（诉讼法学专业论文）行政诉讼的法律适用问题研究.pdf

摘婪 摘要 _ 干 政诉讼的法律适用是行政审判的核心和关键，人民法院在审查具体行政 行为合法性的过程中，必然涉及到法律适用。这一问题的研究，既有理论意义 又有实践意义，理论上能丰富行政法学理论，实践中可以为行政诉讼法律适用 提供方法。同时行政诉讼法律适用问题的解决，对提高行政法制监督水平和行 政执法水平有重大的现实意义，对维护法制统一，建设社会主义法治国家有深 远的历史意义。 在探讨行政诉讼法律适用这一问题时，首先界定了行政诉讼法律适用的概 念和特征及其适用的法律规范的范围，并与行政执法的法律适用加以区别。其 次分析了行政诉讼法律适用的现状和存在的问题。 在此分析的基础上，进一步探寻解决行政诉讼法律适用问题的思路。首先， 通过对法律、法规和规章的地位的研究，得出了这样的结论：人民法院在行政 诉讼的法律适用中，应当依据法律、法规和规章：而通过对行政规范性文件效 力的研究，可以得出这样的结论：人民法院在行政诉讼的法律适用中，不能依 据行政规范性文件，而应当对其进行司法审查。其次，通过对法律规范冲突的 原因、类型、现行解决规则和司法实践中法官的实际做法的研究，提出了解决 法律冲突问题的途径，即建立法律规范冲突的预防、排除和裁决机制以及建立 有限司法审查制度。 行政诉讼法律适用问题的解决，必将有利于推动我国行政诉讼制度的健康 发展，有利于促进立法、行政、司法的良性互动，有利于维护我国社会主义法 制的有机统一，有利于加快依法治国方略的全面实施。 关键词：法律适用；行政规章：法律冲突；司法审查 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e a p p l i c a t i o n o fl a w i nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni st h ec o r ea n d k e yo ft h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，c o u r to ft h ep e o p l em u s ti n v o l v ei nt h ea p p l i c a t i o no fl a wi n t h ep r o c e s so fr e v i e w i n gt h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t t h er e s e a r c ho ft h i sp r o b l e m c o n t a i n sn o to n l yt h e o r e t i c a lm e a n i n gb u ta l s op r a c t i c a lm e a n i n g t h er e s e a r c ho ft h i s p r o b l e mc a nn o to n l yt h e o r e t i c a l l ye n r i c ht h et h e o r i e so ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w s c i e n c eb u ta l s op r a c t i c a l l ys u p p l yt h em e t h o d sf o rt h e a p p l i c a t i o no fl a wi n a d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n t a tt h es a m et i m et h er e s o l v i n go ft h i sp r o b l e mt ot h e a p p l i c a t i o no fl a wi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nc o n t a i nn o to n l yr e a l i s t i ci m p o r t a n t m e a n i n gf o ri n c r e a s i n gt h el e v e lo fs u p e r v i s i o no v e rp u b l i ca d m i n i s t r a t i v eb u ta l s o h i s t o r i c a lp r o f o u n dm e a n i n gf o rs u p p o r t i n gt h eu n i f i c a t i o no ft h el e g a ls y s t e mi n c h i n aa n dd e v e l o p i n gs o c i a l i s mn a t i o nb yr u l eo fl a w i n q u i r i n gi n t ot h ea p p l i c a t i o no fl a wi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，f i r s t l yw em u s t d e f i n et h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e