（民商法学专业论文）私权利冲突的解决机制.pdf

i 摘 要 摘 要 权利冲突问题发端于实务上的困惑，因学者、法官对当事人各执一端、权利 打架的疑难案件的理论思索而产生。 目前， 该问题尚无一个可供讨论的理论基础。 笔者认为，权利冲突不单是权利意识高涨和权利诉求膨胀的产物，它的产生有着 更深层次的原因，即利益冲突与权利本身的抽象性导致的界限的模糊性。这两个 原因导致了权利冲突无法从根本上克服，但这并不等于说，权利冲突无法在一定 程度上得到解决。本文在对权利冲突的概念、实质以及原因进行分析的基础上， 运用法哲学、法律社会学和法律经济学的方法，并结合个案进行分析，提出了解 决权利冲突的一系列原则,即权利位阶规则、效益最大化原则、衡平原则、公共 利益优先原则、权利不得滥用原则。笔者认为，这些原则是解决权利冲突和权利 滥用的根本方法，同时，它们的确立也有利于重建民法的基本精神，以及这种精 神指导下的民法制度。本文在最后一部分基于权利冲突，对我国民法典的编撰结 构提出了自己的看法，并解释了民法总则与单行法之间的关系。 关键词：利益冲突，权利冲突，权利边界，解决机制 ii abstract the problem of conflicts of rights origins in practices perplexity, and thinking from scholar and judge about the fights between two parties in hard cases. now, this problem have not a reliable theoretical basis for discussing. in my opinion, the conflicts of rights not only the results of high right consciousness and expanding of right requirement, but also of the more deeper reasons, namely the conflicts of interests and the ambiguity of borderlines of two rights. these two reasons make the problem not to be resolved fundamentally, and this is not to say the problem can not be controlled to a certain degree. the writer base on the conception of conflicts of rights, the nature of conflicts of rights, and the cause of formation of conflicts of rights, use the method of law and philosophy, law and sociology, law and economics, and combine the specific cases to analysis the problem, and then propose a several principles, namely the rule of rights-hierarchy, the principle of maximize efficiency, the principle of equity, the principle of public interest priority, and the principle of prohibition of abuse of rights. these principles are the fundamental methods to resolve the problem of conflicts of rights, and their establishment is beneficial to reestablish the civil laws spiritual as well as main systems directed by this spiritual. in the last part, the writer base on conflicts of rights, propose some methods of drawing up the civil code of our country, and explain the relation between general principles of civil law and the single law in our country. keywords：conflicts of interests, conflicts of rights, the borderline of rights, the resolutions for solving rights conflicts 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第 1 章 引言第 1 章 引言 在权利意识和权利理论占主流的国家，权利冲突是不可避免的，尤其随着社 会的发展和人们权利意识的高涨，权利冲突的现象更是频频发生。