（民商法学专业论文）关于驰名商标特殊保护异化问题的探讨.pdf

论文题目：关于驰名商标特殊保护异化问题的探讨 专业：法学硕士 硕士生：韩晔 指导教师：谢晓尧教授 摘要 驰名商标不是一种独立的特殊商标，而是一种商标保护的方法。商标知名度 和美誉度的增加，消费者对承载该商标的商品或服务的信任和依赖便会增强。在 日益强调“商标护身”的今天，我国企业面对扭曲的驰名商标追逐现象，在合法 保护和自身定位之间，需要找寻一个合理的平衡点，这是本文之所以选择其为研 究主题的原因。本文试图从驰名商标特殊保护制度入手，研究我国目驰名商标特 殊保护异化问题，提出对策建议。并以此为切入点，探讨我国企业在商标战略上 的合理定位，期望对企业的品牌保护提供有价值的参考。 正文分为三个部分： 第一部分，我国驰名商标保护制度的基本问题。该部分首先对驰名商标特殊 保护的产生背景和立法本意进行考察，对“驰名商标用于表明用户的身份和地位， 认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系，则可能导致商标所有 人的利益受到损害。”的观点提出自己看法，全面梳理了我国知识产权保护制度 的立法情况。 第二部分，驰名商标的正本之路。该部分首先从驰名商标特殊保护异化现象 的产生原因和现状进行系统分析，指出当前异化现象对司法认定制度和市场竞争 秩序造成的不良侵蚀。并结合对驰名商标价值的分析，力图理清驰名商标的本质 属性。最后结合最新司法解释和行政规章，论述对异化问题的规制及建议。 第三部分，由“驰名商标”透析我国企业对商标战略的合理定位。该部分首 先从改变企业对“驰名商标”的认识误区上展开论述，笔者尝试对目前品牌作用 宣传的夸大之处进行修正，指出企业应根据自身特点采用不同策略奠定品牌基 础，客观看待品牌力量。 关健词：驰名商标异化规制战略定位品牌力量 title ：a n a l y s i so fd i s s i m i l a t i o no fs p e c i a lp r o t e c t i o no nw e l l k n o w nt r a d e m a r k s m a j o r ：c i v i l l a w n a m e ：h a n y e 一 t i u p e r v 1s 0 r ：x i e x i a o y a o a b s t r a c t i n s t e a do fb e i n ga l ls p e c i a la n di n d e p e n d e n tb r a n d ，aw e l l k n o w nt r a d e m a r ki s m o r ei nn a t u r eaw a yt op r o t e c tt r a d e m a r k s t h er i s i n gp u b l i ca w a r e n e s sa n d r e p u t a t i o no fat r a d e m a r kl e a dc o n s u m e r st ot r u s ta n dr e l yo nt h eq u a l i t ya n ds e r v i c ei t e m b o d i e s h o w e v e r , a tt h et i m e sw h e naw e l l k n o w nt r a d e m a r ki sm o r el i k ef l a k j a c k e t , at w i s t e da n dp e r v e r t e dl o v et o w a r dw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sh a sd r a g g e d g r e a tm a n ye n t e r p r i s e s o f ft h er a t i o n a lb a l a n c eb e t w e e nl e g a lp r o t e c t i o na n d e g o p o s i t i o n i n g , w h i c hi s t h es t a r t i n gp o i n to ft h ed i s s e r t a t i o n b ya n a l y s i n gt h e s p e c i a lp r o t e c t i o ns y s t e mf o rw e l l k n o w nt r a d e m a r k , t h ep a p e rp r e s e n t sas t u d yo v e r t h ed i s t o r t i o ni ns u c hp r o t e c t i o na n dp u t sf o r w a r dw i t hp o l i c ys u g g e s t i o n s s o m e a n a l y s e so ft h er e a s o n a b l es t r a t e g i cp o s i t i o n i n go ft h e i rt r a d e m a r k sa r ee x p e c t e dt o s e r v ec h i n e s ee n t