ro ft h ea p p l i c a t i o no fl a wi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n a n ds c o p eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g a ln o h n st h a ta r ea p p l i e di nt h ea p p l i c a t i o no fl a w i na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，a ts a m et i m ew em u s td i f f e rt h ea p p l i c a t i o no fl a wi n a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nf r o mt h ea p p l i c a t i o no fl a wt h a ta d m i n i s t r a t i v eo r g a nw o r k o u tt h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t s e c o n d l yw em u s ta n a l y z et h ea c t u a l i t ya n dt h e p r o b l e m se x i s t i n gi nt h ea p p l i c a t i o no f l a wi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n o nt h eb a s i so ft h i sa n a l y z i n g ，i ti sc e r t a i nt of u r t h e rr e s e a r c hi n t ot h ew a yt o r e s o l v et h ep r o b l e m st h a te x i s ta tt h ea p p l i c a t i o no fl a wi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n f i r s t l yt h r o u 曲t h er e s e a r c ho nt h es t a t u so ft h el a w , t h es t a t u t ea n dt h ea d m i n i s t r a t i v e a c t ，w ec a nc o n c l u d e ：i nt h ea p p l i c a t i o no fl a wi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，c o u r t o ft h ep e o p l es h o u l dg oo nt h el a w , t h es t a t u t ea n dt h ea d m i n i s t r a t i v ea c t s ；a n d t h r o u 曲t h er e s e a r c ho nt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v en o r m a ld o c u m e n t s ，w e c a nc o n c l u d e ：i nt h ea p p l i c a t i o no fl a wi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，c o u r to ft h e 2 a b s t r a c t p e o p l ec a nn o tg oo nt h ea d m i n i s t r a t i v en o r m a ld o c u m e n t s ，a n di ts h o u 1 db er e v i e w e d j u d i o i a l l y 。s e c o n d l y , t h r o u g ht h er e s e a r c ho nt h el e g a lc o n f l i c ta b o u ti t sc a u s e s ，t y p e s ， p r e s e n tr o l e so fs o l u t i o na n da c t u a lm o d u so p e r a n d ii nj u d i c i a lp r a c t i c e ，w ep r o v i d e t h em e t h o d sf o rr e s o l v i n gt h i sp r o b l e m w e s h o u l ds e t t l eu pt h em e c h a n i s mo f p r e v e n t i n gl e g a lc o n f l i c t s ，t h em e c h a n i s mo fe l i m i n a t i n gl e g a lc o n f l i c t sa n