（民商法学专业论文）网络环境下驰名商标的反淡化保护.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 新经济时代的到来对现行的法律秩序产生巨大的冲击，特别是面对网络经济的挑战 和加入w r o 许诺履行t r i p s 协议的形势，中国的知识产权保护成为人们日益关注和重视 的课题。时代的发展使我们不得不变换角度对知识产权施以更全面的保护，其中与网络 有关的知识产权立法、司法工作更加需要完善。目前，许多涉及网络环境下驰名商标保 护的案件悄然堆积到法官的案头，但中国相关立法缺陷及传统驰名商标保护理论的局限 却使定纷止争的裁判者陷入窘境。在这一背景下，研究网络中驰名商标的法律保护问题 遂成为必然。网络中知识产权法律保护的调整并不是盲目地扩大保护范围和提高保护水 平，而是要把网络环境纳入知识产权法律的管辖范围之内，让人们能够预见行为的法律 后果。因此，作者撰写本论文最大的动机是探讨我国网络环境下驰名商标保护的新思路， 以反淡化保护作为切入点，以期构架网络中驰名商标反淡化保护的框架，对驰名商标旖 加以更全面的法律保护。 本文第一章首先考察了驰名商标法律保护的历史沿革，总结了驰名商标法律保护理 论从“制止混淆”到“制止淡化”的演变，并指出借助淡化理论保护网络环境中的驰名 商标已成为发展趋势。随着驰名商标功能的扩张及商业价值的增强，驰名商标的权利范 围不断扩大，其在网络环境中的排除权进一步扩展，驰名商标反淡化保护得以向网络环 境扩张。 第二章进入驰名商标淡化与反淡化保护的研究，从商标淡化行为性质、行为类型等 角度，深刻分析了驰名商标淡化理论，并指出我国驰名商标反淡化保护的可能性与现状。 驰名商标淡化理论旨在保护驰名商标所有人的利益，侧重于保护商标权人与商标之间的 特定联系和商标本身的巨大商业价值，突破了传统商标侵权理论的“混淆”限制，只要 商业性的使用行为使驰名商标的显著性受到弱化，或其良好的声誉受到污化，即是被禁 止的淡化行为。现实世界的淡化理论为解决虚拟世界的驰名商标保护问题提供了理论准 备。 第三章用浓墨具体分析了网络环境下驰名商标反淡化保护的若干问题。首先分析了 在网络中肆虐的域名抢注、盗用及链接标志等新型的网上淡化行为对驰名商标的侵害。 在此基础上，即而引出了淡化理论在网络中的适用，网络中出现了处理上述问题的法律 盲区，混淆理论不能适应网络时代的要求，反淡化才是更适合的网络中驰名商标的保护 山东大学硕士学位论文 渠道。接下来，本章构架了网络中商标反淡化保护的框架，具体限定了淡化的构成要件 及民事责任形式，并分析了主要由合理使用构成的网络中驰名商标淡化的抗辩事由，为 反淡化保护的实施提供了对策性方案。 第四章讨论了我国网络环境下驰名商标反淡化保护制度的完善。驰名商标反淡化保 护需要立法、司法、行政等各方面的努力，既包括健全驰名商标反淡化立法和加强司法 保护力度，也包括由网络管理部门建立域名排他程序与争议解决机制及推动域名与商标 的一体化。 作者一直在司法前沿工作，生动鲜活的司法实践为理论研究提供了丰富的素材与动 力。为掌握各国的相关立法与学术成果，作者还搜集了美、法、英、曰等国的相关著作 与立法文献进行比较分析。此外，对域外相关案例的剖析与论证也是本文重要的研究方 法。本文构架了网络中商标反淡化保护的框架，对我国网络环境下驰名商标反淡化保护 制度在立法与司法等方面提出了建议。本文希望以新的思路完善我国知识产权司法保 护，并为中国网络经济的健康发展做出贡献。 关键词：驰名商标淡化网络环境反淡化保护 释惰嘲 加嗡毕目p 日 些查查堂堡圭堂垡丝兰 a b s t r a c t t h ec o m i n go fn e we c o n o m ye r ah a sag r e a ti n f l u e n c eo nt h ep r e s e n tl a w w i t ht h e c h a l l e n g eo ft h e i n t e r a c ta n dt h ec h i n a se n t r yo fw t o ，w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt o i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tp r o t e c t i o n i p rl a ws h o u l db em o d i f i e da c c o r d i n g l 7 t h ec o u r t s b e g a nt od e a lw i t hm a n yc a s e sr e l a t e dt ot h ei n t e r a c t h o w e v e r , j u d g e sh a v et o f a c em a n y d i f f i c u l t i e si na p p l y i n gl a w s t h i st h e s i sa i m st op u tf o r t ht h ep r o t e c t i o na g a i n s tt r a d e m a r k d i l u t i o nf o rt h ep u r p o s eo f s t r e n g t h e n i n gt h el e g a lp r o t e c t i o no f t h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k s c h a p t e r o n ei n v e s t i g a t e st h ed e v e l o p m e n ta n dt r e n