（民商法学专业论文）论沉默欺诈.pdf

内容摘要 内容摘要 无论是在大陆法系，还是在英美法系，沉默能够导致欺诈都已成为不争的事 实，但是，在何种情况下认定这一点，无一例外均存在着很大的争议。出现这种 情况的原因，直接源自于各国对当事人何时负有告知义务存在着几乎难以调和的 不同见解，在我国，这方面的问题显得尤为突出。鉴于此，本文把目光紧紧锁定 在告知义务这一领域，探讨为什么存在告知义务以及何种情形下负有告知义务， 从而来解决沉默能否构成欺诈以及沉默欺诈如何认定的问题。本文除引言和结语 外，正文部分共分三章。 本文的第一章包含两个方面的内容，其一是对本文涉及的主要概念进行界 定，厘清这些概念的内涵和外延以及与相似概念的区别，为下面的论述扫清障碍； 其二是在对我国目前沉默欺诈的立法、司法以及学术研究的概况进行梳理后，得 出的结论是，立法上保持了不应有的沉默、司法解释的规定比较隐晦，而学者对 此仅是表示认可，但并没有作进一步的论述。 本文的第二章对于一些有代表性的国家关于沉默欺诈的立法例及学说研究 进行了探讨，得出了两个“一致 和一个“倾向”的结论。第一个“一致一是， 均认可沉默能够导致欺诈；第二个“一致是，在何种情形下认定沉默能导致欺 诈都存在着很大的争议。一个“倾向 是指，在这些国家，告知义务的范围在不 断的得到拓宽，而这也意味着在法律层面上，对人性标准的要求也越来越高。 本文的第三章是本文的核心，主要对沉默何以能构成欺诈以及如何认定沉默 欺诈进行了理论上的探讨和分析。鉴于沉默欺诈和告知义务的紧密联系，本章以 告知义务的视角进行分析，认为法律上的诚信原则和经济学上的信息不对称是沉 默构成欺诈的理论依据，而对于沉默欺诈的认定则应当从法律上利益平衡的角度 和经济学上信息性质分析的角度来进行。 关键词：沉默欺诈；告知义务 a b s l r a ( 了r a b s t r a c t b o t hi nc o n t i n e n t a la n da n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，s i l e n c ec a nl e a dt of r a u d w h i c hh a sb e c o m ea l li n d i s p u t a b l ef a c t h o w e v e r , t h e r ei sal o to f c o n t r o v e r s yo nh o w t od e t e r m i n ei t t h er e a s o ni st h a tt h e r ea r ed i f f e r e n to p i n i o n sw h e nt h ep a r t i e sh a v e i n f o r m i n go b l i g a t i o n i nc h i n a , t h i sp r o b l e mb e c o m e sp a r t i c u l a r l ys h a r p i nv i e wo f t h i s ，t h i sa r t i c l ef o c u so ni n f o r m i n go b l i g a t i o n ，t r y i n gt oe x p l o r ew h ya n dw h e nt h e r e i si n f o r m i n go b l i g a t i o n , t os o l v et h ep r o b l e m sw h yt h es i l e n c ec a nl e a dt of r a u da n d h o wt od e t e r m i n es i l e n c ea sf r a u d e x c e p tf o rap r e f a c ea n dac o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l e c o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e rld i s c u s s e st w oi s s u e s o n eo ft h e mi st od e f i n et h ek e yc o n c e p t si n v o l v e d i nt h i sa r t i c l e , s oa st oc l a r i f yi n t r i n s i ca n de x t r i n s i co ft h ec o n c e p t , a n dt of i n dt h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e s ek e yc o n c e p t sa n di t ss i m i l a rc o n c e p t s n eo t h e ro n ei st o s o r to u tt h ep r o f i l eo ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n , j u d i c i a la n da c a d e