dt h e m e c h a n i s mo fr u l i n gl e g a lc o n f l i c t s ，a n ds h o u l ds e t t l eu pt h es y s t e mo fl i m i t e d j u d i c i a le x a m i n a t i o n t or e s o l v et h ep r o b l e m si n v o l v e da b o v ew i l lb eb e n e f i c i a lt op u tt h eh e a l t h d e v e l o p m e n to f t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mi nc h i n a t or e s o l v et h ep r o b l e m s i n v o l v e da b o v ew i l lb eb e n e f i c i a lt o p r o m o t e t h ep o s i t i v ei n t e r a c t i o na m o n g l a w m a k i n g ，a d m i n i s t r a t i o na n dj u d i c a t u r e t or e s o l v et h ep r o b l e m si n v o l v e da b o v e w i l lb eb e n e f i c i a lt os u p p o r tt h eo r g a n i s mu n i f i c a t i o no ft h es o c i a ls y s t e m t or e s o l v e t h ep r o b l e m si n v o l v e da b o v ew i l lb eb e n e f i c i a lt op u tt h ep o l i c yo fr u l i n gs t a t eb yl a w i n t oc o m p l e t ep r a c t i c e k e yw o r d s ：l e g a la p p l i c a t i o n ； a d m i n i s t r a t i v ea c t ；l e g a lc o n f l i c t ； j u d i c i a le x a m i n a t i o n 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得受牺蕾或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：王嗣马签字日期：上。0年斗月如日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解耘淑交争 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅静 借阅。本人授权复钕爵可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者鲐王鹏 锄鲐缘材 签字日期：土。口毛年4 月曲日签字日期：f 砷厂年乒月z 口日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 引言 引言 现行行政诉讼法明确规定人民法院审理行政案件依据法律和法规，参照 行政规章，对行政规范性文件的效力和地位没有作出明确规定。对行政规范性 文件的效力的规定，仅最高人民法院在司法解释中规定其可以在判决书中予以 引用。这种情况存在很多弊端，在现行形势下，只会带来很多问题，造成认识 上的混乱。这就迫切需要我们弄清楚法律、法规、规章及行政规范性文件在行 政诉讼中到底应该处于何种地位，以便我们统一认识。 由于法律渊源众多，这就经常会发生多个法律规范调整相同事实却具有不同 甚至相反的法律后果的情况，就构成了法律规范的冲突。法官在审理行政案件 时，经常会遇到法规与法律之间、规章与法律及法规之间、以及同级法律规范 之间的相冲突的问题。而由于法律规范的冲突不可避免，这样就涉及到我们应 该如何解决法律规范之间冲突的问题，即如何建立一套解决法律规范冲突的机 制。 现行行政诉讼法有关解决法律适用的条款较少，在立法法颁布后有 关法律适用规则发生的新变化，使得该法的相关规定更加相形见绌。而立法 法的规定本身在执行过程中也存在诸多问题。尽管最高人民法院于2 0 0 3 年印 发了关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要，尝试对一些带有普 遍性的问题进行规范，但这终究不是正式的司法解释，更谈不上是法律渊源。 因此，为了保证在行政案件中准确适用法律，立法者在修订行政诉讼法时 有必要对这些加以规定。本文也正基于此，就行政诉讼的法律适用问题加以探 讨。 行政诉讼的法律适用问题研究 一、行政诉讼法律适用的含义及特点 ( 一) 行政诉讼法律适用的含义 行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合 法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。行政诉讼法律适用有广义 和狭义之分。