（民商法学专业论文）公司法强制性规范之解析.pdf

内容摘要 立法者在制定公司法的过程中，需要对所适用的法律规范的类型进行选 择，这一选择决定了受公司法调整的主体在何种程度上可以自由决定适用 或者不适用该项法律规范。立法者的选择并不是任意的，它受到公司法价 值目标的制约，并体现出公司法在私 秩序与国家管制之间的选择。 公司法中的强制性规范作为国家干预经济的法律化模式，与市场机制一 样都是配置资源的方式其存在的价值在于促进公司运营的效率，实现资 源配置的优化。价格机制存在时滞性，而且容易被控制，这导致了市场失 灵现象的出现，需要相关的制度设计予以解决。然而，对于市场失灵的调 节并不是引入国家管制的充分必要条件，国家的干预同样需要成本，同样 可能出现管制失范的现象。在公司法规范的设计中，只有当国家干预的净 收益高于市场调节的净收益时，公司法中的强制性规范才能找到其存在的 合理i 陛依据本文分四部分，对公司法中的强制性规范的存在依据及其具 体适用进行探讨。 第部分介绍了有关强制性规范的学术观点，对于公司法中法律规范的 选择这一立法技术问题，近年来开始受到学术界的关注，不少学者根据有 关的法律条文是促进还是限制私人秩序为基础，对公司法规范进行了分类， 并在分类的基础上对公司法中强制性规范的适用进行了研究。然而令人遗 憾的是，学者的研究往往以现有的制度设计为对象，偏重于立法技术的探 讨，而忽略掉了立法技术设计所依赖的公司法规范目标的研究以及其所存 在的具体社会环境的考察。 第二部分讨论了公司法强制性规范的立法考量因素。公司法作为国家干 预经济模式的法律化，其存在的目的在于促进公司的有效运行，实现资源 的优化配置。因此，在考虑公司法强制性规范设计时，立法所要考虑的问 题是：怎样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由 市场来决定的；但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就留给 法律制度来解决了然而，国家的管制同样会有成本，同样可能出现“管 制失范”因而在分析强制性法律规范在公司法的适用时，必须遵守效率与 成本原则，考虑市场与政府关系、行为的涉他性与利害性、法律的政策目 标、以及法律本身所承载的基础性的非效率价值等因素 第三部分分析了公司法中强制性规范存在的理由。在公司法领域中，虽 然市场机制的不足未必就能为强制性规范的存在提供充足的理由，但是反 过来，强制性规范却一定是针对市场机制的不足而存在的。经济学中关于 理性人的假设并不现实，价格机制常常存在滞后性，并且容易被操纵，市 场机制的良好运行需要法律规范的辅助追求公司运行效率的公司法需要 通过强制性规范的设计来解决公司制度设计中产生的代理成本问题、信息 不足问题、外部效益问题，以实现公司代替市场的效益价值同时，公司 法所肩负的实现i j 去律的政策目标和公平的社会价值的使命同样需要强制性 规范这一调整模式予以支持。 第四部分具体讨论公司法强制性规范的适用。强制性规范既有其存在的 必然理由，同时也有自身不可回避的缺陷在公司法的制定中，需要在区 分不同的规整对象的基础上，区分有限公司和股份公司，并根据私人秩序 调节力量是否充分、是否涉及到社会的公平正义价值等因素，对强制性规 范进行具体设计。 关键词：公司法强制性规范成本效益法律目标 a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so fm a k i n gc o m p a n yl a w , l e g i s l a t o r sn e e dt om a k e c h o i c eo f t h et y p eo fl e g a ln o r m s 1 1 1 ec h o i c ed e t e r m i n e sw h i c ht h el e v e l t h ep e o p l ew h oa d m i n i s t r a t e db yt h ec o m p a n yl a wc a l ld e c i d et oc o m p l y w i t ht h el a wo rn o t b u tt h el e g i s l a t o r s c h o i c ei sn o ta tw i l l i ti s c o n d i t i o n e db yt h ec o m p a n yl a w sp u r p o s eo fv a l u e ，a n de m b o d i e st h e c h o i c eo ft h el a wa m o n gt h ec i v i lo r d e r sa n d g o v e r n m e n t s a d m i n i s t r a t i o n 。 