m i cr e s e a r c h ，t h er e s u l t o fw h i c hi st h a tt h el e g i s l a t i o nk e e p ss i l e n c e , j u d i c i a lr u l e sa r er a t h e rv a g u e , a n d s c h o l a r sh a v en of u r t h e rd i s c u s s i o no ni t c h a p t e r2f o c u s e so ns o m ec o u n t r i e 暑r e p r e s e n t a t i v el e g i s l a t i v ea n da c a d e m i c r e s e a r c ha b o u ts i l e n c ea sf r a u da n dg e tt h er e s u l to ft w o c o h e r e n c e ”a n do n e ”t e n d e n c y t h ef i r s t 什a g r e e m e n t ”i st h a ts i l e n c ec a nl e a dt of r a u d t h es e c o n d ”a g r e e m e n t 竹i st h a tt h e r ee x i s t sah u g ec o n t r o v e r s yo nh o wt od e t e r m i n es i l e n c ea s f r a u d o n e 什t e n d e n c y ”m e a n st h a t t h es c o p eo fi n f o r m i n go b l i g a t i o nh a sb e e n b r o a d e n e di nt h e s ec o u n t r i e s ，w h i c hi m p l i e st h a tt h er e q u i r e m e n t so fh u m a nn a t u r e h a v eb e e nr a i s e di nt h ev i e wo fl a w c h a p t e r3i st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e i td i s c u s s e sw h ys i l e n c ec a nl e a dt of r a u da n d h o wt od e t e r m i n et h i sp o i n t b e c a u s eo ft h ec l o s et i e sb e t w e e ns i l e n c ea sf r a u da n d i n f o r m i n go b l i g a t i o n , t h i sc h a p t e rp u t su pa n a l y s i sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n f o r m i n g o b l i g a t i o n i nm yo p i n i o n , i ti st h ep r i n c i p l eo f9 0 0 df a i ma n dt h ea s y m m e t r i c i n f o r m a t i o nt h a tm a k e st h et h e o r yf o u n d a t i o no fs i l e n c ea sf r a u d a n dw es h o u l d d e t e r m i n es i l e n c ea sf r a u df r o mt h el e g a lp e r s p e c t i v eo fi n t e r e s tb a l a n c ea n dt h e e c o n o m i c sp e r s p e c t i v eo fi n f o r m a t i o nn a t u r ea n a l y s i s k e yw o r d s ：s i l e n c ea sf r a u d ；i n f o r m i n go b l i g a t i o n 一塞型耋! 型! ! ! g 竺竺! 一 - _ - _ _ _ l _ _ - _ 一 一一 。 