无论是在理论 上还是实践中,人们更多关注的是权利冲突如何能够得到较为妥善的解决。但是， 权利冲突解决应该首先对权利冲突和权利冲突的实质、原因进行分析,然后在此 基础上,有针对性地提出化解权利冲突的原则和途径,并将这些原则和途径施之 于实践。本文正是根据这一逻辑顺序依次展开的。 2 第 2 章 解读“冲突”与“权利” 第 2 章 解读“冲突”与“权利” 2.1 权利冲突的由来解读“冲突”与“权利” 2 2.1.1 解读“冲突”与“权利” 所谓冲突，是指事物之间，或者人与人之间相互抵触、争执、争斗的关系。 生活中存在着大量的冲突现象。例如，记者追访名人与名人力保自己的隐私之间 存在着冲突；丈夫想要孩子与妻子不想生孩子之间存在着冲突；小区内某些居民 演奏乐曲与小区内的其他居民享受宁静之间存在着冲突；等等。生活中存在的冲 突原本属于事实上的冲突，但在民法上，则表现为权利与权利之间的冲突。例如， 记者追访名人与名人力保自己的隐私之间存在的冲突，转化为记者的采访权与名 人的隐私权的冲突；丈夫想要孩子与妻子不想生孩子之间存在的冲突，转化为生 育权与生育权的冲突；小区内某些居民演奏乐曲与小区内的其他居民享受宁静之 间存在的冲突，转化为公民的娱乐权与休息权的冲突。然而，这种转化并不具有 必然性，即法律不能将所有的事实冲突转化为权利冲突，换言之，权利理论不能 解决所有的冲突。但为何人们或者说学者更多的愿意将冲突表述为权利冲突呢？ 这便要追溯到德国民法典的制定上， 德国民法典继承了古罗马法学说 编纂的模式，并经由理性主义法学家对现实生活进行了充分的理论抽象，使之 成为概念法学指导下的法典。它在整体结构上采取了“主体权利客体”模式， 权利是整个体系的线索，它的出现，使民事主体成为权利主体，民事客体成为权 利客体，民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式。概而言之，权利成为民法 典的一个核心概念，可以达到纲举目张的效果。 然而事实上究竟何谓权利，学 界至今未有明确的定义。理论界目前主要有三种学说： “利益说” 、 “意思说” 、 “法 力说” 。其中， “意思说”以萨维尼为代表，他认为，权利是意志的自由。由于该 说是一种价值判断，因而不能有效的解释人格权，因为权利人并不是基于意思而 享有人格权的。 “利益说”以耶林为代表，他认为权利的真正实质是存在主体的 利益，利益的实际效用和享受上。但既然权利是为了保护权利人的某种利益，那 么它本身就不是这种利益，而是可以依此形式主张利益的法律形式。 至于对法 梅夏英： “从权利到行为 ” ， 长江大学学报 ，2005 年 2 月，第 4649 页。 梅夏英： “权利冲突制度意义上的解释” ， 法学论坛 ，2006 年第 1 期，第 19 页23 页。 3 律的保护强调，利益通过法律制度以及其他方式也能得到很好的保护，而不一定 要设定一个权利，如通过义务或处罚也可以对利益进行保护。 “法力说”认为权 利是受制度保护的强制力。笔者认为，对于权利，我们要达成三点共识：第一， 权利不是利益；第二，权利是保护利益的手段；第三，这种手段具有法律上的强 制力。如此讲来， “法力说”在对权利的界定上似乎更为妥当一些。 2.1.2 权利的抽象性的局限性 德国法学家以及立法者在制定民法典时，显然对权利这一抽象概念寄予了很 大的期望， 但它毕竟是一个人为创造的技术元素， 当面对纷繁复杂的现实生活时， 权利就常常显得捉巾见肘。首先，权利与生活中的利益不能形成一对一的关系， 因为利益无处不在，无时不有，但权利这个抽象的概念却无法清晰的表达出每一 种利益，导致的结果往往是在法律上泛滥权利，或者是使许多的正当利益无法得 到法律强有力的保护。无论是哪种结果，最终都表明权利概念不能有效的解决冲 突问题。第二，生活中存在着许多无法通过权利对其进行类型化的利益。例如， 市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务，如不从事不正当竞争以及非法垄 断经营的义务等，同时，其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当某一市场主 体从事不正当竞争即非法垄断经营时，其他市场主体在民法上便没有办法以某种 形式提起救济，因为侵权的权利类型无法确定。另外，许多具体的人格权并不具 有实际的操作意义，不能如物权与债权一样，具有实实在在的权利内容。例如名 誉权、隐私权等人格权只有在其受到侵犯时，才有实际意义。