a st h el e g a lm o d eo fg o v e r n m e n t si n t e r v e n e so ne c o n o m y , t h e c o e r c i v e n e s ss t a n d a r di saw a yt od e p l o yt h er e s o u r c ea sm a r k e t m e c h a n i s m i t sv a l u ei sp r o m o t i n ge f f i c i e n c yo fo p e r a t i n g ，t oa c h i e v e t h eo p t i m i z a t i o no fr e $ o l t l e 宅d e p l o y m e n t p r i c em e c h a n i s mu s u a l l yf a l l b e h i n d ，a n di ti se a s yt ob ec o n t r o l l e d ，s om a r k e tm e c h a n i s mm a yl o s t t h ea c t i o ni ts h o u l dh a v e w h i c hn e e ds o m ei n s t i t u t i o n st od e a lw i t h b u t t h i sr e a s o nf o rg o v e r n m e n t sa d m i n i s t r a t i o ni si 1 1 f o u n d e d ，b e c a u s et h e a d m i n i s t r a t i o na l s on e e d ss o m e b o d yt op a yf o ri t i nt h ed e s i g no f c o m p a n yl a w , o n l yt h en e tr e v e n u eo f g o v e r n m e n t sa d m i n i s t r a t i o nm o r e t h a no fm a r k e t sr e g u l a t i o n ，t h ec o e r c i v e n e s ss t a n d a r dc a r lf i n di t s r a t i o n a l i z a t i o n t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t st od i s c o u r s et h e b a s i sa n dt h ei u r i s d i c t i o nc l a u s eo fc o e r c i v e n e s ss t a n d a r d si nt h e c o m p a n y l a w p a r ti ：i nt h i sp a r t 。t h et h e s i si n t r o d u c es o m ea c a d e m i c v i e w p o i n t sa b o u tc o e r c i v e n e s ss t a n d a r d p a r ti i ：i nt h i sp a r t ，t h et h e s i sd i s c o u r s et h ef a c t o rw h i c ht h e l e g i s l a t o rs h o u l dc o n s i d e so ft h ec o e r c i v e n e s ss t a n d a r di nl e g i s l a t i o n p a r ti i i ：i nt h i s p a r t ，t h e t h e s i s a n a l y s i s t h er e a s o nf o r c o e r c i v e n e s ss t a n d a r d se x i s t e n c e p a r ti v ：i nt h i sp a r t ，t h et h e s i s a n a l y s i st h ec o e r c i v e n e s s s t a n d a r di na r e ao fi u r i s d i c t i o nc l a u s e k e y w o r d s ：c o m p a n yl a w c o e r c i v e n e s ss t a n d a r dc o s t - e f f e c t i v e n e s s p u r p o s eo f l a w 引言 立法者对于法律规范的选择，是关系到法律制度设计的重要技术性问 题这一选择，具体到公司法法律规范的设计上，即表现为法律规范是选 择促进私人秩序，还是选择限制私人秩序。然而这一选择并不是任意的， 技术的设计必须跌法律所承载的社会功能为其支撑，同时受到经济发展的 推动和社会环境的制约 现代经济学将企业本身作为研究对象，认为企业是一系列不完全契约 的有机组合，企业行为是所有企业成员及企业之间博弈的结果，认为企业 组织具有以下特点：( 1 ) 企业组织通过决策的专业化和沟通费用的节约拓 展了理陛的有限性；( 2 ) 企业组织采用更具有选择陛的方式，提供附加的 激励和控制技术，从而可以用来应付小数目机会主义；( 3 ) 企业组织用一 种协调的方式使相互依赖的单位间具有可预测性，从而减沙彼此之闻交易 的不确定性；( 4 ) 企业组织通过命令的方式减少了小数目者讨价还价的程 序和不确定性；( 5 ) 企业组织通过审计等手段促进了内部信息的沟通，缩 小了自主单位获得信息的差异；( 6 ) 通过企业组织内部问的交易减少了市 场交易中的对抗性，由于内部交易有着更多纳共同舀的和利益，从而使交 易更能获得令人满意的氛围。