案例表( t a b l eo fc a s e s ) f 1 e t c h e rv k r e l l ( 1 8 3 7 ) 1 6 h a n d sv s i m p s o nf a w c e t t ( 1 9 2 9 ) 1 6 w i t hv o ，f l a n a g a n ( 1 9 3 6 ) 1 7 n o t t i n g h a mp a t e n tc o v b u t l e r ( 1 8 8 7 ) 1 7 l a i m a wv o r g a n ( 1 8 1 5 ) 1 9 s i m p s o n t i m b e r c o m p a n yv p a m u b a i g e ( 1 9 6 7 ) 1 9 j e f f e r ym s t a m b o v s k yv a c k l c ya n d e l l i sr e a l t y ( 1 9 9 1 ) 1 9 f r e do b d ev r o b e r ts c h l e m e y e r ( 1 9 6 0 ) 2 6 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名，：压裂u 专 纠年明罗。日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 日期：卅年 日期：年 1 7 1 月了矽e 1 月 日 引言 引言 沉默欺诈，就是因沉默而导致的欺诈。笔者之所以对这个论题感兴趣，缘于 在阅读西塞罗所著的论义务一书中的所看到的一个小故事：有一位正派之人 在罗得斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往 罗得斯岛，倘若当时他知道有许多商人也离开了亚历山大里亚，看见许多满载粮 食的船只驶向罗得斯岛，这时，他是把这些情况告诉罗得斯人，还是保持沉默， 以尽可能高的价格出售自己的粮食? 对此，有人持赞同的观点，有人持反对的观 点。事实上，对于这个问题的回答，从法律的角度而言，在实质上牵涉到关于 该商人的沉默是否构成欺诈的问题。 为更详细的了解这个问题，笔者抱着很大的兴趣，查找了我国关于沉默欺诈 方面的资料，结果发现，对于这个问题，我国的立法并没有作出规定，仅在一部 司法解释里( 最高人民法院关于民法通则若干问题意见的第6 8 条) 作了比 较含糊的规定，而我国大部分学者认为沉默是可以构成欺诈的，依据是该司法解 释第6 8 条，但是，他们仅是重复了该条规定，并没有作进一步的论述，更没有 指出如何认定。 因此，再次带着问题，笔者对当代主要世界国家关于这方面的学术研究和立 法例进行了考察，发现在这些国家，沉默能够导致欺诈已得到认可，但是对于如 何认定，却是个饱受争议的问题。这促使我对这一问题进行深入的探讨，本文也 因此而产生。 通过对这个问题研究的逐渐深入，笔者的视野也逐渐变得更为清晰和开阔。 应当说，正是因为有了对告知义务的故意违反，才有了沉默欺诈的诞生，所以， 沉默能否构成欺诈在很大程度上取决于是否有告知义务，因此，在本文中，除了 故事的讲述者，西塞罗持赞同的意见，他认为，不告知就是在掩盖，就是不高尚。应当说，这种观点更 多的出于道德的角度。参见：【古罗马】西塞罗论义务【m 】王焕生译，北京；中国政法大学出版社， 1 9 9 9 2 9 5 2 9 7 张家勇则从经济学的角度去分析该商人告知的必要性，具体参见：张家勇论出卖人供给 信息告知义务一罗德斯岛商人故事的经济学解释 j 】西南民族大学学报，2 0 0 5 ，( 2 ) ：9 2 9 4 徐国栋教 授则从诚信原则以及人性的角度去阐述，但是，他同时认为，该故事情况比较特殊( 食物匮乏，饥饿蔓延) ， 此种情况下，国家一般会出面进行抢险救灾。具体参见：阿尔及利亚民法典【z 】尹田译北京：中国法制 出版社，2 0 0 2 1 1 1 2 ( 序言) 徐国栋诚信原则研究【m 1 北京：中国人民大学出版，2 0 0 2 7 4 7 5 徐 国栋人性论与市民法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 2 5 2 7 德国学者海因克茨则认为该商人没有告知 的义务，否则就是剥夺了商人把粮食运往最需要粮食的地方( 罗得斯岛) 的刺激因素参见：【德】海因克 茨欧洲合同法( 上卷) 【m 】周忠海，李居迁，富立云译，北京：法律出版社，2 0 0 1 2 9 0 论沉默欺诈 对世界上主要国家关于沉默欺诈的学说和立法例的梳理之外，重点探讨了是否有 告知义务，告知义务的根基所在，以及什么情况下当事人负有告知的义务，通过 对这些问题的研究，从而解决了沉默能否构成欺诈、沉默构成欺诈的条件及其认 定等问题。对于这些问题的回答，归根结底，其实就是如何看待法律和道德之间 界限的问题，就是法律对处理个人利益与社会团结维护之间如何看待的问题，就 是法律对于人性标准持何种态度的问题。 如果说本文有所意义，主要在于填补了这个领域的进行详细探讨的空白；而 如果说本文有所创新，可能在于本文对于沉默构成欺诈的依据以及如何进行对沉 默构成欺诈的认定给出了一些看法和分析的角度。 。应当说，上升到这一层次，再看这一论题，更多的是一个仁者见仁智者见智的问题毕竟，对于法律和 道德的界限，对于人性标准持何种态度，是无法给出一个确定结论的因此，本文充其量只是在借鉴的基 础上，给出自己的一点浅薄之见而己 2 第一章沉默欺诈概述 第一章沉默欺诈概述 第一节概念界定 鉴于沉默和欺诈具有丰富的内涵和外延以及与其他概念的易混淆性，加之沉 默欺诈在我国是一个很少得到讨论的概念。因此，在展开本文之前，有必要对本 文中所涉及的关键概念作一界定。 一、沉默欺诈中的“沉默力 ( 一) 对“沉默一的概念界定 在民法中，沉默是指“有别于通过可推断行为所为的表示，也有别于通过解 释而补充的表示，而仅仅是指表意人没有发出任何表示符号的情形。因此，沉 默给人的外观是，“既无语言表示，又无行为表示的消极行为 。 