，他就必须为自己的行为 后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责，契 约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。可见，启蒙的主体性哲学思想是近 代法律和法学主体性思想的根基。3 9 尽管在实证学派“危险个体”的冲击下，抽 象理性人的观念已经进化成为了辩证人性论，然而其依然是以理性原则和一定的 意志自由为基础的。于是后现代思想家们从各个方面展开了对启蒙运动发明的 “理性主体”的攻击。尤其是结构主义和后结构主义主张，没有先于环境存在的 主体，主体是被各种关系和结构建构出来的。例如列维- 斯特劳斯指出“人文科 学的最终目的不是构成人，而是消解人”。柏而福柯继尼采提出“上帝死了”之 后，又提出了“人之死”的说法。他认为在考察法律问题时必须要清除掉先验的 主体观念，从来没有离开权力强制的个人价体) ，而只有权力制造主体。福柯说 他的目的就是要发掘我们的文化是如何把人制造成主体的历史。他研究了近代西 方社会普遍存在的权力规训机制，进而指出：“个人无疑是社会的意识形态表象 中的虚构，同时他也是我称之为规训的特殊权力技术所制作的一种实体。”4 1 作为法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。 此外，后现代主义也否定了理性原则。结构主义语言学在方法论上引发了一 啭引自朱晓拮；后现代法学的主题词，载法学2 0 0 3 年第5 期。 柏同上。 1 福柯著：规训与惩罚监狱的诞生，刘北成、杨远婴译，三联书店1 9 9 9 年版，第2 1 8 页。 2 8 场革命：其一，否定了原子事物的存在，而原子事物是理性认知的基础。笛卡尔 认为简单元素与简单概念是思想的起点，而概念的“清晰与显明”为真理的标准。 而结构主义认为，任何单个的原子事物的存在并不能说明事物的本质，而事物之 间的关系才是本质性的，从而否定了“原子”这一传统理性主义认知的基础。事 物之间的关系构成了事物的本质深层结构，因而传统的人文科学的研究对象现在 就要转向这些深层的结构问题。4 2 其二，否定了理性主体的先在性地位，从而否 定了理性认知的逻辑起点。笛卡尔认为“我恩”故“我在”，以此作为其哲学和 科学的确定的逻辑起点。但结构主义表明，孤立的个体其实并不存在，人就是某 种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节，人永远都是被 决定的，自由意志的主体从来没有实现过。“理性主体”、“单子”、“自我意识” 等都是哲学的虚构。4 3 其三，否定了理性的统一性、必然性。理性主义认为世界 是统一的，世界的真理是唯一的、必然的。但结构主义认为，由语言的能指和所 指之间的关系是任意性原则，推论到一切人类的符号现象，那么其实所有的文化 制度归根到底都不具有天然的合理性，特定的文化是特定的人类共同体生活中约 定俗成的。由此可见，任何文化都有其存在的合理性，任何知识都有其地方的合 理性，主张文化相对主义，否定了一元主义的普世文化观。 综上所述，不论是理性人、“危险个体”、还是辩证人性论都因其主体性的存 在或对理性原则的依赖而被否定，刑法上的“人”在后现代思潮中被消解了。 第二节人的消解对刑法学的启示 后现代思潮引起的人的消解对刑法学的影响是十分巨大的。受篇幅所限，下 面仅从犯罪的相对性这一点作一阐述。 犯罪本质上是一种恶。之所以说它是恶的，是因为犯罪总是对国家、社会、 个人的权益构成可能的或现实的侵害，使社会秩序遭受冲击。但犯罪又不是绝对 的恶，因为犯罪是一种违反规范的行为，而规范本身是国家与社会对犯罪的反应， 它决定于国家和社会对犯罪尤其是对具体犯罪的评价与否定程度，取决于对某些 行为性质的认知水平与宽容程度。