广义的行政诉讼法律适用贯穿于行政诉讼全过程，是法院依据法 律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和。它是依法审判的要求和体现， 是审判权对国家现行法律的贯彻、执行以及对法律实施的监督。在这个意义上 的法律适用是一个动态的过程，包括事实的认定、法律的选择、将特定的法律 适用于特定的事实并作出裁判的全部内容。它既体现为一种活动，又构成一种 制度。狭义的行政诉讼法律适用，仅指行政诉讼过程中，在进入案件审理阶段 后，法院选择适用具体法律规范于特定案件事实，判断具体行政行为合法性的 特定过程和活动。它主要是指与具体行政行为有关的实体法及程序法规范的依 据与参照。 ( 二) 行政诉讼法律适用的特点 行政诉讼法律适用不同于法院在民事诉讼、刑事诉讼活动中的法律适用， 也不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用，它具有以下几个特点： 1 行政诉讼法律适用的主体具有特定性。 行政诉讼法律适用的主体是人民法院，这一特点使行政诉讼的法律适用与 行政行为的法律适用区别开来。在行政执法活动中，行政机关是法律适用的主 体：而在行政诉讼中，只有人民法院才能成为法律适用的主体，行政机关不能 成为法律适用的主体。 2 行政诉讼的法律适用是第二次法律适用，具有监督性。 o 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年第1 版，第3 6 8 页 2。 一 一、行政诉讼法律适用的含义及特点 行政诉讼的法律适用是人民法院对行政机关在具体行政行为中进行的法律 适用的审查，是针对同一行政管理事项的第三次法律适用，此次法律使用是对 第一次法律适用的监督。 3 行政诉讼法律适用的范围具有广泛性。 行政诉讼法律适用的范围极为广泛，涉及我国行政法的多种法源，不仅包 括法律，而且还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章： 不仅包括行政实体性的法律规范，而且还包括行政程序性的法律规范。 4 行政诉讼法律适用的形式具有多样性。 行政诉讼法律适用形式的多样性，具体表现在既有“依据”，又有“参照”。 “依据”是指根据行政诉讼法第5 2 条的规定，人民法院审理行政案件，以 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据。“参照”包括两个 方面的内容：一是根据行政诉讼法第5 3 条的规定，人民法院审理行政案件， 参照行政规章；二是根据最高人民法院行政诉讼法司法解释第9 7 条的规定， 人民法院审理行政案件，对于行政诉讼法没有规定的，可以参照民事诉 讼法的有关规定。法院在行政诉讼中对规章及其他规范性文件的“参照”适 用，是行政诉讼法律适用最主要的特点。 5 行政诉讼法律适用的效力具有终局性。 行政诉讼的法律适用是对法律法规的最终适用，具有最终的法律效力。其 法律效力不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律 适用。行政诉讼法律适用效力的终局性，体现了国家司法权在法律适用上的终 局效力。圆 ( 三) 行政诉讼的法律适用与行政执法的法律适用 所谓行政执法的法律适用，是指行政主体及其公务员，依据法定的职权和 程序，针对行政管理中发生的具体案件事实，选择并引用特定的法律规范，作 出具体的处理或行政决定，产生特定法律效果的行为和活动。 行政执法的法律适用与行政诉讼的法律适用，都是国家机关适用法律的活 。姜明安主编：行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版，第5 6 7 页 。姜明安主编：行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版，第5 6 7 页 一3 一 行政诉讼的法律适用问题研究 动，二者之间的联系主要表现在：行政诉讼中的法律适用，是行政诉讼中法院 适用法律审查具体行政行为合法性并作出一定裁判的司法行为。它与行政执法 中的法律适用的联系表现在行政诉讼中法院进行法律适用的客体即法律规范， 与行政执法中行政主体进行法律适用时的客体在范围上有一定的重合，如它们 都包括了对法律、行政法规等的适用。另外，二者往往基于同一具体行政管理 案件事实开展法律适用。行政执法法律适用是对该事实作出行政决定时进行的 适法，是“第一次适用”；而行政诉讼中法院是针对行政主体对具体案件的适法 或其他程序上是否合法予以审查时所进行的适法，是“第二次适用”。行政法学 界也有人对“第二次适用”的提法持有异议，认为行政诉讼法律适用应是“审 查适用”。o 所谓“第二次适用”，是指它是对第一次适用进行审查，判断第一 次适用是否合法、合理：第一次适用，即行政主体的适法行为，构成第二次适 用所要进行处理或判断的对象，行政主体对其适法行为的合法性的证明构成行 政诉讼证据的特定内容。 行政诉讼法律适用与行政执法法律适用的区别具体表现在： ( 1 ) 法律适用的主体不同。在行政诉讼中，法院作为裁判机关，运用国家 司法权，居中独立裁判；在行政执法中，行政机关行使国家行政管理职权进行 法律适用。 ( 2 ) 确定管辖的标准不同。行政诉讼法律适用管辖主要以级别和地域为标 准进行划分；行政执法法律适用的管辖，除这两种标准外，还以行政管理事项 或部门为标准，确定具体的管理者。 ( 3 ) 法律适用的主动性不同。