显然，这种外 观是一种极不确定的情形，我们一般仅从这些是无法推知沉默者的内心之意思表 示的，毕竟，“内部意思之外部表达须借助于积极的表示行为。渐以，在这种 情形，“原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的约定或 在规范化的沉默场合，可作为意思表示一这意味着，除非在当事人事先约 定或者法律直接规定的情形下，沉默不是意思表示，不能产生法律上的意义。 在上述沉默具有意思表示的情形，根据现有的民法理论和立法例，无论是约 定的沉默还是法律规定的沉默，大都是同意或者拒绝的意思表示。 据此，“沉默 欺诈一中的“沉默”似乎并没有被包含在这种理论或者立法例中，因为该种情 形下的沉默不是简单的同意或者拒绝，而是指明知与自己有交易关系之相对方已 o 【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 】邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 2 6 0 - 2 6 1 o 彭万林，主编民法学f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 1 7 o 同上 o 王泽鉴民法总论 m 】北京：中国政法大学出版，2 0 0 1 3 3 9 我国最高人民法院关于贯彻和执行( 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见( 试行) 第6 6 条规定 则体现了此点，该条规定，。一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示 意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定 的情况下，才可以视为意思表示” o 这也被称为“规范化的沉默”，德国学者和我国台湾学者一般对此作如此称呼，比如：【德】卡尔拉伦茨德 国民法通论( 下册) 【m 】王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀拭译，北京：法律出版社，2 0 0 3 4 8 9 王 泽鉴民法总论【m 】北京：中国政法大学出版，2 0 0 1 3 3 9 对于这种法律规定的沉默，一般直接推定为 同意或者拒绝，这实质上是对当事人意思的一种法律拟制 3 论沉默欺诈 陷于错误的认识并将会据此作出错误的意思表示，却不予以指出。显然，这是一 种主观上的故意，实质上是以消极的不作为方式诱导对方作出错误意思表示的一 种意图。由此可见，这种情形具备意思表示的构成要件，是一种意思表示，只不 过是以消极不作为的方式作出而已。因此，对于法律规定的沉默这种情形宜于作 出扩大的解释，把“沉默欺诈中的“沉默 也包含在其中。 ( 二) “沉默 与相似概念的区别 在我国最高人民法院关于民法通则第6 8 条的规定里提到“隐瞒 一词， 我国大部分学者据此认为，这是一种消极的不作为，而该条的规定则是这种消极 的不作为可以构成欺诈的法律上的支撑。这实际上混淆了沉默和隐瞒的界限， 而把这两者等同起来。事实上，沉默与隐瞒的区别是显而易见的：其一，隐瞒既 可以以不作为的方式表现出来的，也可以积极的行为表现出来，而沉默只是不发 出任何的言语和行为符号；其二，沉默是个中性的词汇，是个名词，从语义上来 看，没有主观上的态度( 所以，如果在沉默欺诈里，则必须加上故意这一定语) ， 而隐瞒本身即带有主观上的强烈倾向，是个动词，是有意而为之的；其三，隐瞒 不仅包含了不告知，而且也包含了应当告知而没有告知这种情况，而沉默则仅有 前者之意义。综上可知，两者是两个不可混淆的不同性质的法律概念。 在我国最高人民法院关于民法通则若干问题的意见第6 6 条提到“默示一 一词，根据现有的民法理论，作为法律行为形式( 口头形式、书面形式和默示形 式) 的一种，默示又分为两种：一种是通过可推定的行为表明的意思表示，另一 种是当事人通过不作为进行的意思表示，对于前者，有称之为消极的默示，也 有称之为推定行为， 而对于后者，有称之为消极的默示，也有直接称之为沉默 的。 这表明，在我国，消极的默示即指沉默。从这一角度出发，沉默为默示之 一种。但是，笔者以为，单纯的沉默与消极的默示还是有很大区别的，原因在于， 消极的默示是一种意思表示，但是单纯的沉默则不一定，毕竟，正如文章开头所 言，沉默只有在法律规定和当事人约定的情况下才有意思表示的法律意义。因此， 我们不宜把沉默与消极的默示这两个不同的概念相混淆，更不宜把这两者相等同 。对于此结论，可参见：张淳浅议对告知义务不履行与沉默欺诈们南京大学法律评论，2 0 0 1 ，( 秋季 号) 2 2 1 李永军合同法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 3 4 4 o 余能斌，马俊驹现代民法学【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 5 2 0 3 江平，巫昌祯现代实用民法词典【q 北京：北京出版社，1 9 8 8 2 3 4 o 同本页注 o 同本页注 4 第一章沉默欺诈概述 起来。 