中由此可见，企业组织代替市场，可以减少交 易费用，但是这一代替本身是有代价的，代理成本问题、信息不对称以及 外部性问题等都需要相关的制度设计，尤其是法律制度的设计来予以调节 一、有关公司法强制性规范的学说评述 立法者在制定公司法时，会面临一个重要的选择，这决定了受到公司 法调整的人在何种程度上可以自出决定采纳，或如果他们觉得合适，不采 纳这些措施。如果意图在于方便交易从而使各方更容易地作出会产生有效 率的结果的安排，那么适当的路径通常会是那种给被管辖的人以相当的空 问来选择是否适用相关的规范另一方面，如果目标在于限制和管理市场 行为，规范会被设计成禁止各方作出不受该机制管辖的选择。9 立法者需要 考虑的选择在近些年来开始受到学界的关注，从事这项工作的学者以有关 。王红一：公司法功能与结构法社会学分析公司立法问题研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第 1 9 3 页。 9 布莱思r 芬斯；公司法；理论结构和遥作 ，林化伟、魏曼译，法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 3 3 页。 l 的条文和原则是促进还是限制了私人秩序为基础对法律规范进行了分类， 并在分类的基础上对强制性规范的适用进行了研究 ( 一) m v 森伯格的观点。 m v 爱森伯格根据法律规范是促进还是限制私人秩序为基础，将法 律规则分为赋权型规则，补充或任意型规则以及强制型规则。赋权型规则 指公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力补充型 规则或任意型规则规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则 而强调型规则则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题针对强制 型规则的适用，爱森伯格在区分规整对象和制度性构架性质的基础上，根 据契约性私人秩序的力量，认为对于闭锁性公司而言，由于这些公司股东 人数少，而且大多数股东要么直接管理公司，要么间接监督公司的经营， 股东们经常通过讨价还价的方式来确定某些结构性和分配性规则，因此法 律规范闽锁公司的结构性和分配性规则，不必是强制型的，而应当以赋权 型和补充型规则为主。而对于信义型规则，即使股东可以对其进行讨价还 价，仍然难以达到防止机会主义出现和保护预期的公正的结果，因而必须 以强制型为主 而对于公开公司而言，由于其拥有大量的股东，而绝大多数股东既不 参与公司管理也不直接监督公司的业务经营，公司的经营和非经营代理人 数目众多。在这种情况下，出于效率的考虑，公司的业务交由专门的代理 人寒经营和管理成为典型的模式。股东之阚，或者管理层和股东之间进行 讨价还价实质上是不可能的，因而绝大多数宪章性规则不是由协商来确定 的，而是由法律直接规定或者由私组织的科层来确定的在这样的情况下， 法律规则的性质取决于非契约性私人秩序安排的力量及其限制在公开公 司中，经常出现股东利益和管理层利益问的冲突，这种冲突决定了由管理 层作出非契约性的私人秩序的安排是不合理的。同时，即便允许股东对是 否同意规则作出投票决定，也可能由于投票的劝诱程序以及高层经理人对 这一程序的控制而遭到实质性的失败。由此决定了在公开公司中，信义规 则必须是强制性规则，同时处于核心位置的结构性规则也应当是强制性规 则。具体到公司法的制度上，以下规则为强制性的：高级管理人员的责任 制度和披露制度特定事项由股东会批准制度以及由股东会评估的特定交 。一v 森伯格；公司法的结构，张开平译，载王保辩主编：商事法论集( 第3 卷) ，法律出版社。 1 9 9 9 年舨，第3 9 1 - 4 4 1 页 2 易事项的权利而对于分配性规则，由于强制性规则并不规制交易的内容， 除非为了保护债权人的利益，一般而言，不采用强制型规烈，而以赋权型 规则为主要规范类型 ( - - ) 布莱恩r 柴芬斯的观点回 加拿大学者布莱恩r 柴芬斯根据法律当事人对法律规则的适用是否具 有选择的自由以及自由的程度，将法律规则分为许可规范、推定适用规范 和强制适用规范。其中，强制适用规范使受其管辖的各方没有可以不使用 这种规范的选择。布莱思r 柴芬斯认为强制适用规范的意义在于限制了受 管辖各方排除适用的选择权 根据布莱思r 柴芬斯的观点，由于公司之问各不相同，公司参与者的 偏好也是不断变化的，如果珐律是强制适用的，当事人则不能选择，那么 受其不利影响的人或者放弃更有效率的选择，简单地承受不利的结构，或 者花费大量的金钱来重新构建其事务来克服强制性适用规则的影响，但是 承受额外的交易成本。再考虑到实际中立法和法律修改程序的低效率，则 更加重了强制性规则的弊端。 在列举了强制性规范的种种弊端后，布莱恩r 柴芬斯同样提出强制性 规范存在的理由。他认为立法者之所以要采用强制性规范，原因有三：第 一，自由击败的弃权和股东投票。当个人无法有效保护自己的利益的时候， 立法者制定相应的强制性适用规范可以排除公司参与者不利弃权的可能 惶。