从这个意义上说，犯罪的恶的程度又是相对的。 后现代主义理论对我们认识犯罪问题的启迪之处在于：国家的理性是相对的，正 4 2 转引自刘晓勇；刑法理论的现代性问题，载环球法律评论2 0 0 5 年第2 期。 ”同上。 2 9 如个人的理性是一种神话一样，国家对有些犯罪的认定与规范也并非绝对正当； “犯罪为绝对恶”的宏大叙事应当被解构，由犯罪为绝对恶的基本认识而产生的 刑事法律与相关刑事政策应当得到改变，对犯罪的刑法反应绝不能置之死地而后 快。犯罪的相对性除了说犯罪本身也有其一定程度的“善”的因子外，这种相对 性还表现为：犯罪的恶的程度的评价具有时间与空间的差异性；犯罪的恶的程度 又具有鲜明的个体认知的差异性和社会评价与规范的差异性。 在某一时代，有某一时代的犯罪；在某一社会，有某一社会的犯罪。在某一 个时代、某一个社会是犯罪的行为，在另外一个时代、另外一个社会就可能不是 犯罪。“例如掠夺、海盗等行为，在今日虽为世界文明各国公认之犯罪行为， 但在古时甚多国家却将其做为谋生之方法。在古代希腊的斯巴达，会奖励杀害畸 形或虚弱的婴儿，但当时之雅典却禁止如斯之行为。在古代之犹太，倘不能牺牲 自己之婴儿以供祭神的父亲，即被认为不诚实的男子，但到后来，斯种习惯却成 为犯罪。”“在西方的许多国家，早期的同性恋行为是作为犯罪处理的，男女的 通奸行为、公然猥亵行为是一种犯罪，但现在大多都被非犯罪化了，有的国家的 同性恋行为甚至是合法的行为。在中国的计划经济时代，投机倒把行为( 比如长 途贩运) 绝对是对国家经济统制秩序的极大藐视与挑战，是对国家经济管制权威 与计划权力的极大对抗与破坏，这种行为理所当然地受到了那个时代刑法的坚决 打压与全力规制。但在市场经济时代，许多“投机倒把”行为不仅无害于社会， 反而有益于国家与社会，甚至本身就是市场经济的当然内容与必要环节，这一行 为恰恰是国家的法律鼓励、承认、保障或者至少并不加以禁止的行为。行为还是 那个行为，结果却不是那个结果，行为的性质评价发生了天翻地覆的变化，犯罪 的相对性可见一斑。 犯罪的相对性还表现在不同的个体( 包括犯罪人与司法机关) 对某些犯罪的 罪恶感的认知与评价不同，尤其是对一些无被害人犯罪、公众无法直接感知的犯 罪而言。“同一种现象、同一种事物，用不同的标准、不同的角度来看，可以 有完全不同的意义，导致相异甚至完全相悖的结论和结果。”4 5 有些犯罪被认定 为犯罪或作为犯罪处理，之所以没有很好的社会效果，往往与社会公众、社会个 体对这一行为的刑法禁止的合理性的判断有关，与这一行为在社会民众中的“民 “转引自蔡道通：犯罪与秩序：后现代理论视角的分析，载江苏社会科学 ，2 0 0 3 年第2 期。 1 法】利奥塔：后现代状况，岛于译，湖南美术出版社1 9 9 6 年版，第2 3 1 页 3 0 情”相连。如果国家的评价与社会的判断迥异，不同个体之间的看法反差强烈， 那么这种犯罪的刑法规定与司法处置的合理性就会受到怀疑。因为对任何行为的 刑法规制，必须具有最低限度的社会共识与基本认同才可能是合理的，正当的。 国家只应当对那些客观危害国家与社会的法益的行为进行刑法的规制。没有法益 被侵害的“犯罪行为”，刑法的干预不但得不到对“犯罪人”惩罚正当性的认可， 而且也只能使一般社会民众感到一种道德之剑到处高悬的霸权话语的恐慌。司法 机关可能对这些犯罪采取睁一只眼闭一只眼的方式，从而使这样的刑事法律无效 或基本无效。这是问题的一个方面。另一方面，罪与非罪的界限在一定的情况下 是模糊的，行为人是否成为犯罪人也非绝对的。从一定意义上说，犯罪与犯罪人 并非是固定的、特定的，“规范和本能之间的冲突使得社会对某种损害社会秩序 的行为规定为犯罪，因此就是在本能和规范之间的冲突中间产生了犯罪，而其前 提是人人都是潜在的犯罪者。”