e r p r i s e si nt h e i rb r a n dp r o t e c t i o n t h ep a p e ri sa r r a n g e di n t o3p a r t s ： p a r to n e ：t h ef u n d a m e n t a lq u e s t i o n si nc h i n a sw e l l - k n o w nt r a d e m a r k p r o t e c t i o ns y s t e m i nt h i sp a r t , t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e st h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n d t h el e g i s l a t i v ei n t e n t i o nb e h i n ds u c has y s t e ma n dp o s e sad i f f e r e n to p i n i o no nt h e t r a d i t i o n a li n t e r e s ti n f r i n g e m e n tt h e o r y , i e ，”t h ep r a c t i c eo fa p p l y i n gt h i r dp a r t y s w e l l - k n o w nt r a d e m a r ko nn o n - r e l a t e dc o m m o d i t i e st oi m p l yc e r t a i nc o n n e c t i o nl e a d s t ot h ei n f r i n g e m e n to fs u c ht r a d e m a r ki ni d e n t i t y , r e p u t a t i o na n di n t e r e s t s p a r to n e a l s oc o m b st h el e g i s l a t i o nf o rc h i n a ss p e c i a lp r o t e c t i o ns y s t e mf o ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i i p a r tt w o ：d i r e c tt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r kb a c kt ot h er i g h tt r a c k p a r tt w o s t a r t sw i t has y s t e m a t i ca n a l y s i so nt h ec a u s e sa n ds t a t u sq u oo ft h ed i s t o r t i o ni n p r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sa n dp o i n t so u tt h en e g a t i v ei m p a c tw h i c ht h e d i s t o r t e dp r o t e c t i o ne x e r t so nt h e j u d i c i a l i d e n t i f i c a t i o ns y s t e ma n dm a r k e t c o m p e t i t i o n af u r t h e ra n a l y s i s 0 1 1t h ev a l u eo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sh e l p st o c l a r i f yt h en a t u r ea n dp r o p e r t i e so fw e l l k n o w nt r a d e m a r k s b yr e f e r r i n gt ot h el a s t e s t j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dr e g u l a t i o n s ，t h ee n do fp a r tt w oc o m e su pw i mn e w r e g u l a t i o n sa n ds u g g e s t i o n sf o rd i s t o r t e dp r o t e c t i o n p a r tt h r e e r a t i o n a ls e l f - p o s i t i o n i n go ft r a d e m a r ks t r a t e g yo fc h i n e s ee n t e r p r i s e s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fw e l l k n o w nt r a d e m a r k p a r tt h r e es t