冠样，由于公司管理者经常荆周自己的权； 4 优势为自己的并j j 益设计公 司的事务，而很多股东对此经常是采取漠视的态度即便有股东想主张自 己的利益，也常常会因为制度设计上的困难而失败。考虑到表决机制的不 完善，采用强制性的法律规则，以此来排除放弃适用的可能性，可能是一 种有效率的解决方法。第二，对第三方影响的管理。公司参与者对公司事 务进行设计的时候，有时候会出现涉及到第三方利益的情况，当各方以一 种对其他人会产生不利的副作用的方式处理他们的事务时，强制适用性规 则可以对这种影响加以规整。第三，与效率无关的目标的取缛，当政 瞢试 图获得促进效率收获以外的目标时，受到不利影响的被管理人可能出现通 过选择排除对其不利的规则的适用，这样的情况下，适用强制性规则将是 解决这一问题最直接的方法。然而，在分析了强制性规则存在的理由的基 。布莱思r 柴芬斯：公司法：理论结构和运作 ，林化伟、魏曼译，法律出版社，2 0 0 1 年版第2 3 3 - 2 8 4 页 3 础上，布莱思r 柴芬斯仍然强调了强制性规l 贝! j 可能带来的成本超过收益的 情况，并且认为强制性适用规范并不能确保法律机割会按照预想的方式来 运作。 ( 三) 杰弗里n 戈登的观点毋 杰弗里n 戈登在1 9 8 9 年婿伦比亚法律评论所发表的公司法的 强制性规范一文中，以公司契约论为基础，他把契约在法律上的效力称 之为“规范性的契约主义理论”，并按照该理论分析了“内容原则”和进 出内容”。根据“内容原则”，如果交易是没有成本的，那么公司法的内容 应当是公司参与者在认真协商后一致同意的结果，舀为这样可以节约交易 成本；而选出内容”则认为公司法的作用在于提供契约条款的建议，公 司参与者可以便捷地选择或放弃这种条款他认为按照这些理论，公司法 中是不应该存在强制性规范的，但是这个结论与事实是不符的，现实公司 法中，强制性规范是大量存在。 于是，戈登通过五个假设说明公司法中强制性规范的作用：第一，保 护投资者的假设。在很多情况下，投资者没有足够的途径获得信息，即便 是得到了信息的投资者也会因为没有足够的能力评价这些信息而受到损 害，并且章程条款的定价机制并不完善，强制性规范实有必要存在。第二， 不确定的假释不确定可以由多方面引起，如特定条款在各种不同的情况 下适用的运作情况可能难以预测，特定条款可能导致对公司有利而对投资 者不利的结构，特定条款钓运作可能通过反复无常的司法解释而交得偏离 当事人的设想等等这些不确定性会带来成本，所以需要强制性规范来消 除这些成本第三，公共产品的假设。如果完全允许公司参与者设计公司 的事务，那么越来越多的偏离公司标准形态的条款就会出现，而标准条款 的存在是有利于公司的【作为一个整体) ，那么这种偏离的行为就是一种典 型的破坏公共产品的搭便车问题，因而，需要强制性的法律规范来维持标 准条款作为公共产品的作用。第四，改进假设。公司的改进，特别是公司 章程的改进，往往会导致股价受到影响，因为通过投资者无法确定这些改 进是否会一定会带来利益，这就给公司增加了成本，因而通过强制性规范 修正或放松公司某些事项，可以传递有利于公司改进的信号第五，机会 母a r e f f r e yn ，钿r d o n 铷e 勘嘣a t d r ys t r u c t u r eo fc o r p o r a t el 椰，c o l u m b i al 钾r w i ” n o v e m b e r l 9 8 9 ，p p 1 5 4 9 1 5 9 8 转引自宋尚华：公司契约理论和公司法中的强制，中周人民大学民商法 硕士学位论文，2 0 0 5 年6 月 4 性修正的假设。在公司存续期间修改公司章程、对既有的治理结构进行调 整是难免的，管理层可能会利用其在信息、权利方面的优势和股东投票制 度的缺陷来达到他们所希望的修改目标，只有通过法律的强制性规定才能 够有效地限制管理层的此种寻租行为。 在这些假释的基础上，戈登将公司的强制性规范分为四种类型：( 1 ) 程序性规范。这类程序性规范并不分配权力或资金的流转，而且它们经常 看起来具有很大的任意性，但这都不会影响到它们的强制性，因为在一方 面，涉及到它们的案例虽然非常少，但往往都是涉及到例如争夺公司控制 权这样的影响大和难度大的案件；另一方面，任何公司章程的修改中如果 存在与这些程序性规范有关的条款都具有很大的顾虑，都有可能被作为一 种对付争夺控制权的策略。这种程序性规范有很多，如股东大会召开的通 知期限、召开前的确权日的确定等。( 2 ) 权力分配规范。因为公司契约的 不完全l 生，对很多公司事务的未来决定都是通过公司治理结构来完成的， 所以很多重要的经济结果对治理结构中权力分配的变化较为敏感。这样影 响董事和股东权力分配平衡的很多规范都是强制性规范。( 3 ) 经济主体变 化的规范。如公司合并，解散和公司全部资产的出售等等。( 4 ) 信托标准 设定规则。公司的董事，高层管理人员和控制股东都要受至0 这类强制性规 范的制约，如董事的忠实勤勉义务等。 ( 四) 汤欣的观点9 我国学者汤欣在分析公司的任意法和强行法两种截然不同的理论后， 认为公司法是强行法和任意法的综合体系具体分析公司法规则的性质， 汤欣认为公司法中的规则分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司 的组织、权力分配和运作以及公司资产和利润分配等具体制度的规则；后 者涉及到有关公司内部关系( 主要包括管理层与公司般东、大股东和小股 东之间的关系) 的基本性质的规则。 