拍此其一。其二，追求最大化的利益是大多数人 的行为指向，在此过程中，对规范的违反包括犯罪行为的实施就有可能。学者指 出，在每一个群体中，都有不顾道德规范、一有可能便采取机会主义行为的人； 也都存在这样的情况，其潜在收益是如此之高以至于极守信用的人也会违反规 范。因此，有了行为规范也不可能完全消除机会主义行为。机会主义发展到一定 程度也许就成为一种犯罪行为。其三，犯罪与犯罪人的界限有时是模糊的，涉足 “犯罪”领域的决不仅仅是暴徒。一位英国工业巨子也曾经说过：“生意可以在 白色、黑色、灰色地带进行。白色地带绝对诚实，黑色地带绝对不正当，但大量 的生意却是在灰色地带进行的，可以合法，也可以不合法。”值得玩味的是，学 者指出，涉身于“灰色地带”的，并非都是一般民众心目中的暴徒，其中大多数 是可敬的实业家、医生、律师、政治家等等。但是，有趣的是，刑事法律对此类 问题的解释与运用却与一般犯罪有很大的差异，这种差异性就与犯罪的性质、犯 罪人的地位、职业等因素有关。“例如，粗大的单纯形态的诈欺，容易被发现而 定罪，但在多种企业或职业的内部，利用巧妙手段所行之诈欺，在实际上固属诈 欺无疑，然往往不被做为犯罪处理，因此，犯罪在犯罪人身份及所处环境关系上 亦为相对的。” 犯罪的相对性必然要求我们对属于“他者”的少数人更加宽容。按照社会建 撕转引自蔡道通；犯罪与秩序：后现代理论视角的分析，载江苏社会科学，2 0 0 3 年第2 期。 - 3 1 构主义的理论，关于何为“正常”的回答是没有答案的，因为这个答案不是来自 事物的本质，而是来自社会的建构。就性行为的正常性的判断与相关联的规制而 言，究竟什么样的性行为是正常的? 大概率的行为就是正常? 只属于少数人的行为 就是不正常? 其实不应当将性行为划分为正常的与不正常的，它们之间仅仅是有 差异、有不同而已，绝不可以认为只要和自己不同、只要和多数人不同( 如同性 恋) ，就是不正常的。按照社会建构主义的观点，所谓正常的性与反常的性只有 程度的区别，任何分界点都是人为的和由文化决定的。一种文化中以为正常的性 行为，在另一种文化中可能被定义为反常，反过来也一样。因此，所谓正常与反 常的划分并没有一个客观的、科学的或自然的的标准。”“在有些国 家，像制作和展览淫秽色情材料、婚外性行为或偷盗等，对这些犯罪行为也 完全可以宣判死刑。而且，人们还可以用好多方式来执行死刑。”因此，我们 应当承认并宽容事物之间包括人与人行为及其方式的多样性与差异性。差异与多 样并不意味着一定是某一种事物存在问题，而恰恰是世界多样性的反映与折射。 甚至可以说，差异性是事物与世界的本原。后现代理论正是看到了传统的正义观 与看待事物的标准强调绝对的以宏大叙事的方式界定的正义所隐含的“集权暴 政”的危险，才提出正义与标准属于“地方性”的命题。也就是说，没有一种 统治的和超越的正义原则与事物标准适用于任何时空内的一切人类事务，而只有 具体的符合事务生存语境的微观正义及其标准，不能绝对地认为一种正义优越于 另一种正义。 第三节关于后现代思潮对人的消解的评价 后现代理论对于中国的意义，尤其是对于中国的法治建设的意义是立体的， 我们在看到其破坏性一面的同时，也应当意识到其价值与意义。“后现代”作为 一种游移不定的态度，它无深度、无中心、无神圣，并以“怀疑、解构、批判、 否定”为理论主张与基本诉求。但同时，“它的中肯和偏激，它的合理成分和与 生俱来的缺陷，以及它不负责任的姿态所表现出来的社会责任感”，耜又让我们 必须理性而明智地对待后现代理论。从总体上讲，就现代性与后现代对于包括法 7 参见蔡道通：后现代理论及其对中国刑事政策选择的可能意义 ，载法律科学( 西北政法学院学报) ， 2 0 0 4 年第4 期。 