二、沉默欺诈中的“欺诈一 ( 一) 对“欺诈的概念界定 欺诈，也被称作“诈欺 ，在我国的民法教材里，一般放在意思表示不真实 或者无效、可撤销的民事法律行为中进行讲述，大多数教材对于这个概念的定义 基本上是一致的，即采用了最高人民法院关于民法通则若干意见第6 8 条规 定的表述方法：当事人一方故意捏造虚假情况或者隐瞒真实情况，使表意人陷入 错误认识，并作出不合真意的意思表示。根据该定义，一般认为，欺诈的构成 要件如下：其一，须有欺诈之故意；其二，须有欺诈之行为；其三，被欺诈人须 因受欺诈而陷于错误判断；其四，被欺诈人须基于该错误判断而为意思表示。由 此可见，法律上的欺诈欲成立不仅取决于欺诈人之主观故意和欺诈行为，还须取 决于被欺诈人因此而陷入错误判断并作出相应的意思表示。同时，我们还需要注 意，与一般欺诈行为须实施积极行为不同的是，此处的欺诈是通过不作为( 即沉 默) 的方式达成的。 ( - - ) “欺诈”与相似概念的区别 在法律领域里，有刑事上的欺诈和侵权法上的欺诈，而本文中所指的欺诈， 是民法总则中法律行为制度里的欺诈，与前两者有着根本的区别。对此，刘得宽 在其所著的 民法总则有这样的精辟辨析：“诈欺有为犯罪行为而应受刑罚制 裁者，有为侵权行为而发生损害赔偿者，有为被害人取得撤销权以撤销其为有瑕 疵之意思表示者。刑事上的制裁以维护社会秩序为主要目的，民事上的损害赔偿， 以弥补被害人所受的损害为目的，但其两者损害皆已发生；而民法总则上撤销， 以解除被害人法律上之拘束为目的，其损害尚未发生，得以意思表示之撤销而防 止。三者相辅相成，借以共同维护社会之安宁秩序与公平一 所以，本文中所指 的欺诈与刑事和侵权法上的欺诈的区别可以归纳为两点，一是两者性质不同，二 是前者之损害尚未发生而后两者之损害已经发生。 回对此，可举3 部有代表性的民法教材作为例证，具体分别参见：魏振瀛，主编民法学【m 】北京：北京 大学出版社，2 0 0 0 1 4 7 页彭万林，主编民法学( 修订第3 版) 【m 】北京；中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 2 2 页王利明，主编民法【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 1 0 6 盘梁慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 9 8 - 1 9 9 o 刘得宽民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 2 3 1 - 2 3 2 5 论沉默欺诈 欺诈与胁迫虽然同为意思表示不真实的原因，但是两者之间还是有着质的区 别，一般而言，胁迫侧重于用暴力或者其他威胁手段让相对方当事人感到恐惧与 压力而被迫作出错误的意思表示，而欺诈则侧重于用平和而隐蔽的手法诱使相对 方当事人相信而主动为错误意思表示。同样，虽然欺诈与重大误解都是由于认识 上的错误而作出了违背自己真实意思的表示，但是两者在引起错误原因上是不相 同的，欺诈引起的错误原因主要来自于相对方当事人有意的欺骗，而重大误解则 是因为自身的原因而发生认识上的错误且相对方当事人对此并不知情。 三、何谓“沉默欺诈 ( 一) 对“沉默欺诈 的概念界定 所谓沉默欺诈，指的是以沉默方式构成的欺诈。对此，在我国，有两篇文章 给出了明确的定义，一个把沉默欺诈定义为：一方当事人在签订合同的过程中对 其已知合同的有关事实向对方当事人保持沉默的情形。另一个则认为沉默欺诈 是指合同当事人一方故意向对方隐瞒有关的真实情况，或者故意或者引导、放任 对方在错误认识的基础上作出错误判断，从而促成双方合同的签订，致对方利益 受损的行为。 这两种定义虽然表述不同，但基本意思是一致的，即都包含沉默 构成欺诈的阶段：合同的缔约阶段，都含有主观上的故意，都以沉默的方式面对 相对方的错误。其实，抽象出来，这几点共同点是关键的，同时也是沉默得以构 成欺诈的要素。 在笔者的阅读范围内，当今世界上有两部民法典对沉默欺诈作出了明确的定 义， 即阿尔及利亚民法典第8 6 条第2 款的规定：“一方当事人对事实或事 物形态故意沉默，如他方知道真实情况即不会订立合同时，该种沉默构成欺诈。 新巴西民法典第1 4 7 条的规定，“在双方法律行为中，若当事人一方对于另 一方所不知的事实或质量有意识的沉默，并且如果后者知道了此种不作为可能不 张淳浅议对告知义务不履行与沉默欺诈【j 】南京大学法律评论，2 0 0 1 ，( 4 ) ：2 2 1 2 2 5 o 吴克难，张素琴沉默欺诈 e b o l h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 6 7 5 4 2 ， 2 0 0 5 _ 0 6 3 0 2 0 0 7 - 0 3 2 7 国除了下述的3 部民法典对沉默欺诈有了明确的定义，在魁北克民法典里中第1 4 0 1 条第二款，也明确 的指出了。欺诈可以因沉默或知而不言产生”参见：魁北克民法典【z 】孙建江，郭站红，朱亚芬译。北 京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 1 7 8 o 阿尔及利亚民法典【z 】尹田译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 1 9 6 第一章沉默欺诈概述 缔结此法律行为，此种沉默构成诈欺性不作为。 