汤欣认为，应当区分不同公司形式来分析这两种规则的性质对有限 公司而言，当事人各方一般能够就有关公司的组织权着分配和运作以及 公司资产和利润分配等普通规则进行真实的协商，通过订立协议来制定既 有利于自己又有利于社会的治理规则，所以在这种协商的结果没有消极的 外部性时，法律理当保护当事人的合同自由，允许他们依照私法自治的精 。汤欣：论公司法和合同自由 载粱慧星主编：民商法论丛 ( 第1 6 卷) ，金桥文化出版社( 香港) 有限公司，2 0 0 0 年版，第2 9 6 - 3 1 3 页。 5 神订立公司章程。不过，这种自由也不是没有限度的，在存在明显信息不 对称现象或严重的机会主义行为危险的情况下，法律应该提供一套强制性 规范以保护当事人的合理预期。因此，有限公司公司法中规范董事、经理 对公司股东所负责任的基本规则原则上是强行性规定，但在公司章程或股 东会就具体事项进行具体授权时，法律可以体现一定程度上的灵活性因 此，有限公司法中普通规则以任意性规则为基本原则、以强制性规则为例 外，而基本规则则正好相反，应以强制性规则为基本原则，以任意性规范 为例外 对于股份有限公司，汤欣认为，上市公司由于管理层和股东的效用函 数存在差异，股东在意志上又存在瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真 正有约束力的协议，市场和其他的激励机制虽然能够在一定程度上整合两 者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行性规范的 存在是有必要的。具体而言，有关公司的基本规则和权力分配的普通规则 ( 如股东选举董事，董事选举和监督公司高级管理人员的规则，有关信息 披露的规则，有关股东投票权的行使等) 是强制性的，而对于利润分配的 普通规则则可以是任意性的，只要满足法律的基本要求( 公司管理层及股 东不得合谋侵害公司债权人的合法权益l 以上学者根据不同的分类标准对公司法规财进行了基本的分类，并在 分类的基础上对强制性规范的进行了阐析，为我们研究公司法强制性规范 提供了很多有意义的视角。但是似乎都存在某些不足，所有这些学者在做 出分析的时候大都是从现有的公司法具体制度为对象进行分析，并没有从 宏观的角度，对公司法所要实现的价值目标，制约公司法制定的社会环境 进行研究。立法者在制定公司法的过程中，除了对具体制度的进行设计， 更需要对公司法从其整体架构上进行价值的判断。对于公司法中强制性规 范，不仅要分析具体的法律制度，更需要对法律价值目标进行研究，并结 合公司法制定的社会环境来对其进行设计基于此，下部分将对影响强 制性规范立法考量因素进行初步的探讨。 二，强制性规范立法考量因素 在公司法内部，存在着强制性规范缺省性规范与授权性规范之间的 互动与竞争。公司法作为商法之一部分，其无可争议的私法属性决定了缺 省性规范与授权陛规范无须对其存在进行证明，面作为代表国家的外在强 力干预的强制性规范，公司法立法者在其适用时则应抱有审慎的态度。 公司法存在的一个重要的理由在于促进公司的运行效率公司以纵向 的组织机构代替市场进行资源配置的过程会出现的信息不对称，代理成本、 外部效应、公共产品等一系列问题，需要公司法设计出相关机制来解决或 者缓解。公司法规范与市场机镪嘟是配置资源的方式，两者的区别只是其 有效作用范围的不同波斯纳曾经指出，许多诉讼判决的终极问题是，怎 样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决 定的；但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就留给法律制度 来解决了因此，在讨论强制性规范适用时，必须考虑以下因素： ( 一) 市场与国家管制的关系 市场与国家管制关系出现的波动发展以及相应公司立法的过程，体现了 法律作为社会经济关系的反映，以及作为国家或政府控制社会手段的特性。 经济的发展使得立法不得不逐步给予公司自由，从而对政府权力进行了控 制，成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式。现代公司法产生以后， 公司自由主要通过立法确立下来，但同时，国家控制社会的职能也主要通 过法律手段来行使，并以强制性规范予以法律化。 经济学对市场机制与国家管制间关系的研究对于公司法的发展具有重 要的指导作用。古典经济学把交易者假设为理性经济人，认为自愿交易是 实现其最好福利的重要途径。在这假设的基础上，古典经济学者构建出 了理想的市场模型。交易的双方都是理陛的，了解所有与交易有关的信患， 可以以极少的成本的完成交易，并自觉履行其承诺的所有义务。在这样的 情况下，让私人秩序来构建公司制度体系，由个人依据他们的爱好和特点 来作出决定是效率的对于公司立法者而言，最好的措施就是不作任何干 涉，仅仅是一个“守夜入公司参与者可以，溆靠交易来解决所面临的公司 事务，比如公司股东可以利用公司章程和股东协议来构建他们之间的关系， 债权人可以通过借款协议中的条款来管理有可能导致的违约行为，公司经 理的运营权限可以通过合同来界定。 然而，理眭经济人的假设是有问题的，通过交易安排来处理公司参与者 所要解决的所有事务并不现实。公司法的发展过程可以清楚说明这个问题。 