行政诉讼法律适用以诉讼的发生为前提，具 有被动性；行政执法的法律适用一般可由行政主体主动发起，以行政主体的行 政管理职权为依据，具有主动性。 ( 4 ) 法律适用的依据不同。行政诉讼以法律、法规为依据，以规章为参照， 其依据必须是经法院审查为合法的法律规范；行政执法中所依据的是法律、法 规、规章以及行政规范性文件等，其依据是无条件的、绝对的依据，这是依法 行政的具体要求。 ： o 刘东亮： 论行政诉讼法律适用是审查适用，行政与法制，2 0 0 2 年第1 0 期 。姜明安主编：行政法与行政诉讼法) ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版，第5 6 7 页 。 4 一、行政诉讼法律适用的含义及特点 ( 5 ) 二者的目的不同。行政诉讼法律适用的目的在于审查具体行政行为的 合法性，对行政主体与相对方之间发生的行政纠纷进行处理，属于对过去发生 的事件及特定法律关系进行判断和裁决，其目的在于保障相对方的合法权益不 受行政权的侵害。行政执法中的法律适用以执行法律、实施行政管理为目的， 行政执法及其法律适用的结果多为面向未来，对将来特定情况的发展及法律关 系的状态予以确定，其目的在于确保行政管理职能的实现。 ( 6 ) 法律适用的结果不同。行政诉讼法律适用结果以司法判决或裁定形式 作出，具有法律适用上的终局性效力，法院就法律规范的适用享有最终的决定 权；行政执法法律适用，其结果可以是书面形式，也可以是口头形式，书面形 式还分为要式的与非要式的两种形式。作为具体行政行为，其法律适用可受到 法院司法审查。 由此可见，法院的法律适用的特征主要表现在：以法官为主体，一般是遵 循诉讼程序的规定，多以行政争议的发生引起诉讼为前提：法律性更强，主体 的职权范围、程序等都有法律明确规定；其结果表现为司法裁判的法律文书的 作出，效力上的终局性等。行政机关适用法律具有主动性、原始性；而法院在 行政诉讼中适用法律具有被动性和审查性。 鼍荽明蜜主编：行政法与行政诉讼法l 。北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版第5 6 8 页 5 行政诉讼的注律适用问题研究 二、我国行政诉讼法律适用的现状与问题 ( 一) 我国行政诉讼法律适用的现状 我国法律体系中的规范性文件，哪些可以作为行政案件的审理依据，在行 政诉讼法的制定过程中是一个有争论的问题，主要是行政机关制定的规范性文 件能否作为法院审理行政案件的依据，对此有两种不同的意见：。 第一种是否定说，认为行政案件不同于其他案件，不能以行政机关制定的 规范性文件为依据。其主要理由是：( 1 ) 行政诉讼的标的是行政机关的具体行 政行为，行政机关制定的规范性文件属于抽象行政行为，二者同为行政机关所 为。如果人民法院审理行政机关的具体行政行为，要以行政机关的抽象行政行 为为依据，行政诉讼将毫无意义。( 2 ) 目前我国行政机关制定的规范性文件较 为混乱，法规、规章之间矛盾、冲突的现象较为严重，如果人民法院以这些规 范性文件作为审理的依据，一方面会给人民法院审理工作带来极大的困难，另 一方面会造成国家法制的不统一。以相互矛盾、冲突的规范作为标准必然导致 社会矛盾、冲突的出现。 第二种观点是肯定说，认为人民法院审理行政案件应当以行政机关制定的 规范性文件为依据。其理由是( 1 ) 不以行政机关制定的规范性文件为依据是不 现实的。在行政领域中，国家最高权力机关制定的法律不完善，许多事情不得 不依赖行政机关所制定的规范性文件。如果完全否定这些文件作为审理的依据， 会导致大量的行政活动无法可依。( 2 ) 行政机关制定的规范性文件是法律体系 的组成部分，具有法律效力，对有关人员具有约束力。因此它应当作为人民法 院审理行政案件的依据。 行政诉讼法采用了两种观点的折衷方案。它既没有全部否定行政机关制定 的规范性文件在行政诉讼审理中的依据地位，也没有全部肯定其依据地位，而 。张树义著：冲突与选择行政诉讼的理论与实践扎时事出版社1 9 9 2 年第1 版，第1 8 5 页 一 6 。 二、我国行政诉讼法律适用的现状与问题 是根据行政机关制定的规范性文件的不同，分别赋予它们不同的地位。 1 审理依据地位。 一 行政诉讼法第5 2 条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法 规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人 民法院审理民族自治区地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单 行条例为依据。”在我国的法律体系中，能够作为人民法院审理行政案件依据的 规范性文件包括法律、法规。法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件， 法规包括行政法规和地方性法规。行政法规是国务院所制定的规范性文件，不 论其名称为条例、办法、规定，只要是国务院所制定的都属行政法规。地方性 法规是某些地方国家权力机关所制定的规范性文件，主要是指省、自治区、直 辖市人大及其常委会，省会市人大及其常委会以及国务院批准的较大的市的人 大及其常委会。此外还有民族自治地区制定的自治条例和单行条例。 以上规范性文件在行政诉讼中处于审理依据地位。 2 参照地位。 