a r t sw i md i s c u s s i o n so n t h em i s u n d e r s t a n d i n go fc h i n e s ee n t e r p r i s e si nw e l l k n o w nt r a d e m a r k sa n da t t e m p t s t or e c t i f yt h ee x a g g e r a t i o ni nt h er o l eo f b r a n d t h ep a p e rf i n a l l yp o s e sm a td i f f e r e n t e n t e r p r i s e ss h a l lv i e wt h ep o w e ro fb r a n di nam o r eo b j e c t i v ew a yb ya d o p t i n g s t r a t e g i e st h a ts u i tt h e i ro w n c h a r a c t e r i s t i c s k e yw o r d s ：w e l l k n o w nt r a d e m a r k , r e g u l a t i o no fd i s t o r t i o n , s t r a t e g i cp o s i t i o n i n g p o w e r o f b r a n d i 引言 商标( t r a d e m a r k ) ，普罗大众，无论贫富，每日都要接触的“路径依赖 ； 企业组织，无论大小，须臾不可缺少的“形象大使 。驰名商标( w e l l - k n o w n t r a d e m a r k ) 则是这些“形象大使”中的佼佼者，是经过长期使用，在市场上享 有较高信誉并为公众熟知的商标。 巴黎公约、t r i p s 协议以及世界上大多数国家都没有为驰名商标下一 个明确的定义。各国具体称谓也不尽相同，例如周知商标、著名商标、高信誉商 标等，但含义大致相同。我国则是为数不多的在法律上对驰名商标予以界定的国 家。最新的界定见于2 0 0 9 年5 月1 日施行的最高人民法院关于审理涉及驰名商 标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释。回 我国对驰名商标的保护最早可以追溯到2 0 世纪8 0 年代。1 9 8 9 年商标局认 定的“同仁堂 商标是我国正式认定的第一个驰名商标，1 9 9 2 年四川省高级人 民法院认定的“郎酒 商标是我国司法界认定的第一个驰名商标。驰名商标是市 场经济不断成熟的产物，也是生产、经营者持续培养的成果，它不仅发挥商标识 别出处的基本功能，而且在吸引注意力、表彰顾客身份方面具有不同的作用。对 消费者来说，驰名商标即意味着可靠的商品质量和良好的企业信誉。当下，消费 者越来越多地采取“认牌购货 的方式购物，使得驰名商标逐渐被赋予了品质、 信誉、理念、文化甚至生活方式的含义。并且，它所产生的“认牌购货、“顾客 吸引力”的功能转变为巨大的经济利益，加上企业对驰名商标本质属性认识上的 误解，使得广大企业竞相追逐。 由于驰名商标具有较高声誉和广为公众熟知的特性，经过司法认定的驰名商 标进一步促进了企业无形财产的形成和发展，在一定程度上推定了品牌经济的发 展。置身于全球经济一体化的时代背景下，我国企业应当如何正确对待驰名商标 这一具有巨大价值弹性的无形资产，对它的法律保护、商业运营应持怎样的 态度，并厘清这些行为的性质，究竟是目的还是手段，同时，如何对驰名商标特 o 最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释) 第1 条规定：本 解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。 殊保护制度异化出来的不正当竞争行为加以规制，笔者认为，须对上述问题进一 步明晰，才能真正达到传递品牌信息，塑造品牌形象的目标。 2 第一章我国驰名商标保护制度的基本问题 第一节驰名商标保护制度产生的背景 一、驰名商标保护制度源于对依据“注册原则 取得商标权局限性的弥补。 “所谓注册原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申 请，商标专用权就授予谁，而不问该商标是否已经使用。申请注册是形成商标专 用权的唯一法律事实所以注册原则最基本的法律特征是在先商标注册申请： 采用“注册原则取得商标专用权，便于对商标的管理，商标权人对商标的归属 发生争议也容易辨别，商标权的法律关系明确、稳定性强，容易调查取证。现在 大多数国家都采用“注册原则 取得和确认商标专用权，只有美国、菲律宾、新 加坡等少数几个国家采用“使用原则 ，我国实行的就是“注册原则”。 一 “注册原则 也具有显而易见的局限性，其弊端是过于僵化，缺乏灵活性， 难以保护商标在先使用权。许多企业长期使用某个商标，在相关的消费群中具有 很高的知名度和美誉度，却因为没有注册而不受法律保护。因此，绝对的“注册 原则 不仅有违法律的公平，而且也会导致恶意抢注商标行为泛滥，有损于经济 活动中的诚实信用。巴黎公约中规定，各成员国对驰名商标的保护不以注册 为必要条件，只要经过使用成为驰名商标，在成员国内就可以受到保护。