幛信春鹰：后现代法学：为法治探索未来，载中国社会科学 ，2 0 0 0 年第2 期。 3 2 治建设在内的中国社会的意义而言，可以说，消解前现代传统中不合现代性的成 分从而达至现代性是我们的现实，后现代思潮对于中国来说，还没有其消解与解 构的基础，现代性应当是中国法治化的生成支点。因为后现代的基础与前提是对 理性主义与科学主义的过度膨胀的一种深刻反省，是对由工业化所引发的人类生 存状况的不安与焦虑。在中国这一前提与基础还不具备。4 9 但这并不意味着后现 代理论对我们没有意义。可以说，从一定意义上说，后现代对于当下中国来说也 是重要的，因为它让我们看到另外一种图景，意识到另外一种视角的存在与意义， 意识到现代性的自身局限与可能霸权。因为后现代理论提出的问题足以让我们警 觉与警醒，并应极力加以避免。因此，就刑法学而言，后现代思潮对刑法学上的 人的消解并不应成为我们今天刑法学理论的逻辑起点；我们依然应当承认人的主 体性和理性原则，以辩证人性论作为我们构建刑法理论的人性基础。但另一方面， 我们也要看到后现代理论对人的主体性、理性原则以及法律统一性、权威性质疑 的合理性，从而充分注意到理性的有限性和法律的局限性，并在刑事立法和司法 过程中自觉加以贯彻。 柙蔡道通：现代性：中国法治化的生成支点) ，载南京师大学报扎2 0 0 1 年第2 期。 3 3 结语 综上所述，正是在各自“人”的观念的指导下，不同刑法学派创立了各具 特色的理论体系，使刑法学理论不断得到丰富和发展。从古典学派理性人观念的 提出，到近代学派危险个体观念的出现，再到当代折衷主义人性观的诞生，刑法 学上关于“人”的观念在这里经历了一个否定之否定的过程。在这一过程中，先 是古典学派发现了人的理性的价值并以之作为人的本质属性( 理性人) ，尔后实 证学派以人的经验属性对前者加以否定( 危险个体) ，而折衷主义者提出的辩证 人性论则是对前两者的扬弃。今天，后现代主义思潮对“人”的观念的消解可以 看作是新一轮否定之否定过程的开始。应当指出，理性是人的核心因素，但人的 理性又不是无限的，而是受到一定制约的。在刑法学发展史上，每当理性的作用 在构建“人”的观念时被过多地强调时，就会有相反的理论出现加以制约。第一 次是刑事实证学派的“危险个体”，第二次就是后现代思潮对人的消解。可见， 只要还有人、还有人的理性，这种批判和反思就不会停止，就会不断产生新的“入” 的观念。 参考文献 一、著作及译著类 1 、胡玉鸿著：法学方法论导论，山东人民出版社2 0 0 2 年版。 2 、【英】安东尼吉登斯著：现代性的后果，田禾译，译林出版社2 0 0 0 年 版。 3 、康德：法的形而上学原理一权利的科学，商务印书馆1 9 9 1 年版。 4 、黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版。 5 、贝卡利亚： 论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版。 6 、黄风著：贝卡利亚及其刑法思想，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版。 7 、周光权著；法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社2 0 0 2 年版。 8 、洪福增著：刑法理论之基础，刑事法杂志社1 9 7 7 年版。 9 、黑格尔：哲学史讲演录，贺麟、王太庆译，商务印书馆1 9 8 1 年版。 1 0 、【法】米歇尔福柯著：规训与惩罚，刘北城、杨远婴译，三联书店2 0 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