这两个立法性的定义在实质上 是一致的，即都是故意对某一告知义务保持沉默，从而试图达到自己的目的：缔 结有利于己的法律行为。 综上，我们可以给沉默欺诈作出这样的定义：在缔结合同的过程中，依据法 律或者诚信原则，一方当事人在负有向对提供告知义务的情况下而故意保持沉 默，致相对人因此或产生或保持或者加深对某种事实或者事物形态的错误认识， 从而达到缔结利己合同之目的。 ( 二) “沉默欺诈”与相似概念的区别 不作为侵权与沉默欺诈，同是对法律课以的义务保持沉默，结果都要承担一 定的责任，但是两者有着质的区别。本文所指的沉默欺诈属于法律行为中的欺诈， 而不作为侵权是侵权法里侵权的一种方式。圆具体而言，两者的区别在于：其一， 在沉默欺诈中危害结果尚未显露，而在不作为侵权中，已经造成损害后果；其二， 两者的法律效果不相同，因前者所为的意思表示可以撤销，而后者则更多的是牵 涉到损害赔偿的法律责任问题。 第二节沉默欺诈在我国的立法及学术研究概况 一、沉默欺诈在我国的立法概况 在我国正式的立法性的法律文本中，并没有对欺诈这一概念作出明确的界 定，更遑论沉默欺诈。但是，在我国最高人民法院的一个司法解释里，对于如何 认定“欺诈行为 作了规定，即最高人民法院关于民法通则若干问题的意见 ( 试行) 第6 8 条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真 实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 因此， 根据该条，对于“欺诈行为 ，既可以是“故意告知对方虚假情况 ，也可以是“故 意隐瞒真实情况 ，沉默可以构成欺诈似乎由此顺理成章了。但是，这里存在两 个问题。第一个问题是，该条中的“隐瞒是否就等于“沉默，有人认为“隐 该法条原文是：a r l1 4 7 n o sn e 9 6 c i o s j u r i d i c o sb i l a t e r a i s ，0s i l 白i d oi n t e n c i o n a ld eu m ad a sp a n e sar e s p e i t od c t a m0 1 1q u a l i d a d ec l u eao u s t sp a r t eh a j ai g n o r a d o ，c o n s t i t u io m i s s a od o l o s a , p r o v a n d o - s cq u es 锄e l a0n e 9 6 c i o n i o t e r i a c e l e b r a d o 未刊稿，由厦门大学2 0 0 6 级民商法博士齐云从电子版葡萄牙语翻译 雪对此，可参见上述第一节关于欺诈的概念界定中，对于侵权法上的欺诈与法律行为制度中的欺诈所作的 区分 论沉默欺诈 瞒即沉默，但是，根据前述本章第一节中对于沉默与隐瞒做作的区别，我们可 以看出，二者并不等同。此外，既然是隐瞒，又何必在其前加“故意”一词，因 为隐瞒本身即表明是故意为之，这岂不构成悖论? ! 因此，从语义解释的角度而 言，该条司法解释只是表明了在应当作出告知的时候，不得保持沉默，否则，可 能因此构成欺诈行为。第二个问题是，在什么时候，当事人负有告知的义务，换 言之，如何对沉默而导致的欺诈进行认定。显然，这里并没有给出认定的方法。 对此，法律上的沉默和司法解释的模糊，不禁促使我们探询，在我国学术界关于 沉默欺诈又是一种什么样的状况。 二、沉默欺诈在我国的学术研究概况 有人认为“在我国的民法理论与合同法理论中，沉默可以构成欺诈早已 成为一个对其正确性丝毫不存在争议的学术观点一， 但同时他也指出“学者们仅 是提出或重申了这一观点，并没有对沉默欺诈作进一步的论述一。 笔者通过对我 国现行3 0 部民法教材( 包括2 3 部民法学教材和7 部民法总论教材) 的 调查，发现这一论断虽然有失偏颇( 即“对其正确性丝毫不存在争议一) ，但基本 是正确的。 在这3 0 部民法教材中，对于欺诈，均有提及。但是，明确的提出沉默可以 构成欺诈的，只有1 0 部，虽然没有明确提出沉默欺诈概念，但是有提出“不作 为”或者“告知义务的有6 部，仅仅简单重复最高人民法院关于民法通则 若干意见第6 8 条规定的有1 1 部( 即故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情 谢怀杖，主编合同法原理 m 】北京：北京法律出版社，2 0 0 0 1 2 8 。张淳浅议对告知义务不履行与沉默欺诈【j 】南京大学法律评论，2 0 0 1 ( 4 ) ：2 2 1 - 2 2 5 o 同上。 