除此之外，民事主 体的一些利益纯粹以法益形式存在，无法也无须将其类型化和制度化，但仍有一 定的法律意义。比如，已过诉讼时效的债权，房屋承租人妻子或子女对于房屋的 居住权，客人用餐及享受饭店服务的权利等。 2.1.3 权利抽象性的出路 综上所述，冲突并不等同于权利冲突，但在权利主导模式下，现实生活中的 冲突更多的表现为权利冲突。权利对丰富多彩的现实生活的片面切割，导致权利 理论无法解决社会生活中的许多利益冲突。尽管如此，我们并不能够否认这种理 论的建构意义。因为抽象的权利可以通过各种具体的法律关系予以拆解。例如， 梅夏英： “从权利到行为 ” ， 长江大学学报 ，2005 年 2 月，第 4649 页。 4 德国兴起的请求权分析模式正是避开了权利的抽象性，直接寻求请求权所依赖的 具体规范，将实体上的权利与诉讼直接联系起来，从而使得权利不再变得高高在 上。可见，权利虽然在形式上是抽象的，但有一系列可以支撑的具体制度。基于 此，权利与鲜活的生活不再遥远，我们探讨权利冲突的解决办法也就有了一个可 靠的理论基础。 5 第第 3 章章 权利冲突的界定权利冲突的界定 许多学者在谈及权利冲突问题时，无一例外的对权利冲突中的“权利”作出 了具体的界定。至于这种类化是否有必要，我们将在下面一一对之进行分析。 第一种观点认为权利冲突是指法定权利与道德权利之间的冲突。 权利依据 其渊源可分为法定权利与道德权利。所谓法定权利，是指具有法律意义的权利， 即权利涵盖的利益进入法律的视野，可由法律所调整。道德权利就是作为道德主 体的人依据道德所应享有的道德自由、 利益和对待。 道德主体有权作为与不作为， 或者要求他人作为与不作为，并在必要时借助于一定的道德评价（如社会舆论） 实现道德权益。持这种观点的学者认为，法定权利与道德权利之间的冲突，从根 本上讲，是由于法定权利的固化与社会生活的变化所引发的。因为法律常常落后 于社会生活，对社会生活中出现的新的权利，立法由于其严格性与稳定性，常常 不能给予及时的保护，正是由于二者之间存在的这种差距，才使得法定权利与道 德权利时常发生冲突。两个法定权利发生的冲突属于典型的权利冲突现象，自不 待言。至于有道德权利参与的冲突是否属于权利冲突？笔者认为，道德权利确实 是引发冲突的一个因素，从权利冲突发生的角度看，权利冲突也应当包括道德权 利与法定权利等的冲突。但权利本来就已抽象到了极致，如果再以具有强烈个性 色彩的道德权利作为讨论范畴，这势必会造成我们几乎没有一个可以依循的标准 来分析道德权利，更不用说将其诉诸法庭以求获得解决了。因此，这种分类只具 体明朗思路的作用。 第二种观点认为权利冲突主要是指合法性、正当性权利之间发生的冲突。我 国学者刘作翔主要持此观点。他认为，之所以要求权利冲突中的“权利”须同时 具备正当性与合法性要件，这是因为权利形态有自然权利、习惯权利、道德权利、 推定权利、法定权利等等，但除了法定权利外，其他类型的权利冲突仅具有重要 的分析意义，不具有司法或诉讼意义。因此，为了排除其它权利类型的权利冲突， 有必要将“权利”界定为正当性、合法性。合法性是用来说明正当性的。或者说， 在大多数情况下，合法性是检验正当性的标准。例如，人有生育的需求，这种需 求是自然权利，具有正当性，但在中国社会，生育的需求要符合计划生育法（即 合法性） ，否则，就会构成违法行为。 笔者认为，正当性与合法性使得其它未被 林喆： 权利的法哲学 ，山东人民出版社，1999 年版，第 348-352 页。 刘作翔： “权利冲突的正当性、合法性辨析” ，中国法学网， 6 法律明确确认的利益被排除在研究范围之外，导致的结果是将权利冲突的范围缩 小在法律上确认的利益，不能充分的解决冲突。研究权利冲突的目的在于，用法 律制度解决一部分冲突，其重点不在于可不可以用权利表述各种冲突，而在于对 各种类型的冲突通过制定出相应的制度予以解决。 第三种观点认为权利冲突就是应然权利之间，应然权利和实证权利之间，实 证权利之间，实证权利和实然权利以及实然权利之间的冲突。所谓应然权利之间 的冲突，是指在社会发展的不同阶段或者在社会发展的特定阶段，社会当中不同 的阶层由于自身的独特情形而产生的观念权利之间的对抗与摩擦。所谓应然权利 和实证权利之间的冲突，是指社会现时内在的权利要求与国家的立法权力之间的 冲突。所谓实证权利之间的冲突，是指权利和规则本身局限的外在体现。实证权 利与实然权利之间的冲突则更多地表现为权利立法与社会实际情势的冲突。 需 要说明的是，作者的这种观点只是对其上述观点的抽象总结。在文章中，他也没 有言及作此分类的意义所在。我们认为，将权利冲突看作是应然权利之间，应然 权利和实证权利之间，实证权利之间，实证权利和实然权利以及实然权利之间的 冲突，在学理上有助于理清思路，但是，这种细化并不具有任何实践意义。 第四种观点认为权利冲突是权利主体在行使合法权利的过程中与他人非法 行使权利引发的冲突。 这种论点显然将权利冲突限定在侵权领域。