由此可 见，驰名商标保护制度的首要意义即是弥补“注册原则的不足，保护未注册的 驰名商标。 二、驰名商标跨类保护解决了注册商标法律保护仅限于相同和类似商品或 服务的问题。 o 刘春茂中国民法学知识产权北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年版，第6 0 9 页 3 由于注册商标保护制度不够完善，一些注册商标在长期使用后，会与其标识 的商品或者服务产生特定的联系。如果他人将其反复使用在其它商品或者服务 上，消费者就会慢慢淡忘该商标与原来商品或服务的特定联系，使商标的显著性 减弱，出现“淡化 现象，损害了注册商标所有人的权益。如：“u 盘原为深 圳朗科公司生产的可移动闪存盘的商标，现已成为可移动闪存盘的通用名称，是 商标淡化的典型案例。 三、驰名商标自身具备的高知名度和美誉度，使该商标具有巨大的经济价 值，需要对其进行特殊保护。 驰名商标可因其高知名度和美誉度，使它具有更大的品牌影响。一方面可以 提升企业的品牌形象，另一方面又可以增加公众的消费信赖，迅速拉近商标或服 务与消费者之间的距离，因此，具有巨大的商业价值。驰名商标的特殊保护可以 防止他人“搭便车”，无偿占有驰名商标所有人的商业成果。a i p p i 第1 0 0 号决 议中对高信誉商标作出过如下规定：由于其声誉已取得超出区别商品或服务这一 传统功能的价值，因而有权享受更宽的保护。 第二节对驰名商标特殊保护立法本意的理解 最早提出驰名商标保护的是巴黎公约。1 9 5 8 年，该公约里斯本文本第6 条规定：“( 1 ) 本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事 人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约 利益的人所有，并且使用在相同或者类似商品而驰名的商标，构成复制、仿制或 翻译，可能产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这一规定，在商标 的主要部分构成对上述驰名商标的复制、仿制，并可能产生混淆的，也应适用。 ( 2 ) 自注册之日起至少5 年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联 盟各国可以规定一个期间，在这个期间内必须提出禁止使用的请求。( 3 ) 对于 依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限 4 制。该公约首先确立了由商标注册国或使用主管机关负责驰名商标的认定， 其次驰名商标的保护不以注册为先决条件，再次对驰名商标的特殊保护仅限于与 其相同或类似的商品，此外仅适用于商品商标。 为弥补巴黎公约的不足，在1 9 9 5 年1 月1 日生效的t r i p s 协议( 即： 由关贸总协定各成员签署的与贸易有关的知识产权协议) 中，将驰名商标的 保护扩大到服务商标，并且区分了注册商标和未注册商标的保护，将注册的驰名 商标保护范围扩大到非类似商品或服务上。这一规定的出发点是“考虑到驰名商 标在现代生活中已不仅仅用于区别商品的出处，同时还能用于表明用户的身份和 地位，认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系，则可能导致商 标所有人的利益受到损害。在这一点上，笔者有不同的看法： 第一，商标能用于表明用户的身份和地位，其潜在语境仅限于某些奢侈品或 高端服务，而绝大多数的商品和服务并无此特质。巴菲特喜欢“湾流 私人飞机， 也离不开“可口可乐 。巴菲特没有变，只是按照上述理论，他在乘坐“湾流 时是有身份和地位的，而在消费“可口可乐 时就和美国街头的篮球小子们一个 阶层，其中有明显的逻辑漏洞。况且，该观点与其说是法律上的考虑，不如说是 商业上的惯性思维，对商业因素的过度考虑必然稀释法律概念和理论应有的严 谨。必须强调的是，法律意义上的商标和商业意义上的商标应是两个不同的概念， 具有不同的内涵与外延。法律上保护商标的根本在于保护因商标的区别功能而产 生的商业秩序，所谓“不必同具体的商品或服务结合起来就能起到区别作用，具 有绝对显著性可以独立存在的商标” 是不存在的。一事物在自身本质属性的基 础上产生某种超越和发展是自然的进化结果，倘若完全蜕变，则属于此物成为彼 物的范畴，如同鳄鱼是由恐龙进化而来，但不会有人认为鳄鱼还是恐龙。商标如 果不是用来标示某个产品或服务，那么它一定不是法律意义上的商标。这一点在 商标退化理论中可得到旁证。 第二，认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系，导致商标 所有人的利益可能受到损害。t r i p s 协议并未明确此种联系到底为何，但此种联 系存在的现实基础是：在高度发达的工业化生产条件下，依托金融资本的支持， 。黄晖 商标法北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 4 8 页 o 黄晖商标法北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 0 页 吴汉东知识产权法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第2 2 9 页 5 企业的产品链延伸变得司空见惯。