2 0 世纪前半期，公司法对于公司的成立和行为基本是采取放任主义原则。 公司法所关注的是保证公司这一形式被允许用来满足经济发展和商业社会 的需要，它强调的是功利，其规范价值是确保公司这形式能够得到充分 的利用，而忽视了与公司行使权利有关的责任和国家对其必要的限制和约 束。在这种原则的指导下，公司法对公司的行为采取了不干涉的方针，政 府对公司的管理受到严格的限制。公司法把决定公司成立和公司行为的控 制权，完全交给了公司发起人和管理人员自由行使立法者们当时之所以 采取这种做法，是基于认为公司滥用权利的行为可以通过市场的竞争和股 东对公司的约束而得到自发的制止然而实践证明了这种认识的片面性 “发起人被赋予了自由地安排自己的愿望签订公司契约的权利，管理人员 几乎不受限制地更改经营的事务，改变有关收益和财产的权利。”公司法的 放任性意味着让投资者工人和社会本身面临新的危险。撤销对公司规模 的限制，导致了巨型公司的出现；将有限责任赋予仅拥有名义资本的企业， 使逃避经济责任的现象不断增加；控股公司迅速增长，向投资者和公众提 出越来越多的难题。周期性经济危机，尤其是2 0 世纪3 0 年代初的经济危 机给资本主义国家带来的经济大萧条，迫使立法者们重新认识到在国家经 济生活中占主导地位的公司采取放任主义带来的危害，从而加强了对公司 行为的限制。 制度经济学在批判古典经济学关于理性人假设的基础上，提出了“有 限理性”的概念，认为人类理性受到信息传播效率和接受信息的能力等多 种制约，只处于欲望的合理和有限制的条件之间，落在非合理的行为与超 合理的计算行为之间的中间地带。在有限理眭的基础上，制度经济学对市 场进行了新的研究，认为市场的作用是不完整的，强调政府对市场的干预 作用。毋市场交易者可能在考虑到达成协议所花费的交易费后，选择放弃交 易；由于不能在达成一项协议时考虑到所有的问题，不完整的契约可能产 生新的成本；而复杂反复的司法解释会导致所缔结的契约偏离交易者本来 的设想。在这样的情况下，期望公司参与者通过自愿交易来处理他们所面 。周友苏：公司法通论，。四川人民出版社，2 0 0 2 年版。第3 6 页。 。新制度学派也认识到新古典主义的“经济人”假 殳的不现实，因而力图采取与传统经济学完全理性人 不同的假设。交易费用学派代表人物威廉姆斯在一系列市场和等级的研究中，所依赖的关于人的认知能 力的前提则是西蒙所倡导的“有限理性”。威廉姆斯指出( 1 9 7 9 ) ，人类理性受到倍息传播效率和接受信息 的能力等多种制约，只处于欲望的合理和有限制的条件之间，落在非合理的行为与超台理的计算行为之 同的中问地带。从。无跟理性”到“有限理性”，这应该说是新制度经济学对新古典假设的一种改进，但 其实质是将这种认知的差异归结为新的成本1 青息成本，即在新古典主义预算约柬的基础上，增加信 息约束。 o 交易费用的提出改变了新古典经济学把企业视为生产函数，市场交易瞬间完成以及交易费用为零的状 况，使经济学家重新思考企业存在的原因、不同的公司组织形式和契约形式的变化等现实问厝。新制度 经济学的中心论题是；只要存在交易成本，产权结构就对生产绩效产生影响。从科斯开始的产权分析的 主旨，就在于从理论上解释在社会经济活动中人们降低交易费用的努力所导致的组织规模的决定、市场 与科层的选择，以及社会制度的演进与变迁的内在机理。 8 临的问题是不合理的。一家公司的创立者可能并不总是能就影响他们的事 项达成明确的合同条款。当投资者、经理和其他人参与公司事务时，他们 并不掌握有关公司的全部信息。时间和资源并不是无限的，被认为是重要 事务的协商会受到交易成本的影响而变得不确定债权人可能会依靠债务 合同来采取一些预防措施来对付由公司的经营方式对其产生的负面影响 如汉公司资产作担保，或者通过合同来限制债务公司可能从事的各种有害 的行为。然而，合同同样是有问题的。列债权人产生负面影响的行为不可 能都被考虑到，即使对于那些可预见的偶然事件，起草条款来有效地处理 风险也会是困难和昂贵的。监督履行和采取强制措施同样需要花费财力物 力，拥有广泛的合同权利经常只具有有限的实际意义。此外，竞争的压力 完全有可能迫使债权人放弃原本有希望拥有的保护措施。而就高级管理人 员从事自利行为的空间而言，市场和合同机制似乎有助于解决这个问题 如激励计划，或者因管理不善、公司收购所带来的失业压力等但是私人 秩序并不总是有效的，高级管理人员的报酬和股票的回报之间的关系往往 是脆弱的，证券市场上的收购也往往受到政策或者高额成本的限制而难以 实现。希望通过制定复杂的合同条款来约束管理层的行为则可能是不值得 的或者不可行的 由此可以看出，在个完全自由竞争的市场环境下，市场通过自身的 经济运行规律实现供求的平衡和社会资源的优化配置。在这样的情形下， 国家只能是无为而治，充当自由经济的。守夜人”。政府不存在调节经济的 功能，不需要介入经济活动的过程。国家的只能只在于保证它的监护对象 的权益不受侵犯，不被他人无偿剥夺掉；政府如果干预经济的话，就会破 坏自然税亭，剥夺人们的自由，导致经济的衰退。在这个市场环境下，当 事人是否选择以公司的方式进行经营，采用什么样的公司形式以及如何设 计该公司的内部结构等所有这些问题都可以由当事人根据完全自由竞争市 场中的价值规律的作用而自由决定国家制定公司法的目的仅仅是一种参 考的形式，为当事人提供一个标准的规范模式而已，没有必要要求当事人 强制遵守，这种公司法就是一种任意性的法律规范然而，现实生活中的 市场通常是不完全的，因而，通过公司法中的强制性规范进行管制是必要 的。