但实际上， 侵权行为这个概念表明法律已经作出了价值判断，即当冲突双方都在主张利益的 过程中， 法律认为侵权的一方不享有权利。 这就与我们正在讨论的问题有所不同， 因为我们要解决的是在冲突着的权利都具有正当性的情况下，法律应保护何种权 利的问题。而侵权行为一方主张的权利是不具有正当性的。因而，认为权利冲突 是权利主体在行使合法权利的过程中与他人非法行使权利引发的冲突这种观点 没有任何意义。 上述各类观点有一共同之处，即以划分权利作为界定权利冲突的起点。笔者 认为，这是一种本末倒置的理论错误。事实上，如前所述，权利本来就是一个极 度抽象的概念，是人类理性的一种反映，对权利所做的任何分类，都只是从一个 侧面认识权利。它的高度抽象性使得其范畴可大可小，既可能涵盖所有利益，也 可能只表达一种利益。所以，以权利分类解释权利冲突中的权利含义，实在是有 失偏颇的一种做法。我们应首先追问生活中出现了那些利益冲突，然后对这些冲 突进行归类，最后再寻求法律上的解决途径。因此，本文不会具体界定权利冲突 任广浩、叶立周： “论权利冲突以利益为线索的考察” ， 河北法学 ，2004 年 8 月，第 71 页74 页。 程燎原、王人博： 赢得神圣权利及其救济通论 ，山东人民出版社，1998 年版，第 349-357 页。 7 中权利的含义，但是会在下文中对生活中的利益冲突以权利形式进行归类，以期 找出解决途径。当然，由于本文探讨的案例主要涉及私益，因此也可讲本文所指 的权利主要指的是有名的私权利之间的冲突。 8 第第 4 章章 权利冲突的原因权利冲突的原因 4.1 权利冲突的根由 4.1.1 利益冲突 冲突在哲学上体现为矛盾。马克思主义哲学的矛盾论揭示了冲突的普遍性、 客观性及其根本动力作用，却没有谈及冲突的实质，即导致冲突产生的根由究竟 是什么。尽管如此，学界对此问题并无太大分歧。学者们一般都认为，双方在利 益上的失衡是导致冲突发生的根本原因。如美国制度经济学派创始人康芒斯说： “我不了解，任何经过这五十年参加实质工作的人怎么能不得到两项结论：利益 的冲突和集体的行动。 ” 在这里，他将冲突描述为“利益冲突” 。尽管这种利益 在没有得到保护之前，仍然是虚幻及不确定的。我国许多学者也倾向于认为权利 冲突实质上就是一种利益冲突, 因为权利所表达的深刻内容就是对人的利益的 认可和保护，法律就是通过确认、界定、分配各种利益,将它所认可的利益以权 利的形式进行确定并加以保护,从而不至于因利益的纷争使社会处于一种无序的 状态。因此可以说，权利冲突在本质上是一种利益冲突，利益冲突是那个隐藏于 权利冲突背后的东西，权利冲突实质上是法律用权利的形式对利益进行的界定和 分配。 也有的学者认为，权利冲突的实质是价值冲突与利益冲突。但理由却不大相 同，这种观点认为，权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而 是一种主客观相结合的产物。因而，权利的内容就是利益和价值。利益代表了客 观的根由，价值代表了主观的需求。权利是不同的利益和不同的价值的体现和产 物。权利的实质是如此，权利冲突的实质也是如此。 笔者认为，这种观点是有 待商榷的。因为此观点认为利益冲突是权利冲突的根本原因，其理由在于权利的 实质是利益。这显然是建立在一种错误的基础上。其一，不能以权利的实质推导 出权利冲突的实质。因为冲突的实质是利益冲突，权利冲突属于事实上的冲突在 法律上的表现，其实质自然应当是利益冲突。这是我们论证的逻辑前提。其二， 【美】康芒斯： 制度经济学上册，商务印书馆，1997 年版，第 9 页。 王克金： “权利冲突论一个法律实证主义的分析” ， 法制与社会发展 ，2004 年第 2 期，第 43 页61 页。 刘作翔： “权利冲突的几个理论问题” ， 中国法学 ，2002 年第 2 期，第 56 页71 页。 9 权利的实质不是利益，而是保护利益的强制力。本文认为，权利冲突的根由在于 利益冲突。所谓利益，就是指利益的客体对需求主体具有的某种益处。如果没有 益处，自然不能称之为利益。这种有利性是客观存在的，但对于什么是益处，这 中间又蕴含着一个前提，即利益的需求主体在选择对自己有利的客体时，实际上 是在做出某种价值选择，而非单独陈述一个事实。除此之外，利益还需要国家强 制力的保护，没有正当性保护的利益是虚幻及空洞的，没有任何实际意义。至于 价值冲突是否构成权利冲突的另一根由。笔者认为回答应是否定的。因为内化于 利益中的价值冲突表现为利益冲突，这种价值冲突没有单独予以强调的必要。而 单纯的或者称外化于利益之外的价值冲突又只存在于观念上，由于它不追求实际 的利益，所以根本不会引发权利冲突。 4.1.2 权利边界存在模糊 任何事物都有边界，所谓边界，即指事物的分界、边缘、界限，是一事物区 别其它事物的分界线。卡多佐法官认为，为处理法律的空间应用问题，隔断的墙 壁必须稳固牢靠，分界必须清楚明了，否则就会出现重叠、侵占，伴随着不和谐 和冲突。 