“雅马哈 可以生产摩托车，也能制造电子琴。 消费者因而对某个名牌扩张到新领域，开发新产品或服务习以为常。正是在这种 潜在思维惯性的支持下，“傍名牌、搭便车 才具有了商业推广上的可能性。需 要指出的是：此时消费者仍然可能产生混淆，只是这种混淆和一般意义上的商标 混淆看似有所不同。如“劳斯来斯汽车和“劳斯莱斯 钢笔，前者是一般意义 上对商标的混淆，而后者是对生产商的混淆或者说是误认为此商标亦是原商标所 有者拥有的商标。究其实质，这两种情况本质是相同的。因为对商标的混淆，从 根本上讲还是对生产商的混淆。比如甲企业的a 商标市场知名度极高，乙企业于 是在类似产品上标注与a 商标近似的b 商标，丙企业则在非类似商品上使用a 商 标，消费者丁在购买时将b 商标误认成a 商标而购买了乙企业产品，又因误以为 标有a 商标的丙企业产品系甲企业生产而购买，最终的结果均为未能购买到甲企 业产品。所有，无论是对未注册驰名商标的类似商品或服务的使用排斥还是对已 注册驰名商标的非类似商品( 服务) 的使用排斥，其判断因素中都应该包含防止 混淆这一重要考虑。 第三，接下来的问题在于何以驰名商标就可以排斥非同类使用，而其他商标 却不能，其法理基础为何。如果是为了防止商标弱化，则其他商标亦面临相同情 况，如果认为是价值巨大所以应该特殊保护，为何价值稍小就必然排除，这与法 律上所强调的公平原则显然不符。何况没有任何客观标准来划定一条价值判断 线。所以，真正较为合理的解释应该是基于任何人不应从其错误行为中获益。驰 名商标所有人通过长期大量的商业投入所积累的商业信誉被符号化的寄托在商 标之上，如果其他人可以随意使用该商标，则必然会窃取原不属于自己的商业信 誉，当然，前提在于确实会让消费者产生混淆。保险领域中的大数理论便是明证， 单个人可能一生也不会碰到保险事故，但对于整个人群而言，单位时间内的保险 事故总是不可避免的。只有在这个理论基础之上，才能合理解释为何驰名商标具 有排斥非同类产品( 服务) 使用的效力。所以驰名商标保护制度所体现的更大程 度是驰名商标所有人以外的其他人所应承担的某种义务。 由此可见，无论是巴黎公约还是 t r i p s 协议，对驰名商标的特殊保 护都是基于反不正当竞争和消费者权益保护的立场，来解决未注册驰名商标被抢 注或者消费者被误导的问题。 t r i p s 协议诞生于全球经济一体化的背景下， 6 时代的变化使得其调整的范围也必然更进一步，将对已经注册的驰名商标的保护 范围扩展到非类似商品( 服务) 上，以防止傍名牌、搭便车现象的产生。 驰名商标特殊保护的立法宗旨是基于防止不正当竞争，这就决定了驰名商标 所有人享有的只是当其特殊权益受到不当侵害时的救济权益，而非独立存在的驰 名商标实体权利。“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有 商标提供的一种可能的特别保护。 因此，“驰名商标 在商标法上的意义并 不在于创设一个与“普通商标 相区别的“驰名商标 概念，而是表明那些能够 到达“驰名”标准的商标所享有的一种特别保护。对驰名商标的认定也仅在其特 殊的合法权益被他人不正当侵犯时才具有程序上的意义。驰名商标只是“因 ， 在此前提下的特殊保护才是“果”，以驰名商标认定程序为判断依据，达到给予 特殊保护的目的。正因如此，西方各国均确立了驰名商标被动认定原则，即如果 当事人在个案中并未要求法院认定其商标已经构成“驰名 的事实，也未要求依 据驰名商标给予特别保护，则应视为自动放弃请求法院认定驰名商标的权利，法 院作为消极的裁判者，就不应主动对商标是否驰名进行认定。而且对其认定也仅 是在对侵权发生时点上该商标知名度的确认，并非是一种持续态势的认定。采取 “一次认定，一次有效 的个案保护制度，也是国际上通行的做法。o 第三节我国驰名商标保护的法律依据 我国自1 9 8 5 年加入巴黎公约后，开始履行保护驰名商标的义务。1 9 9 5 年生效的 t r i p s 协议对巴黎公约保护驰名商标的规定进行了重要补充， 我国加入世界贸易组织( w t o ) 后，对驰名商标的认定和保护工作履行了 t r i p s 协议所要求承担的国际义务。1 9 9 6 年，国家工商局制定并发布了驰名商标 认定和管理暂行规定，第一次对驰名商标的含义、认定标准进行了界定。2 0 0 1 年7 月最高人民法院发布了关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释，第一次明确规定了人民法院审理域名纠纷案件，可以根据 。唐广良，董炳和知识产权的国际保护北京：知识产权出版社，2 0 0 2 年版，第3 5 9 页 毒黄晖驰名商标与著名商标的法律保护北京：法律出版社，2 0 0 4 年舨，第6 2 页 7 当事人的请求以及案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名进行认定，奠定 驰名商标司法认定的法律依据。2 0 0 1 年1 2 月1 日，我国现行商标法生效， 并且第一次规定了驰名商标的内容，标志着我国驰名商标保护制度的正式建立。 2 0 0 2 年8 月，国务院发布了商标法实施条例，对驰名商标认定的机构和基 本程序做了具体规定。2 0 0 2 年1 0 月，最高人民法院发布关于审理商标民事纠 纷案件适用法律若干问题的解释，对于复制、摹仿、翻译他人驰名商标的民事 侵权构成及相关法律责任进行了规定。