当公司所处的市场环境越接近完全自由市场的时候，公司法中的强制 性规范就越少，而当公司所处的市场环境离完全自由竞争的市场越远的时 候，公司法中的强制性规范就越多这是一个相互博弈的过程。公司法的 立法者是否制定强制性规范，制定多少强制性规范以及制定何种程度上的 强制性规范都应当以具体的市场环境为基础，考虑具体枣场环境中私人秩 序与国家干预之间的关系。 ( 二) 行为的涉他性和利害性因素 立法者在制定公司法的过程中，应当坚持一个行为之所以能够纳入法 律调整的轨道，需要具有以下个基本特征：一是涉他性这是行为为法律 所规整的主要特征，“涉他”意味着行为的内容及后果均会影响到社会上的 其他人，而不是如纯粹的私人行为那样，只同自身的利害相关如果行为 只是“涉己”的行为，国家和法律就没有干预的余地；二是并i j 害性，个人 的行为可能涉及到他人之间的利害关系，即行为本身可能会对当事人的自 由、权利或者利益产生影响如果只是简单的涉他的行为，未必需要纳入 法律调整的对象，还必须是会对他人产生利害关系的行为。涉他的利害性 的行为应当受到法律的管制，而且，一般来说行为的涉他性因素越强，法 律管制的程度也越高。 法律之所以对这种行为进行干预，其基本点在于防止这种涉他性行为 对他人的利益造成损害，防止有关联的人的行为的冲突，维护基本的社会 秩序。在这一变动不居的社会中，任何人都不可能预见一项行动的全部后 果，而且新的情势可能使某些人对计划做的大部分修改，而这些修改可能 不利于其他一些人。因此，法律对预期所能提供的保护，始终只是对部分 预期两不是全部预期的保护正当行为规则的任务就只能是告知人们，他 们可以依凭哪些预期，而又不能够依凭哪些预期。不过，为了维护第三人 的利益，法律应当尽可能地做到这种预期。因此，对于涉他性的利害性行 为的利害程度的不同，法律管制的程度也就不一样。对于利害程度较轻的 私人行为，法律一般不会以强制性法律规范的形式进行干预，最多也是基 于节省交易成本的目的而将当事人的自治行为忠实地条文化，合同法就是 一个很好的例证；而如果当事人之问的私人行为的利害程度比较大的但还 不至于危害到社会剩益或公共刹益的话，法律往往就采取私法中的强制性 法律条款进行管制；而当这种行为危害到社会利益或公共利益的时候，则 会由行政法或刑法来对私人领域进行管制。 涉及到公司法的设计，需要注意到，当今社会，公司这一商事组织已 。蒋大* ；公司法的展开与评判方法判倒制度，法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 8 5 页。 。哈t i l d e t 法律、立法与自由( 第一卷) 邓正来等译，中国大百科全书出版杜，2 0 0 0 年敝第1 6 1 页。 i o 不仅仅是经济领域的主导力量，而且深入影响到了一个国家、一个地区甚 至整个世界的政治、文化等各方面的发展公司这一私人机构在很大程度 上具有了半公共性质，“可以说，私人经济组织在某种程度上具有准政治性 质”函就公司在现代社会中的现实地位而言，越来越多的人开始认同公司 具有准公共初l 构的性质，因此，不可能单单用效率的标准来衡量公司法“目 前兴起了一场运动，促使公霉服扶法律规测，立法机关和法院开始把公司 视为准公共机构一一实际上是作为国家的分支机构，从而必须服从一些支 配政府机构本身行为的法律原则。政府和法律日益增多地主动干预大公司 的日常工作。公司法的发展说明了它是随着国家公法本身而发展的。后者 在成功地使权利成为责任一使政府行为服从于法律规则方面取得了一定 成就形成中的公司法正重复着这一过程”。在公司法公法化的运动中， 公司权力和政府权力一样受到了法律的规整。当然，法律对于公司的规整 并不只限予公司法，对于公司与其雇佣者之间的关系可以由劳动法予以调 整；公司之间的不正当竞争，垄断价格等行为由反不正当竞争法、反垄断 法来规制等。但是，仍然存在一些必须由公司法来承担的。如对债权人的 保护，在公司设立阶段制定公司章程的条款的时候，由于公司尚未形成， 公司的外部人只是一个预期的概念并没有实际的存在，这种预期的主体当 然也就不可能对章程条款进行讨论和协商；而在公司成立以后修改公司章 程的时候，由于公司的债权人并不是公司治理结构中的主体，所以他也不 可能对公司章程的制定发表意见，但是公司章程条款的制定和修改对于公 司的债权人而言是意义重大的。因而对于公司章程中很多涉及到外部第三 人利益的条款，国家就应该考虑是否进彳亍强制性的规范 ( 三) 法律的政策目标 在公司法制定过程中，政策与法律的关系是不可回避的问题“当政策 私啶义为影响价值分配的重要决定时，没有一个处理法律问题的人能够脱 离政策”。在立法、执法和司法等法律的各个环节都涉及法律与政策的关 系问题。政策对于法律最为重要的作用，是在起草法律时影响法律的价值 m 哈贝马斯：公共顿域等待结构转型) ，曹卫衷、王晓钰、刘北城、宋伟杰译，学林出版社，1 9 9 1 年版， 第1 7 6 页。 o 施瓦茨也认为而立 去机关和法院开始把工业公司视为准公共机构，参见伯纳德施瓦茨：美国法律史 ， 王军译中国政法大学出版社，1 9 9 0 年版第3 1 0 页。 o 拉斯韦尔和麦克道格尔：法律教育与公共致策k 鞯鲁法律杂志第5 2 期( 珀怕年) ，转孳1 宜彭汉英； 当代西方的法律政簧思想，再转自王红一s 公司法功能与结构法社会学分析公司立法问题研究 ， 北京大学出版杜，2 0 0 2 年敝t 第1 2 2 页 1 1 取向。