行政诉讼法第5 3 条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、 委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、 直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民 政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民 政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务 院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解 释或者裁决。”行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，可以参照规章。规章 主要包括部门规章和地方性规章。部门规章是指国务院各部委所制定的规范性 文件：地方性规章是指某些地方行政机关所制定的规范性文件。能够制定地方 性规章的地方行政机关主要有：省、自治区、直辖市人民政府，省会市政府以 及国务院批准的较大市的市政府。 规章在行政诉讼中处于参照地位。参照一词的含义，一般认为是“参考、 依照”，其实质意义在于赋予人民法院对规章的选择适用权。规章对人民法院并 没有绝对的约束力，人民法院可以对规章进行审查，凡与法律、法规并无抵触、 。张树义著：冲突与选择行政诉讼的理论与实践时事出版社1 9 9 2 年第1 版，第1 8 6 页 一 7 行政 r 讼的法律适用问题研究 矛盾的规章，人民法院可将之作为审理依据：凡与法律、法规相抵触、冲突的 规章，人民法院则可以不适用。 一 一 3 不予考虑地位。 除去上述法律、法规和规章之外，我国的规范性文件体系中还包括其他行 政机关制定的决议、命令等具有普遍约束力的行政规范性文件，如中等县、市 政府等行政机关基于行政管理的需要，根据法律、法规所制定的规范性文件。 它们在行政诉讼中的地位，行政诉讼法未予考虑，既没有参照地位，更无审理 依据地位，实际上不具有任何地位。 ( 二) 我国行政诉讼法律适用的问题 在行政诉讼中，虽然通过赋予行政机关制定的规范性文件以不同的地位， 从而解决了一些闽题，但也引起了一系列的矛盾和问题。 第一，将法律、法规规定为“依据”，将规章规定为“参照”以及在最高人 民法院作出的关于执行行政诉讼法的司法解释中将行政规范性文件规定为 “引用”，这些不同形式的规定人为地增加了法官适用法律规范的难度。 第二，同为行政机关，其所制定的规范性文件在行政诉讼中却具有不同的 地位，其道理何在? 就行政诉讼法的规定看，国务院的行政法规具有审理依据 的地位，各部委制定的规章处于参照地位，至于其他国家行政机关制定的规范 性文件却难登大雅之堂。形式上如此处理是依据宪法和有关组织法，实质上却 是根据行政机关的级别。文件制定机关的级别不同，文件在行政诉讼中地位就 不同。这就产生了一个问题：级别不同的行政机关所指定的规范性文件能否具 有不同的法律效力，或者说同等级的行政机关所制定的规范性文件能否具有同 等的法律效力。o 应当说，行政机关等级和法律效力无论如何是不能划等号的。 两者间虽然存在一定的联系，但毕竟属于两个不同的范畴。无论是中央政府还 是地方政府，它们都是行政机关，其所制定的规范性文件在性质上都属于行政 性法规这一类。行政机关内部虽有上下级之分，但它们所制定的规范性文件对 外部的被管理者都具有法律效力，都不得与法律相抵触。我们实际上是根据行 。张树义著：( 冲突与选择行政诉讼的理论与实践，对事出版社1 9 9 2 年第j 版，第1 8 7 页 。张树义著：冲突与选择行政诉讼的理论与实践) ，时事出版社1 9 9 2 年第l 版，第1 8 7 页 8 政等级 定的规 规所存 困难。 二、我圊行政诉讼法律适用的现状与问题 来决定规范性文件的法律效力等级，分别贼予不同等级的行政机关所制 范性文件在行政诉讼中以依据、参照和不予考虑地位。这样，行政性法 在的问题就被硬性的法律规定掩盖起来了，造成行政案件审理中的种种 第三，同为行政性法规却具有不同的地位，这与我们认为行政机关制定的 规范性文件应作为依据的理由不符。许多主张必须作为依据的同志所提的理由， 都认为不以行政机关制定的规范性文件作依据不现实。但是，实际行政活动中， 各级政府、各种行政机关在其管理中部基于管理的需要而颁布些规范性文件 作为依据。现在，部分或一定等级以上的行政机关所制定的规范性文件作为 依据或参照，而另部分或行政级别低的行政机关所制定的规范性文件却不予 考虑，这岂不是自相矛盾吗? 因为所有的规范性文件都基于同样的理由存在， 却享受不同的“待遇”。由此也带来了实践中的困难，例如海关管理。海关总署 是国务院的直属机构，不属于部委一级。按照行政诉讼法的规定，所制定的规 范性文件当然无参考地位。但是在海关管理领域，大部分规范都是由海关总署 制定，否定其作为人民法院审理彳亍政案件的依据将使海关管理方面的许多活动 失去依据。而海关管理在改革开放的今天，其地位及其重要作用人所共知，众 所公认。 第四，更为重要的是，这种规定与实际情况相分离。在行政诉讼法中，行 政级别越高的行政机关所制定的规范性文件的效力越高。而在实际的行政活动 中，级别越低的行政机关所制定的规范性文件越有实效。按行政诉讼法，在实 际中起作用的规范性文件在法律上却不能用。而在实际中，法律上必须适用作 依据的规范性文件却不好用。这种理论和实际的分离，立法和实际的脱节给行 政诉讼带来很多困难，使行政活动进退两难。 第五，法律规范的冲突严重。就我国而言，立法主体的多元性是法律冲突 的首要原因。