2 0 0 3 年4 月，国家工商总局修订、发布 了驰名商标认定和保护规定，废除了1 9 9 6 年的暂行规定，并确立了对驰名 商标的被动认定原则。2 0 0 4 年2 月，国家工商总局和商标评审委员会下发驰 名商标认定工作规则( 内部规程) ，对驰名商标的认定工作程序作出具体规定。 2 0 0 9 年4 月，最高人民法院实施关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件 应用法律若干问题的解释，该解释专门针对驰名商标，使得我国的驰名商标制 度上了一个新台阶。同年4 月，国家工商总局发布驰名商标认定工作细则， 对商标管理程序中的审查、监督与法律责任作出详细规定。上述法律、法规、规 章和司法解释，构成了我国的驰名商标保护制度，也体现了我国驰名商标保护制 度从无到有，日趋健全完善的发展历程。 2 0 1 0 年修订后的商标法第1 3 条对驰名商标的特殊保护作了两项规定：第一， 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的 驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第二，就不同或者不相类似 商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误 导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 8 第二章驰名商标的正本之路 第一节关于驰名商标特殊保护异化现象的分析 我国驰名商标的认定的历史进程可以分为三个阶段。第一阶段为上世纪八十 年代中期至九十年代中期仅仅适用于涉外驰名商标的“行政个案保护 阶段，第 二阶段是自1 9 8 6 年1 0 月至2 0 0 1 年1 1 月底的仅仅保护国内驰名商标的“行政批 量认定 阶段，第三阶段是自2 0 0 1 年1 2 月1 日至今的同时保护国内外驰名商标 的“双轨个案认定 阶段。回近十年来，虽然驰名商标认定与保护的法律规范已 经提升到“个案认定、被动保护 正确路径上，但是，驰名商标特殊保护却不断 异化，时下中国社会出现了一大怪现象驰名商标满天飞，逐年递增不疲惫。 一、认定程序上的“捷径 按照我国法律规定，企业要获得中国驰名商标的认定，权利人可以通过司法、 行政两个程序的四个途径，向商标局、商标评审委员会、设立知识产权庭的中级 人民法院主张驰名商标的认定。具体包括：通过商标管理程序向商标局请求驰名 商标认定；通过商标异议程序向商标局请求驰名商标认定；通过商标争议程序向 商标评审委员会请求驰名商标认定；通过司法途径向人民法院请求驰名商标认 定。 通过行政程序申请认定驰名商标，不仅要支付申请费等费用，往往还需经地 方各级工商部门报批，再报各省商标局审查，最后报国家商标局商标评审委员会 进行评审等固定程序，过程繁复，周期较长。司法认定则不同，不仅周期较短圆， o 陶鑫良我国驰名商标的认定与保护的现状分析及其法律规制载：冯晓青知识产权网 行政认定往往要2 年以上，而司法认定一般不超过2 年。 9 如果企业胜诉还可省去诉讼费，在诉讼结束时即能同时获得驰名商标的认定。同 时，我国关于驰名商标保护制度的规范至今标准都不够细化，给法院审理此类 案件时出现标准不一的现象提供了空间，继而给企业进行虚假诉讼提供了可乘之 机。因此，近几年我国通过司法认定的驰名商标数量急骤跃升，自2 0 0 1 年以来， 地方各级人民法院通过案件审理依法认定的驰名商标超过5 0 0 件。一个以低劳动 力成本为依赖的制造业大国竟然拥有如此之多的“驰名”商标，国人对于先进制 度的“创造力”让人叹为观止。请求认定驰名商标的目的早已不再局限于特别保 护，追求政绩的地方政府与追求广告效应的企业在不同诉求的驱使下共同将这场 “造神 运动推向高潮。于是，寻求特别保护不再是目的，进行虚假诉讼成为必 要手段，所有的一切只为制造一个“名牌 。 二、认定原则的歪曲使用 ( 一) 我国驰名商标认定和保护遵循“个案认定，被动保护 的原则。 所谓“被动保护”，是由于商标的市场适应状况是动态的，市场上的商标数 以万计，商标管理部门无法也没有必要对商标的驰名度进行评价。也就是说行政 机关和司法机关在没有遇到具体案件时，不会对商标驰名与否进行认定，也没有 必要对其给予特殊保护。正是由于“被动保护 ，驰名商标必然是在原被告的商 标之间进行判定。因此，他的效力不能及于第三人。如果与第三人的商标发生新 的纠纷，必须进行原被告之间商标驰名度的判定，前案的结论不一定适用于后案， 只能作为这一种参考。这就是“个案认定“的原则。因为是“个案认定，在商 标确权或商标侵权案件中，权利人提出商标驰名的证据，行政机关或司法机关有 权依法对商标驰名与否进行认定，但这种认定仅对本案有效，不得针对第三者， 也不能针对市场竞争者。再有涉及该驰名商标的案件发生时，先前的认定只能作 为曾经受到驰名商标保护的记录，供行政机关或司法机关作出新认定时参考。 ( 二) 对认定原则歪曲使用的表现 1 政府帮忙。商标事务原是企业需要考虑的问题，但驰名商标却和一些地方 政府产生了联系，其中的利益链条其实不难勾勒。忽视驰名商标个案认定的原则， 错误地认为获得驰名商标认定意味着是永久名牌的产生，而名牌意味着巨大的销 如 载：中国商标，2 0 0 9 ( 1 ) 2 1 第一，涉案商标复制、摹仿或者翻译已注册的驰名商标；第二，涉案商标 所使用的商品与驰名商标核定使用商品不相同不类似；第三，涉案商标的注册使 用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。