任何法律对于权利的规定，原则上只是确定一种规范，将人们的行为 纳入一定的范围，而不是具体规定权利的主体如何行使权利以实现权利的内容， 这就为权利边界的模糊留下了空隙，权利冲突现象的出现也就成为必然。例如， 言论自由权与名誉权之所以会产生冲突，是因为言论自由权、名誉权的边界均是 模糊的，法律难以言明言论自由权、名誉权的边界。这不仅仅指以知识产权为典 型的无形财产权非借助于法律制度的构造难以被人们识别，也意味着即便是仅限 于物理意义的有形物权利（如物权） ，人们也难以发现权利边界的全貌。况且由 于社会需求的变化，权利的边界还发生着相应的扩张或限缩。这些都使得权利之 间的界限变得模糊，进而引发它们之间的不和谐与矛盾的状态。 4.2 权利冲突的社会原因 利益冲突与权利边界的模糊性是引发权利冲突产生的必然性原因，除此之 外，还有一些影响权利冲突发生的社会因素，本文主要截取三个，即经济因素、 【美】本杰明.n.卡多佐： 法律的成长法律科学的悖论 ，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002 年版， 第 135 页。 10 意识因素以及制度因素。这些因素的共同作用在客观上导致权利冲突频频发生， 下面笔者对之进行简要介绍。 4.2.1经济因素 经济生活的巨大变化是导致权利冲突产生的经济因素。在 1979 年改革开放 前，我国一直处于纯粹的社会主义计划经济体制下。这一时期，无论是个人还是 企业，在生产、销售、消费等经济活动中都受控于国家的宏观计划安排，没有任 何独立性与自主性可言。整个社会宣扬的是个人利益服从于集体利益、国家利益 的社会主义精神。因而，个人与个人之间，个人与企业之间，企业与企业之间产 生冲突的几率几乎为零。80 年代后，我国开始由计划经济体制向市场经济体制转 变，这一时期，由于在计划经济体制被打破后，我国并没有及时建立起完善的市 场经济制度和规则，导致主体无法依法从事经济活动，因此，原来计划经济体制 下被掩盖的矛盾大量涌现出来。这些矛盾的一部分体现在法律上就是权利冲突。 4.2.2制度的不完善 生活中的部分权利冲突之所以会发生，是由于法律对于权利界限规定不明造 成的。法律制度的不完备也是造成权利冲突的客观原因之一。应当承认，新中国 成立后，尤其是改革开放这 20 多年来，中国的法制发展是迅速的，以权利体系 为例，我国宪法规定了公民的政治权利、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权 利、文化教育权利等等。普通法权利体系规定了公民的民事权利、诉讼权利等等。 这些权利的法定化为权利的实现和保障奠定了法律基础和合法根据。但是事实 上，立法对权利的界定仍然停留在抽象的界定上，对于权利人行使权利的规则， 立法并没有对之进行规定，有时虽有规定，但甚或笼统，基本上不能起到任何作 用。当然，这一方面得归因于立法技术的落后，另一方面，也与权利自身的特性 有关，权利内容及其广泛，法律不可能通过立法规定权利主体享有的全部内容。 总之，制度的不完善是在客观上造成权利冲突发生的又一原因。 4.2.3意识因素 权利冲突在人们主张权利时始得发生，因此，权利意识是影响权利冲突的又 11 一个因素。我国古代社会是一个以“礼”为根本道德规范标尺的家族社会，以儒 家文化为主导的价值取向非常讲求群体的和谐，强调社会个体成员通过个人道德 的完善达到与群体、社会的互融。因此，在相当长的一段时间里，人的行为主要 是由伦理道德来控制的，道德通过教化深入人心，统治者通过赋予民众道德判断 及其方法这一手段，使民众自发的服从，并对他人行为进行监督。但是，随着西 方法律思想的传入以及中国本土法治的发展，中国公民的法治意识、权利意识得 到了很大的发展。面对彼此间的矛盾和冲突，人们不再依靠道德的力量，而是纷 纷到法院主张自己的权利。整个社会变成了以法为主，辅之以道德的治理结构。 需要说明的是，人们权利意识的提高是基于经济的发展以及制度的完善，否则仅 有权利意识是无法影响权利冲突发生的。 12 第第 5 章章 几类典型的权利冲突及其适用原则几类典型的权利冲突及其适用原则 研究权利冲突的目的在于解决权利冲突。一般而言，解决权利冲突主要有两 种途径，一为立法，二为司法。从权利本身的特性来看，权利的抽象性决定了法 典不能精确的将权利与权利之间的界限划分得清清楚楚。正如范伯格所说： “没 有办法为所有人的法定权利划出固定不变的界限，以便当冲突发生时，我们能够 免除审判就可以判断是非。往往是冲突发生之后，必须尽力作出调解，而不是预 先以法规和法令来防止冲突。 ”从立法实践来看，以法典著称的德国民法典 甚至没有规定生命权、身体权、健康权、自由权的具体内容，只是在侵权行为一 节中规定： “因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他 权利者，对被害人负赔偿损害之义务。 ” 可见，完全通过立法解决权利冲突实际 上是一种理想。如此看来，权利冲突的解决还有赖于司法，由法官在具体的案件 中对冲突双方进行利益衡量、价值判断，以此解决权利冲突，这似乎才是最为可 行的一种办法。