根据我国现行宪法和法律的规定，全国人大及其常委会、国务院 及其部委、省或直辖市的人大及人民政府、民族自治区地方的人大及人民政府、 省会市和国务院批准的较大的市的人大及人民政府、经济特区的权力机关及人 民政府，都行使着范围不同、等级不同的立法权限。不同立法机关在立法时只 。张树义著：冲突与选择行政诉讼的理论与实践) ，时事出版社1 9 9 2 年第1 版，第1 8 8 页 9 行政诉讼的法律适用问题研究 考虑部f i n 益、地方利益，对同一事项做出不同立法是产生法律冲突的重要原 因。其次，新旧体制转型，社会关系变化急剧，必然产生新旧法律的矛盾。与 此同时，我国有关法律文件的清理、修改、补充等规定并未形成制度，实际工 作远远落后于现实需要。在李慧娟事件中河南省种子条例落后于种子法 就是一个明证。 一上述问题表明，我国行政诉讼的法律适用还存在很多问题，而首要的问题 是关于行政机关制定的规范性文件在行政诉讼法的地位的问题。对这个问题需 要我们作一番全面、深刻的分析。 。韩哲：关于司法审查制度的思考以法官车慧娟、赵广云受处分事件为视角，中国青年政治学院 学报2 0 0 4 年第4 期 三、法律和 圭舰祚行政诉淤中的地位 三、法律和法规在行政诉讼中的地位 行政诉讼法第5 2 条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、 地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法 院审理民族自治区地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条 例为依据。” 人民法院审理行政案件以法律、地方性法规为依据的主要原因是：。 ( 一) 宪法规定中华人民共和国的一切权力属于人民，通过各级人民代表大 会及其常委会制定和颁布法律和地方性法规，是人民管理国家各项廖务的一项 重要手段。 ( 二) 我国政权的组织形式是人民代表大会制度，其他各国家机关由人民 代表大会产生，并向它负责。作为人民法院向人民代表大会负责的标准之一， 就是尊重和执行人民代表大会颁布的法律和地方性法规。 ( - - ) 制定法律和地方性法规有套严格的程序规定，这样就保证了法律 和地方性法规的科学性和规范性。 民族自治地方的自治条例和单行条例所以能作为人民法院审理行政案件的 依据，除有上述原因外，更主要的是能够充分地保障各民族的合法权益，能够 使人民法院的审理活动更符合民族自治地方的实际情况，有利于更准确、及时 地作出判决。 国务院的行政法规所以能作为法院审理行政案件的依据，主要原因是： ( 一) 国务院是我国的最高国家行政机关，担负着管理国家行政事务的职责， 。 - 。 制定行政法规，是宪法的授权，也有的是全国人民代表大会的授权。如1 9 8 5 年 4 月，全国人民代表大会作出决定，国务院可以制定经济体制改革和对外开放方 面的条例。 ( 二) 行政法规的制定也有一套严格的程序，国务院子1 9 8 7 年作出了“制 定行政法规程序的规定”，保证了行政法规的规范和统一。 o 张志诚主编：行政执法与行政诉讼，新华出版社1 9 9 0 年第1 版，第3 6 3 页 一 1 1 行政诉讼的法律适用问题研究 因此，我国行政诉讼法明确规定人民法院审理行政案件，以法律和行政法 规、地方性法规为依据。这就从法律土明确了它们的依据地位。 四、规章地位的重新界定 四、规章地位的重新界定 一 ( 一) 规章地位之法律界定及其理论评价 1 9 8 9 年的行政诉讼法第5 2 条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行 政法规、地方性法规为依据。”第5 3 条又规定：“人民法院审理行政案件，参照 国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以 及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较 大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这两条 明确规定了人民法院在审理行政案件时的法律适用问题，即“依据”法律、法 规，“参照”规章。规章的法律地位亦因此而被定位为“参照”。 对于规章“参照”地位的理解，原全国人大常委会副委员长王汉斌同志在 关于( 中华人民共和国行政诉讼法( 草案) ) 的说明中指出：“对符合法律、 行政法规的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原 则、精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”也就是说，“参照”指合法的 适用，不合法的不适用。而究竟何为“参照”呢? 对这个问题，学界有多种理 解。有的人认为，“此处参照，其含义实际上是指适用。”有的认为，“参照规 章本来的含义是：人民法院对合法有效的规章必须适用，对不合法的规章有权 拒绝适用。” 也有学者认为，参照规章“是有条件地适用，而不是参考并仿 照的合称”。而更多的学者则是从司法审查的角度去理解“参照”的含义的。 所谓“参照”即人民法院在审理行政案件时，可以依照法律、法规的规定， 参考并仿照规章的规定，对行政案件作出判决。有学者将其含义概括为以下三 个方面：1 如认为行政机关根据规章作出的具体行政行为符合法律、法规的 规定，判决维持浚具体行政行为。这实际上是对规章效力的肯定。 