回这l o 部教材分别是：王利明，主编民法学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 9 1 9 2 页高富平，主 编民法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 8 6 李功国，主编民法本论【m 】兰州：兰州大学出版社， 1 9 9 8 2 6 9 胡峻，主编民法学教程【m 】，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 1 6 4 孙宪忠，民法总论【m 】北 京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 2 2 5 梁慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 7 7 傅静坤， 主编民法总论【m 】广州：中山大学出版社，2 0 0 2 1 6 9 李显冬民法教程【m 】北京：中国人民公安大 学出版社，2 0 0 3 1 4 2 魏振瀛，主编民法 m 】北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 0 1 4 8 肖 燕，主编民法总论【m 】杭州：浙江大学出版社，2 0 0 5 1 8 3 固这6 部民法教材分别是：尹田，主编民法教程【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 7 2 王利民民法本论 【m 】大连：东北财经大学出版社，2 0 0 1 3 8 1 李开国，张玉敏，主编中国民法学【m 1 北京：法律出版 社，2 0 0 2 2 1 6 刘云生，宋宗宇，主编民法学【m 】重庆：重庆大学出版社，2 0 0 3 1 1 3 环建芬，胡志 民，周建平民法学原理【m 】上海：上海交通大学出版社，2 0 0 4 8 6 黄名述，黄维惠，主编民法学【m 】北 京：中国检察出版社2 0 0 2 1 2 4 8 第一章沉默欺诈概述 况，其中，有3 部明确提及必须在客观上实施欺诈行为，消极的不作为或者沉 默不构成欺诈。国 数据可能不能证明什么，但是它至少表明了一种现象。在这3 0 部民法教材 中，即便提及了沉默欺诈，也只是一笔带过，即便是一笔带过，也大都仅仅是对 最高人民法院关于民法通则若干意见第6 8 条的语义重复，或者是仅仅直接 把来自于史尚宽或者王泽鉴的表述作一简单复制。 由此可见，在中国民法学界， 事实是，只有部分人士提出或重申了这一观点，而且并没有对沉默欺诈作进一步 的论述。 如果仅仅从民法教材的角度提出这一观点，可能有失偏颇，那么让我们在“中 国期刊网 上进行查找，结果发现，对于“沉默欺诈 的论文只有一篇，即论 沉默构成欺诈的条件与认定，而且该文最终并没有给出沉默构成欺诈的依据， 只是给出简单的一句话，“只能到民法的自身嬗变中寻找答案 。此外，在期刊网 外还有一篇，是刊登在南京大学法律评论2 0 0 1 年秋季号的张淳的 浅议对 告知义务不履行与沉默欺诈 ，但该文主要谈及了对告知义务的不履行，而且不 恰当的宽泛的认定了沉默构成欺诈的基本要件为“发生在任何情况下对告知义务 的不履行一，这样的结果无疑是从一个极端走到了另一个极端，最终会导致沉默 欺诈的泛滥。 基于当代互联网巨大的信息藏储量及搜索引擎的强大搜索能力，当我们在互 。这l o 部教材分别是：王利明，主编民法【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 1 1 0 6 余能斌，主编民法 学【m 】北京：中国人民公安大学出版社、人民法院出版社，2 0 0 3 5 2 申卫星，主编民法学【m 】北京。 北京大学出版社。2 0 0 3 1 2 1 王利明，主编民法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 3 7 韩松，陶信平， 主编民法学【m 】西安：西安交通大学出版社，2 0 0 4 1 6 5 陈铁水，主编民法学【m 】云南：云南大学 出版社，2 0 0 4 1 0 2 汪渊智，主编民法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 1 5 0 页王全弟，主编民法 总论( 第二版) 【m 1 上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 3 2 7 朱启超，许德风民法概要【m 】北京：北京大 学出版社，2 0 0 2 9 1 页徐武生，勒宝兰，主编民法学【m 】北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 1 8 7 彭 万林，主编民法学【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 2 2 圆这3 部教材分别为：郑云瑞民法总论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 4 2 5 1 刘士国。主编民法 总论【m 】上海：上海人民出版社，2 0 0 1 ，1 4 9 王建平，主编民法学( 上册) 【m 】成都：四川大学出版 社，2 0 0 5 8 5 即下面被广为转载的一句话：。至于沉默，非于法律上、契约上或交易习惯上有告知事实之义务，箍故意 为沉默时，则不当然为诈欺”参见：王泽鉴民法总则北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 9 1 史尚 宽民法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 4 2 4 事实上，该句话亦有源处，即1 9 4 4 年上字第 8 8 4 号判例：“第9 2 条第一项所谓诈欺，虽不以积极之欺罔行为为限，然单纯之缄默，除在法律上、契纸 上或交易习惯上就某事项负有告知之义务者外，其缄默并无违法性，即与本条项之所谓诈欺不合”须说明 的是。