然而，单纯依靠司法并非没有后顾之忧，因为现实的情况是，我 国的法官尚不能和英美法官一样具备完全的自由裁量能力。英美法系的法官由于 具有深厚的法律专业知识、包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知 水平，以及广博的社会知识，因此，法官能够相对公平、合理的作出判决，甚至 有时还可以创设法律。而我国的法官长期以来，其主要职能在于适用法律，而非 通过自己的能力独立分析案情，作出判断。这就导致了我们不能将解决权利冲突 的重任完全交于法官之手。由上所知，单纯通过立法或司法解决权利冲突都是不 可行的。我们要做的是必须将两者结合起来。换言之，权利冲突必须交于法官解 决，但是法官在具体处理过程中应依法进行，且这里的法规范既不能太宽泛，也 不能太过细致。 也即既要保证法官的自由裁量权， 又不能使这种自由裁量权过大， 超乎法律的控制。基于这种情况，笔者认为，立法必须依据权利冲突的类型，制 定出一系列的原则或规则，供法官在具体的案件中适用。此方法应是解决权利冲 突的上策。本文通过分析实践中出现的一些类型的权利冲突案例，提出了相应的 适用原则。笔者现就这些原则一一进行详述。 5.1 权利位阶规则 在解决权利冲突的诸多理论中，有一种理论为许多学者所认同，即权利位阶 13 理论。所谓权利位阶理论，就是指权利之间存在着一定的位阶关系。当两种权利 发生冲突时，法律优先保护高位阶的权利。 认为权利存在位阶的学者对于权利存在位阶的原因存有不同的认识。第一种 观点认为，权利之所以存在位阶是因为规定权利的法律存在位阶。以言论自由与 隐私权为例，如果二者发生冲突，由宪法规定的言论自由就要高于民法规定的隐 私权。这是因为宪法的效力高于普通法的效力，因而，基本权利的效力也要高于 一般权利的效力。 笔者认为， 以法律体系的高来低决定权利之间的位阶过于绝对。 因为尽管权利体系来自法律体系， 但权利体系毕竟不等同于法律体系。 另一方面， 基本权利与一般权利的划分也不是绝对的，事实上，许多一般权利都是基本权利 的具体化。例如， 民法通则规定的生命权、身体权、健康权、姓名权，名称 权、名誉权、肖像权以及隐私权都是宪法规定的人格权在部门法中的具体化。正 如有学者指出的： “权利配置的层面是相对的，不同层面的权利配置，其法律设 置等级有所不同，但不能说效力不平等。宪法权利实际上也是对各种基本权利的 集中规定和确认，而这种基本权利又都可以划入其他非宪法行文件的不同的权利 范畴。 ” 因此，我们不能绝对的讲，言论自由就一定重于隐私权，基本权利就一 定优于普通法上的一般权利。虽然任何一个国家的权利体系中，都有一个效力体 系存在，但这不是对权利的评价，只是一种技术处理的需要。另一学者在支持权 利位阶论时又认为，法律概念（在这里即指权利）的位阶性是法律体系化的构造 基础。 这两种观点无疑陷入了“鸡生蛋、蛋生鸡”的困境。所以笔者认为，在 权利体系与法律体系的关系尚未明朗的情况下，实在不宜在此基础上讨论权利位 阶理论。 第二种观点认为，权利之所以存在位阶，是因为权利的价值存在位阶。权利 位阶有时也被称为价值秩序，例如拉伦茨教授认为，德国基本法建立了一种价值 秩序，按照这种价值秩序，一种法益较他种法益有明显的价值优越性。相较于其 他法益（尤其是财产性的利益） ，人的生命或人性尊严有较高的位阶。因为言论 自由权及资讯自由权对民主社会具有“结构性的意义” ，联邦宪法法院明白赋予 两者较其他基本权更崇高的地位。 我国也有学者对此做出认同： “调整 各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价，这种评价的出发点和结果均显示出 权利类型之间的非等值性，权利的位阶地位主要由权利自身的价值等因素决定。 ” 关今华： “权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑” ， 法学研究 ，2000 年第 3 期，第 28 页。 张平华： “私法视野里的权利冲突导论” ，博士论文，中国人民大学，2005 年 4 月，第 157 页。 德卡尔.拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆，2004 年版，第 285 页。 14 例如，言论自由之所以被赋予“优越的地位” ，就是因为其在现代社会具有较为 重要的价值。笔者不否认在不同权利发生冲突时对二者进行价值衡量，但价值位 阶只是解决权利冲突的办法或手段，并非其存在的原因。故不能以权利在价值上 存在位阶作为权利存在位阶的理由。 通过上述的分析，我们由此得知，这两种观点并不能说明权利位阶理论存在 的正当性。笔者认为，权利本身并无孰优孰劣之分，各个权利的法律地位平等， 权利主体的资格平等，各种权利理应在法律上平等的受到保护。但与此同时，我 们也可以看到这种平等只能是法律宣扬的一种精神、臆想的一种理想状态，它无 益于我们解决任何问题。