罗纳德- 德沃金在联法律的帝国一书中对政策对于立法的影响有 较为精辟的论述，他认为任何复杂的立法案一般既需要原则又需要政策蹲 方面的考虑，即使是一个主要是依靠原则的法案，在对政策产生严重后果 时，权利也是不能成立的。 在公司法发展过程中可以清楚看出政策在法律发展中所留有的痕迹： 以中国台湾地区的公司法为倒，在对于转投资的限制问题上，1 9 6 6 年将有 限责任公司股东的转投资的限额从实收股本的1 2 以下减至1 4 以下，1 9 6 9 年叉将其限额分为私营企业1 3 以下、公营企业1 2 以下，1 9 8 0 年以后叉 将公营私营企业合并规定限额为4 0 以下，但增加了例外规定并加强了公司 负责入违反该限额规定的处罚。其原因就在于，早期公司立法的着眼点在 于健全公司财务基础保障公司的稳定，以后公司立法的着眼点在于适应经 济发展的需要，提升投资意愿，鼓励公司多角化经营，并发挥公司的潜力。 我国法律制定过程中，法律所体现的思想内容更是以党的基本政策为 依据，在法律的具体实施过程中，也必须以党的基本政策为指导来理解和 解释法律所包含的思想内容。在我国由计划经济向市场经济转变后，市场 在经济中的作用越来越明显，对法律制定的影响也越来越大，但是这并不 是说这个时候的法律，特别是涉及到私法领域的法律，国家政策不起作用， 在很多时候，国家基于某种政策的需要，也会在私法领域中将国家的政策 以强制性法律规范加以体现。例如，我国虽然从1 9 8 3 年开始就在酝酿起草 公司法，但在1 9 9 3 年公司法) 出台以前规范公司主要通过政府部分规章 的形式，如1 9 9 2 年5 月国家体改委发布的鳓殳份有限公司规范意见和( ( 有 限责任公司规范意见及其配套文件是1 9 9 3 年( 公司法制定的基础，而 且蚣司法中有关提法如“法人财产权? 直接来源于党的文件。这些政 策性目标往往并不只是以效率为目标的，并且关系到国家经济发展的整体 利益，必须通过强制性规则保证其执行。而我国新氍公司法中有关股份 有限公司尤其是上市公司的法律规定中存在的大量强制性规范就是为了我 国国有企业的公司剖改革服务的。 我国正处于经济与社会的转型时期，公司法必须服从和服务于这一社 。转引自王红一：公司法功能与结构法社会学分析公司立法问题研究 ，北京大学出版社，2 0 0 2 年 版，第1 2 2 页 o 王红一：公司i 盎功能与结构法社会学分析公司立法问题研究) ，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第 1 2 , 3 页。 o 王红一：公司法功能与结构法社会学分析公司立法问题研究) ，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第 1 2 6 页。 1 2 会背景的要求如何在尚不完善的社会主义市场机制以及社会保障机制的 社会背景下，完成我国国有企业的公司制改革，建立现代公司制度，保障 社会转型的平稳过度，是我国公司法特别是强制性规范必须肩负的历史使 命 ( 四) 公平正义的法律目标 公司法的目标并不只是唯效率论的。法律学不同于经济学，在法律理 论中，是以行为是否“合理，来作为是否应该通过法律加以规范的评判标 准，而经济学的判断标准则考察行为是否“理j 陛”合理与理性之间是有区 别的一个极端的例子是，纵然目的是反社会的，并且手段是不道德的， 但行为可以是理陛的，而人们把追逐反社会的目的或采取不正当的手段看 成是不合理的。因此，一个人的行为要是合理的，必须是理性的理陛是 法律规范的必要条件，但不是法律规范的充要条件事实上，除了效率之 外，法律还受到合理观念固有的约束和规范，因此，仅用经济学难以对法 律提供完整的解释。霍姆斯从宪法这确认基本自由权利的根本法律出发， 阐述了法律权利应当建立在对经济理论有限而有效吸收的基础上：“宪法并 不是为了只包含一种经济理论而建立的宪法是为具有根本不同观点的 入建立的，如果把签约自由视为一种不可管制的权利，等于把一个由某个 特殊经济理论中衍生出来的权利变成了美国公民的一种宪法权利，等于把 雇主拥有的在劳动力市场中的那种不合理的竞争优势变成了他们的一种受 到联邦宪法保护的权利，这是十分危险的。8 。 其次，在多数人看来，确立公正目标还有利于效率目标的实现。因为 学者确信，在个来被管理的环境中，个人做出的安排并不会总是产生有 效率的结果，而且可能产生非社会理想的副作用”母而用以提高非经济目 标的法律措施可以同时增加社会的总体福利，另外以社会为导向的观念， 比如信任、互惠和忠诚，在促进私人交易的有效的结果中起着重要的作用。 总之，公司法不仅需要追求效率这一重要的目标，同时还需要考量公 平正义等非效率目标。即使一直秉承效率目标的法和经济学代表波斯纳也 。罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1 9 9 4 年 舨，第1 4 - 1 5 页。 o 王希：原则与妥协：美国宪法的精神与实践，北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 1 1 - 4 1 2 页。转引自 徐菁：公司法的边界 ，对外经济贸易大学出版挂，2 0 0 6 年舨。第