上述的判例主要是认定，沉默原则上不构成欺诈，而专门强调沉默亦构成欺诈的是另一个判例，即 1 9 3 6 上字第2 2 号判例“以欺罔之故意，不将自己已知之事项告知相对人者，如在法律上、契约上或者交 易习惯本有告知义务，则相对人因其不告知而为意思表示时，亦属被欺诈之一种”参见；黄茂荣民法总 则( 从台湾的影印本，植根法学业书编辑室编辑) 【m 】1 9 8 2 7 6 1 o 胡吕银论沉默构成诈欺的条件与认定川法治论丛，2 0 0 3 ，( 3 ) ：4 0 - 4 3 9 论沉默欺诈 联网上键入“沉默欺诈 一词后，就会发现被无数网站转载的一篇名为“沉默欺 诈 的论文，但是，该文仅仅给出定义，此外就是案例和法条的堆砌，并没有 对沉默欺诈作出明确的论述。除了这一论文，令人有些意外而又在意料之中的是， 还搜到在日常生活中诸多关于对沉默能否构成欺诈的疑问。 由是观之，对于沉默欺诈的研究，或是语焉不详，让人颇费思量，或是干脆 逃避，来个彻底不提。而这一切表明，总体而言，在我国的理论界的确是仅仅重 复或者认可了“沉默可以构成欺诈”这一观点，而对于该部分的研究，并没有作 进一步的论述。 综上可知，在我国，无论是在法律性的文本中，还是在学术性的研究中，对 于这一问题的关注都是相当匮乏的。那么，在世界上其他国家对于沉默欺诈的理 论和立法状况是否也是如此昵? 。吴克难，张素琴沉默欺诈【e b o l 】h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 6 7 5 4 2 ，2 0 0 7 - 0 3 2 7 。比如：北京青年报明知不合格还是沉默半个月雀巢奶粉是否欺诈【e b o l 】 h t t p ：n e w s 1 3 9 1 i f e c o w j a 2 1 2 0 0 5 0 5 1 4 5 4 4 h u n l ，2 0 0 7 - 0 3 - 2 7 1 0 第二章沉默欺诈在各国的学说与立法例 第二章沉默欺诈在各国的学说与立法例 一、概说 第一节法国 1 8 0 4 年的 第一草案( 1 8 9 6 年) 卷一第2 0 8 页转引自：海因克茨欧 洲合同法( i - 卷) 【m 】周忠海，李居迁，富立云译，北京：法律出版社，2 0 0 1 2 3 8 1 3 论沉默欺诈 自然，对于认定沉默是否构成欺诈的艰巨任务落在了德国司法界身上，国但 是，德国司法判例对此所作的表述往往比较模糊，如帝国法院认为“在认定是否 负有公布义务时，应当考察诚实信用依据交易中的看法是否要求行为人说话，以 及对方当事人根据实际的业务交往是否可以期待行为人作出说明”。而且，法院 在实践判例中，往往引述学者们的观点，引用最多的是巴勒施泰特( b a l l c r s t c d t ) 颇有影响的表述，即：要求信赖并得到信赖之处，应当负提供信息的义务。 司法界的模糊，投射在在学术界，表现为诸多学者对于当事人何时负告知义 务持有很多不同的看法。 德国学者弗卢梅( f l u m e ) 认为：“是否存在说话的义务，应当依据适用于某 种公平的业务交易的观点来决定，具体则应以业务的类型为准”。 德国学者梅迪库斯( m e x l i c u s ) 认为，在绝大多数情况下，都并非要求行为 人直接就不利于其谈判地位的事情作出说明。但是，如果某人通过自己的整体行 为给人造成了特定的印象，以至于对方当事人以为不需要再提出这方面的问题 了，那么，在这种印象不正确的情况下，行为人不得保持沉默而必须去纠正这种 印象。 为说明这一道理。他特别举了一个例子：某人刊登广告求购一辆“未发 生车祸的旧车力。卖主发现此条广告后向买主发出出售的要约。由于买主显然是 想购买一辆无车祸的旧车，因而，卖主未经询问就应当说明该汽车曾经遭受过的 重大事故，此外，如果在汽车的里程表上显示的是5 万公里，而汽车实际的里程 是1 5 万公里，在这种情况下，出卖人通常在未经对方的询问下，也应当纠正这 种因不正确的数字而获得的印象。当然，如果汽车已驶里程数很高属显而易见的 事实，此项的告知义务才不存在。o 德国学者迪特尔施瓦布( d s c h w a b ) 则认为，无论对具体情况做出什么 评判，有一点应当予以坚持，即不可能要求合同谈判对方指出所有将会阻止另一 方当事人作这笔交易的情况。因为，在特定界限内，没有人可以被要求做出违反 。德国联邦法院判决( b g h 2 9 ，1 4 8 ，1 5 0 ) 即是一典型例证。引自：龙卫球民法总论【m 】北京：中国法制出 版社，2 0 0 2 4 9 9 。【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 】邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 5 9 8 - 5 9 9 o 同上，第3 4 4 页。 o 从本文第三章的论述可知，何时负告知义务在实质上决定了沉默欺诈如何去认定的问题，因此，欲认定 沉默能否构成欺诈，必先翻越何时负告知义务这条鸿沟 o 同本页注。第5 9 9 页 o 同上，第6 0 0 页 o 同上，第5 9 9 - 6 0 0 页 1 4 第二章沉默欺诈在各国的学说与立法例 其自身利益的行为，即使对方当事人对特定交易情况的不知情会成为订立