因而，我们认为权利是存在位阶的，只是这种位阶并非 属于权利的内在属性，试想，如果权利本身是存在位阶的，那么在两个权利发生 冲突时，二者便可自行忍让，何须通过法律解决？正是因为权利主体在资格上是 平等的，各个权利之间在法律地位上也是平等的，所以，当两种权利发生冲突时， 才需要法律在某些情形下，依据一定的标准排列权利的顺序。换言之，我们需要 从制度的角度，基于现实利益的考量，为权利做出一定的排序，以此解决冲突。 例如，物权优先于债权并非是物权和债权的内容决定的，而更多地取决于公示制 度，而公示制度本身与抽象的权利并无太大关系，它就是一种法律规定的强制性 制度。 又如，关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 （法释 2000 44 号）第七十九条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优 先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受 偿。因而笔者由此得出，权利的位阶产生于法律的规定。本文将这种以法律规范 形式出现的权利位阶称为权利位阶规则。 当然，也有学者否认权利位阶规则，理由是“被法律规定或确认的各种权利， 都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的 高低。各种权利分别体现不同的价值,分别在不同领域发挥作用,既不互相代替, 又不互相隶属。但又相辅相成、交相生辉。关键是把权利之间的“楚汉河界”搞 清楚。 ” 我们承认，权利位阶规则不能适用于所有的权利冲突情形，如该学者所 指出的，有些权利冲突需要相互忍让，并不一定是一方必须屈从于另一方，从而 得不到任何伸张。笔者认为，权利位阶规则仅适用于这种情形，即当两种权利发 生激烈的冲突无法协调时，法律通过衡量双方的利益或价值，让一种权利屈就于 另一种权利，从而解决权利冲突。这实际上也就是确定各自的权利界限。可见， 林来梵、张卓明： “论权利冲突中的权利位阶” ，载于中国法学 ，2002 年第 2 期，第 8 页。 郝铁川： “权利冲突：一个不成问题的问题” ， 法学 ，2004 年第 9 期，第 3 页第 6 页。 15 持该观点的学者似乎没有意识到权利位阶理论也是确定 “楚汉河界” 的一种方法， 尽管这种方法有些极端。 5.2 效益最大化原则 法经济学认为，权利也具有成本与收益，通过对权利的成本及收益的分析， 可以确定权利效益的大小。根据权利所体现的效益大小，权利分为宏观效益权利 和微观效益权利。具体而言，权利主体在行使权利时，在能够给自己带来经济效 益的同时，还能给他人、国家乃至全社会带来相应的利益，这就是宏观效益权利； 如果权利主体在行使权利的过程中，仅能使自己获益，那么这项权利就是微观效 益权利。 这种经济学上的分析方法也为我们解决权利冲突提供了一种处理模式， 即法官在解决权利冲突时应尽可能使双方利益都能发挥至最大，效益最大化应是 法院处理权利冲突时遵循的原则。该原则与经济学上的帕累托法则内容相同。所 谓帕累托法则，就是假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一 种状态的变化中， 在没有使任何人境况变坏的前提下， 使得至少一个人变得更好， 这就是帕累托改进或帕累托最优化。帕累托最优的状态就是不可能在有更过的帕 累托改进的余地。帕累托最优是公平与效率的理想状态。下面我们将结合两则案 例来阐述效益最大化原则在解决权利冲突中的适用： 案例一： 组画武松打虎是画家刘继卣于 1954 年创作的作品。1980 年，山东景阳 岗酒厂（以下简称“被告”）对该组画的第十一幅作了修改，之后将其作为装璜 用在被告生产的白酒酒瓶上。1989 年，被告人以该图案申请注册商标，并获准注 册，使用至今。刘继卣的继承人，即组画的著作权人（以下简称“原告”）诉称， 被告未经其许可，擅自使用武松打虎组画，并对该绘画作品进行了修改，破 坏了作品的完整性，同时也侵害了著作权人的署名权和依法享有的使用权和获得 报酬权。因此请求法院判令被告停止侵害，并赔偿经济损失 50 万元。 被告辩称，该使用曾获得刘继卣生前许可。但由于提不出有效证据，故又称， 即使未经著作权人许可，由于对该商标使用多年，有相应的宣传投入，并取了商 标注册。同时因诉讼时效已过，所以请求法院驳回原告的诉讼请求。 童建华、孙战国： “权利冲突的解决原则” ， 求索 ，2006 年 4 月，第 69 页。 16 北京市海淀区人民法院 1996 年 12 月作出判决，驳回了被告的请求，认定原 告诉讼理由正当，应予支持。判决被告停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶 贴和外包装装璜中使用武松打虎的绘画作品武松打虎，并赔偿原告经济 损失 20 万元。