o 孟宪飞：行政诉汝中的法律适用，法学研究，1 9 8 9 年第6 期。 。江必新著：f 行政复议法释评，中国人民公安大学f j 版j ：上1 9 9 9 年版，第2 7 5 页。 。罗豪才：中园司法审查制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第4 6 3 页。 。张志诚主编：行政执法与行政诉讼 ，新华出版社1 9 9 0 年第1 版，第3 6 5 页。 一 1 3 行政诉讼的法律适用问题研究 2 如认为作出具体行政行为所依据的规章规定不符合法律、法规的规定， 则不予适用，一人民法院可以直接依据法律、法规的规定确认该具体行政行为是 否合法，这实际是对规章效力的否定。 一 3 如认为根据规章作出的具体行政行为显失公正，人民法院即可以根据有 关法律、法规的规定，在规章规定的幅度和限额之内进行变更，也可以在规章 规定的幅度和限额之外进行变更。前者是对规章效力的肯定，后者实际是对规 章效力的否定。因此，是否参照的标准是是否合法。 对规章的参照，实际上是法律将审理行政案件时是否适用规章的权力交给 了法院。但这种权力与完整的司法审查权是不完全一样的。完整的司法审查权 不仅对制定规章的抽象行政行为有受理权，而且要对规章的全部规定进行审查， 对不符合法律、法规的规章，法院有权予以撤销，其目的是确定规章的合法性。 对规章的参照则不同。首先，法院对制定规章的抽象行政行为没有受理权；其 次，法院对制定规章的审查只是将涉及具体行政行为的规章中的某个部分或某 个条款与法律、法规的规定加以对照，其目的是确定行政机关依此规章作出的 具体行政行为是否合法。对不符合法律、法规的规章，法院只有不予适用的权 利，而没有撤销的权利。 ( 二) 关于规章地位的争论 规章能否作为法院审理案件的依据，是行政诉讼法制定过程中争论最大的 个问题，直到现在，对这个问题的争论依然没有结束。 i 认为规章不能、也不应作为审判依据的人的理由是： ( i ) 把规章作为审理行政案件的依据，不符合行政诉讼法的立法目的。行 政诉讼法的目的一是保护公民和组织的合法权益，、二是维护和监督行政机关依 法行政。行政机关在行政诉讼中也是一方当事人，如果以行政机关制定的规章 来审理行政案件，实际上就意味着以自己的规定来审理自己的案件，违背了审 判的公正原则，不利于保护公民的合法权益，也不利于行政机关依法行使职权。 ( 2 ) 把规章作为审判依据，不符合我国政权的组织形式。我国是议行合一 的国家，政府同法院等国家机关各自向同级人民代表大会负责。如果法院审理 四、规章地位的重新界定 行政案件时要以规章为依据的话，就意味着法院还要向政府行政机关负责。 ( g ) 目前的规章既多又乱，在规章的制定上，除了制定规章的权限不明， 程序不完备之外，还表现在有的规章往往从本地区、本部门的利益出发，从本 地区、本部门的角度考虑问题较多，有的侵犯了公民和组织的利益，有的与法 律、法规抵触，有的相互之间交叉矛盾。如果用这样的规章作为审理行政案件 的依据，必然会使判决失去公正，损害人民的利益：一而且，也不利于我国法制 统一。 2 ，认为规章能够，而且应该作为审判依据的人的主要理由是： ( 1 ) 国务院各部、委和省级地方人民政府以及特定的市的人民政府可以制 定、发布规章，是宪法、国务院组织法和地方各级人民代表大会和地 方各级人民政府组织法明确规定的职权之一。宪法第9 0 条第2 款规定：“各 部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内， 发布命令、指示和规章”。国务院组织法第1 0 条规定：“根据法律和国务院 的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”地 方组织法第5 1 条第l 项规定省级人民政府和特定的市的人民政府“还可以根 据法律和国务院的行政法规，制定规章。”( 这一条原来的组织法没有，1 9 8 2 年 1 2 月五届人大五次会议修改组织法时特别加入的。) 宪法和两个组织法所以作这 样的规定，是因为关于行政方面的问题，特别是行政机关的具体行政行为，法 律和法规不可能也不必要都作出详尽的具体规定，需要运用规章来解决。规章 固然与法律、法规不同，但它是法律法规的具体化，是实现或补充法律法规的 手段，也可以说是宪法、法律授权行政机关制定的“法律文件”。因而应肯定它 的法律效力。 ( 2 ) 在现实生活中，规章的内容涉及到社会生活的方方面面，有着法律、 法规所不可替代的作用。特别是在我国法律、法规不完备的情况下，规章更是 行政机关依法进行有效管理的依据。例如：我国现行的有关工商管理的法律、 法规、规章共1 8 0 多个，其中规章就有1 3 0 多个，占总数的3 4 。如果不确定规 章的法律效力，法院判案不作为依据，行政机关执行行政职务就会陷于无所依 据；人民对涉及有关行政关系的行为也不知该怎么做：而法院审理案件也会增 。张志诚主编：行政执法与行政诉讼) ，新华出版社1 9 9 0 年第l 版，第3 6 4 页 一 1 5 行政诉讼的法律适用问题研究 加很多困难。所以，最高人民法院召开的全国法院工作会议决定规章可以作为 经济案件的判案依据。 ， ( 3 ) 针对规章目前的现状问题，这些同志认为，首先要搞清楚什么是规章。 所谓规章，应符合宪法和两个组织法的规定，必须具有三个条件：一是由有权 制定规章的机关制定：二是不同法律、法规相抵触；三是在本行政机关的权限 范围内制定。现在所讲的规章既多又乱，实际上很多不