上述条件必须同时 具备才能给予驰名商标跨类保护。 ( 二) 驰名商标跨类保护的范围大小，取决于驰名商标的显著性影响和知 名度大小影响。 驰名商标的显著性越强，跨类保护的范围就越大。虽然驰名商标都具备较 高的知名度，但具体到个案中，其知名度大小存在差异。驰名商标的知名度越高， 他人在不相同不类似商品上使用的行为，就越有可能对相关公众造成误导，因此 提供跨类保护的范围就越大。 第二节中国企业现阶段商品与品牌关系的发展模式 在今天，企业已经认识到，品牌是决定市场商战胜负的关键因素。当产品或 服务的质量发展到一定阶段时，企业在竞争日剧的市场上赖以生存的不仅是产品 本身及其技术水准等，其品牌等无形资产更能让企业的产品及服务有别于竞争对 手的一般产品或服务，从而成为竞争差异化的重要元素，也成为竞争致胜的重要 筹码，最终摆脱价格战的困扰，获得较高的利润。 在农业时代，品牌的概念尚在孕育，多数商品并无品牌的概念。在工业时代， 品牌尽管可以脱颖而出，成为商战攻防的利器，但仍然依附于商品之上。如今， 品牌可以脱离商品的控制，发展为一种独立的盈利模式。“从品牌发展时期及其 对应的商业行动来看，可以把商品与品牌的关系发展模式分为有商品无品牌、商 品主导品牌、品牌也是商品、有品牌无商品五个阶段。 目前，中国很多企业还处于“有商品无品牌 的阶段。多数出口型企业主要 依靠代工生产、贴牌加工( o r i g i n a le q u i p m e n tm a n u f a c t u r e ，o e m ) 圆，为跨国 。袁真富，苏和秦商标战略管理公司品牌的法务支持北京：知识产权出版社，2 0 0 7 年版，第8 页 。0 蹦是o r i g i n a le q u i p m e n tm a n u f a c t u r e 的缩写，意为原始设备制造商。它指的是一种“代工生产” 方式，其含义是企业不直接生产产品，而是利用自己掌握的核心技术和品牌优势，负责设计和开发、控制 销售渠道，具体的制造加工则交给别的企业去做。这种方式是在电子产业大量发展起来以后才在世界范围 内逐步生成的一种普遍现象。微软、i b w 、富士通等国家上主要的大企业均采用这种方式。 公司打工，赚取微薄的利润。在国外买一个玩具、一件衬衫、一款小家电，很可 能是“m a d ei nc h i n a ”，但这些产品标注的都是跨国公司的名字、国外企业的品 牌。一个芭比娃娃在美国的零售价可以卖到9 9 美元，但在芭比娃娃最大的生产 加工地珠三角地区，生产一个芭比娃娃，中国企业只能获得0 3 5 美元的加 工费，品牌所有者攫取了利润的最大头。跨国公司采用o e m 让我国企业贴牌生产 的本质，是舍弃增值潜力涸竭、食之无味的制造环节，重新调整企业在价值链上 的分布结构和市场定位，从而集中资源打造自己的核心竞争力。 o e m 的特征是技术在外，资本在外，市场在外，只有生产在内。因此，中国 企业为别人代加工成分越多，自有的品牌就会愈少。中国企业如果过度的地依赖 o e m ，仅仅停留在“有商品( 制造) 无品牌( 经营) ”的低端价值链上，通过成本 优势维持生计，而不是累积以知识产权和品牌为代表的核心竞争力，将难以获得 市场竞争与国际竞争的自主权。 中国重型汽车集团( 以下简称“中国重汽 ) 走向国际市场的道路颇有典型 性。“作为国内最大的重型汽车生产企业，2 0 世纪8 0 年代中国重汽引入奥地利 斯太尔公司技术，经过多年的苦心经营，“斯太尔”成了国内汽车业家喻户晓的 重型卡车品牌，甚至成了重卡的代名词。中国重汽以为先后花费1 7 亿元买来的 技术和产品可以成为进入国际市场的捷径，甚至寄希望于直接使用别人的品牌快 速地在国际市场占有一席之地。但现实却让中国重汽感到痛苦，因为中国重汽没 有自主品牌，当其产品以他人品牌进入国际市场的时候，遭遇到的却是严重的法 律问题。中国重汽苦心经营了多年的品牌却是为别人做了嫁衣裳 。 对于任何企业来说，品牌优势都是最终的追求目标，而成本优势应是低级阶 段的选择。一些跨国公司已经将品牌优势发挥到极致。像美国的耐克公司，除了 中国，在全球其他地方几乎没有制造厂。公司总部从事鞋类的设计，在全球采购 鞋料，委托加工质量好、成本低的鞋厂为其加工制造，然后使用耐克品牌在全球 销售。耐克公司通过制造外包已实际成为从事研发设计和销售的服务公司，圆从 而通过品牌的力量，直接在利润最丰富的价值链环节创造公司的财富。 需要强调的是，上述事例只是对现代企业品牌战略的较为宏观的描述，企业 必须根据自己的现实情况、发展方向和战略规划，确立自己的商品一品牌发展模 车晓蕙中国企业遭遇贴牌之痛 e b o l 2 0 0 6 0 5 - 0 7 1 o 王乐志跨国公司服务外包趋势与我国吸收外资中国外商投资报告专论2 0 0 4 式。显然，后进入者或追随者最初往往面对的多是不利因素，它们通常不具备领 先的技术，甚至受制于该行业强势企业事先设下的专栏技术壁垒，同时也大多缺 乏品牌优势并因此而掣肘自身销售网络的建立。所以较为合理的成长轨迹应该 是：先以获得成本优势作为当前目标，获得一定的成本优势，完成企业资本的原 始积累，积累资金实力，然后根据自身所处环境制定适宜的发展策略。 