被告上诉，北京市第一中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判 的终审判决。 此外，本案原告基于同样的理由，还向国家工商行政管理局商标评审委员会 提出了撤销被告武松打虎注册商标的申请。商标评审委员会于 1997 年 2 月 做出终局裁定书，认定被告将“武松打虎图”作为商标注册的行为已构成中华 人民共和国商标法第 25 条第（4）款所指的，侵犯他人合法在先权利进行注册 的行为。裁定将武松打虎图注册商标予以撤销。 本案是著作权与商标权冲突的典型案例。著作权是权利人对文学、艺术及科 学领域内具有独创性，可复制性的智力创新成果所享有的权利。著作权包括人身 权和财产权两方面的权利，其主体主要是作者及相关的权利人，通常情况下与特 定的商品与经营活动无关。而商标权是权利人对其注册的商标依法享有的专有使 用权，是具有显著特征，便于认识商品和服务来源的专用标记，从性质上讲商标 权属于工业产权，是从事商事经营者享有的财产性权利。从案件的结果来看，商 标评审委员会的裁定遵守了法律的规定，似乎并无不妥。但从经济学上分析，我 们发现这一裁定似乎还有商榷的余地。本案中，景阳岗厂虽然未经著作权人的同 意，将其作品用作其注册商标，但被告在使用该商标的过程中，投入了巨大的成 本，赢得了市场信誉。现有的商标不仅含有艺术价值，同时其上还承载了巨大的 商业价值。商标评审委员会裁定撤销商标后，对于景阳岗厂来说，不仅收益降低， 还要花费更多的成本去重新树立商业信誉，建立具有商业价值的品牌。撤销商标 的代价在边际上远远高于景阳岗酒厂以低成本所能获得的无穷的商业利益。但如 果保留商标的合法性，不仅能使被告继续收益，同时还可以为著作权人及真个社 会带来收益。另一方面， 武松打虎图不仅具有艺术上的价值，同时还有自身 的经济价值。因此，法律不应确立著作权的垄断地位，而应在满足著作权人对其 作品享有人身利益的基础上，保留该注册商标，责令被告赔偿损失，并在此基础 上签订使用许可协议及支付使用费，从而维持被告已获取权利的既定状态。这对 著作权人的作品而言，不但没有减损它的艺术价值，相反因为长期作为商标使用 而获得了更多的社会认知，无形之中也提升了该作品的经济价值。不仅为著作权 徐练华、安光吉： “权利博弈的经济分析以武松打虎案为切入点” ， 法制与经济 ，2006 年第 10 期，第 11 页12 页。 17 人自身带来了经济效益，还提高了社会总产品的净值。但商标评审委员会裁定撤 销商标后，著作权人获得的仅仅是精神利益的满足和一定的损害赔偿费，并不能 给他人、社会乃至国家带来实质的利益，即并未达到效益的最大化。 由上所述，效益最大化原则不失为解决权利冲突的一种办法。由于该原则讲 究的是行使权利的成本、产出及收益。因此，它通常适用于至少有一方是财产型 的权利冲突案件中。至于非财产刑的权利（主要指人身权）冲突是否可以适用该 原则，笔者认为回答是否定的。尽管有学者指出，生活中人们常常将一种权利转 化为另一种权利加以比较和交换。例如，肖像权原则上是一种绝对的人身权，但 肖像权事实上是可以通过契约转化为财产权的。一般的肖像权诉讼，造成争议的 常常是侵权人未给予经济补偿就使用了他人的肖像，而一旦给予经济补偿之后， 这一争议就消失了。如果肖像权真的是一种不可转让的人身权，那么在给予了经 济赔偿之后，为什么就可以继续使用某人的肖像来做广告？ 笔者认为，非财产 型的权利虽然可以用金钱来补偿，但这并不是转化，因为它不具有等价性，再者， 也没有必要将其转化为财产型权利进行利益衡量，因为人身权这样的精神性权利 强调的是人格尊严，与财产并无直接关联，不能以解决财产型权利冲突的适用规 则同样适用于人身权利冲突中。 5.3 衡平原则 实践中出现的很多权利冲突，我们并不能简单的归结出何方优先，也很难用 成本效益来分析。这类权利冲突的一方多涉及的是抽象的人格权，如名誉权、隐 私权等。因此，处理这类权利冲突，法官应以抽象的公平、正义的理念对各种利 益进行综合考量，然后有选择地适用法律调整冲突，实现符合社会公认价值取向 和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护，我们将其称之为 衡平原则。但要说明的是，它与英美法系的法官可以直接适用于案件的衡平原则 并不相同， 该原则主要是以衡平的实质性含义为基础， 吸收衡平法的宗旨与精神， 提炼出来在审理案件和适用法律时所应普遍遵从的一种原则。具体是指，我国法 官处理案件的时候，在准确把握法律的精神和价值的前提下，结合案件的具体事 实，借助于法官的社会经验知识，正确合理地解释和适用法律，除了严密周详的 质的定性以外，还需要综合考察的案件事实中量的变化，从而作出合法、合理、 苏力： “秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由” ， 法学研究 ，1996 年第 3 期，第 70 页。 18 合情的公正裁判的一种价值取向。 本文将在下面结合具体的案例具体分析衡平 原则的适用： 案例二：坎贝尔案