第三节品牌的力量可以依靠，但不能迷信 一、对商标的作用的客观认识 商标的成规模出现，是在人类迈入工业时代之后，其最大成因当属工业化生 产的普及使得同类产品的数量激增，“区分”的重要性与日俱增，明示身份，防 止混淆成为商品销售的前奏。“白兔商标时代刘家针铺的前瞻性认识已然成为 常识。当然，另一个更深层次的问题在于，工业化生产所带来的不仅有同类商品 的增加，更有单位生产者产品生产数量的急剧提高。自己的对手多了，自己生产 的产品也多了，销售的难度变大，对商业标记的依赖度当然正比例提高。商品经 济制度的特点是生产过剩不可避免，企业间的优胜劣汰亦如此。任凭你追忆原始 社会物物交换的圆融，抑或展望共产主义按需分配的大同，我们仍然活在利益纠 缠，竞争激烈的当下，商标，还是需要的，但这只是一个普遍命题。 首先，商标发挥作用的特定空间。尽管商标特别是驰名商标的作用还包括承 载企业的商誉等内容，但商标最根本的作用还是区分此物与彼物，继而防止混淆。 如果在特定环境中，并无产生混淆的可能性，比如在该领域信息是对称的，那么 商标作用发挥在何处。比如，一个可口可乐的一级经销商和一个普通的消费者， “可口可乐 商标对他们的意义显然是不同的。对经销商而言，是否看到商标并 无差别，因为他对产品的辨识不需要完全通过商标，他清楚应该到哪里，向谁进 货( 可口可乐公司还是百事公司) ；但对于一个普通的消费者，如果没有了商标 和生产商说明，那他显然无法辨别自己购买的到底是可口可乐公司还是百事可 乐。所以，商标实际发挥作用主要是在终端销售领域，因为在这里，信息永远是 不对称的，混淆随时都会发生。 其次，商标发挥作用的特定人群对结合相关公众认定原则的进一步思 考。由前述内容，我们还可以推导出另一个结论，那就是：商标得以发挥作用的 人群也是特定而非普遍意义上的。“商标之所以具有巨大的价值，首先是因为人 是一种符号的动物，而商标作为经济生活中最重要的符号之一，对人们的生活显 然有着举足轻重的影响。 符号的作用在于方便区分，防止混淆，但前提在于： 人能够看懂这个符号。商标的区分作用也同样如此，它要求目标对象能够看懂商 标字样。一件中文商标，对一个懂中文的人和一个不懂的人，意义是完全不同的。 “同仁堂”字样对于中国人而言，其显著性无以复加，但对绝大多数德国人来讲， 它有多强的显著性可言呢? 从笔者目前接触的资料来看，国内在外语商标的显著 性问题上尚少有深入研究。但其中理论对于企业制定海外商标战略极具指导意 义。时下中国企业在海外使用的，多是与国内市场相同的中文商标，像联想集团 这样使用“l e n o v o 英文商标的企业寥寥无几。试问：这些中文商标除了对海外 侨胞和极少数懂中文的对象具有可识别性外，对绝大多数不懂中文的外国人具有 的“商标意义非常弱。更进一步讲，目标对象知道这是一件商标和他因为能看 懂商标字样从而使得该商标对他而言具备区分性( 即“商标 意义) 是完全不同 的两个问题。特别是站在企业商业推广的角度，商标原本是为这一活动服务的， 如果目标对象无法有效识别该商标，它的存在就变得可有可无，又如何服务于商 业推广。倘若如此，使用和保护这样的商标又有多大的意义。 再次，联系近年来大量中国知名品牌海外遭抢注的事实，笔者认为：虽然令 人不快，但大可不必始终纠缠于道德层面而忽略技术问题。在绝大多数国家抢注 中文商标，对于以勒索为目的的抢注者而言其实是一种赌博，因为他们获利的唯 一途径就是被抢注企业花高价回购。但这种回购并不是必须的，一件中文商标在 中国所具有的显著性由于语言文化的差异在海外具有极大的弹性，显著性的弹性 必然带来商标价值的弹性。正是因为这种价值弹性，使相应的应对策略也会有所 不同。企业应当根据该中文商标在当事国的显著性强弱来制定相应的对策。 另外，商标确是一种价值巨大的无形资产，但这种价值建立在相关商品或服 务的基础之上并最终服务于商业交易。笔者认为：没有所谓独立存在的商标，无 论多么知名的商标，它的最本质的功能永远是方便区分某个对象，所以，他必须 。郭修申企业商标使用与保护北京：知识产权出版社，2 0 0 4 年版，第2 4 页 依附于某个特定商品或服务。这也决定了商标的本质属性依附性而非独立 性。而且，商标价值的产生与提高其实也只是特它所依附的特定对象在相关商业 交易活动持续、蔓延的必然结果。中国企业对于自己的品牌在海外的保护应该首 先确定一个大前提，那就是：服务于商业推广，而非为了保护而保护，更不应当 动辄将所谓民族感情置于首要地位，无谓提升企业成本。商标，永远是为企业的 商业活动服务的。与其花费时间和金钱去海外保护一件绝大多数目标消费群体都 看不懂的中文商标( 特别是在该国还未成规模的展开商业活动的情况下) ，倒不 如着手设计一件可以全球通用的英文商标并在随后的商业推广活动中统一使用。 二、根据企业特点奠定品牌基础 ( 一) 对处于技术性要求较高领域的企业而言，在具备了一定的资金实力之 后，应当将主要的资源投入到技术研发上，通过在前人技术的基础上取得突破来 形成自己的后发优势并通过获得新的专利技术来武装自己，而不应将品牌建设作 为首要任务并为之付出巨大代价。因为在该领域，决定一个企业能否生存的主要 因素是产品的技术含量而非所谓品牌号召力。以移动电话为例，摩托罗拉公司是 最早推出该产品的公司并曾在上个世纪一度处于市场垄断地位，其商标在该领域 的品牌优势毋庸赘述。但这些未能阻止日后“诺基亚 的崛起，“i p h o n e ”、“黑 莓”的横空出世。摩托罗拉公司在市场份额方面的一步步下滑到底是因为品牌建 设的缺失还是因为技不如人。如果从品牌号召力的角度来看，我们会发现一个非 常有趣的现象，