do f t h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k sl e g a l p r o t e c t i o n i nh i s t o r yw e l l k n o w n ( f a m o u s ) t r a d e m a r k sh a v eb e e nl e g a l l yp r o t e c t e df o rm a n y y e a r s r e g a r d i n gt h eb a s i so fl e g a lt r a d e m a r kp r o t e c t i o n s ，t h e r ea r et h r e ek i n d so f t h e o r i e s a n t i d i l u t i o np r o t e c t i o ni st h et r e n do ft h el e g a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k si n c y b e r s p a c e c h a p t e rt w og i v e sad e e pa n a l y s i so ft r a d e m a r kd i l u t i o na n da n t i d i l u t i o np r o t e c t i o n d i l u t i o ni sat ) p eo ft r a d e m a r ki n j u r yt h a ti s d i s t i n g u i s h a b l ef r o mt r a d i t i o n a lt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ，w h e na r g u i n g ac l a i mf o rt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ，p r o v i n g ar e a s o n a b l e l i k e l i h o o do fc o n s u m e rc o n f u s i o ni st h ek e yt o e s t a b l i s h i n gl i a b i l i t y l i a b i l i t yo rt r a d e m a r k d i l u t i o na r i s e sr e g a r d l e s so fw h e t h e rc o n s u n l e rc o n f u s i o ne x i s t so rn o t t r a d e m a r kd i l u t i o nh a s b e e nd e f i n e da st h el e s s e n i n go ft h ec a p a c i t yo fat r a d e m a r kt o i d e n t i f ya n dd i s t i n g u i s hi t s g o o d s o rs e r v i l e ，t h e r ea r et w o t y p e so f t r a d e m a r k d i l u t i o n ：b l u r r i n ga n dt a r n i s h m e n t c h a p t e rt h r e eg i v e s ap r o f o u n dd e l i b e r a t i o no nt h ea n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o n o fw e l l k n o w nt r a d e m a r k si n c y b e r s p a c e i nc y b e m p a c et h e r ea r em a n yn e wt y p e so ft r a d e m a r k d i l u t i o n ，f o r e x a m p l e c y b e r s q u a t t e r ”、l i n k i n ga n ds oo n t h ed e v e l o p m e n to f d i l u t i o nt h e o r y i s n e c e s s a r y a n dr a t i o n a l i ti sm o r es u i t a b l ef o r p r o t e s t i n g w e l l - k n o w nt r a d e m a r ki n e y b e r s p a c e t h er e g i s t r a t i o no f aw e l l k n o w n ( f a m o u s ) d o m a i nn a n eb ya n o t h e r p r e v e n t st h e t r a d e m a r ko w n e rf r o m u s i n gt h ed o m a i n n a m eo nt h ei n t e m e ta n dt h u sd i l u t e st h ev a l u eo ft h e m a r k “c y b e r s q u a t t i n g ”a n dl i n k i n ga r ei m p o r t a n tf o r m so fd i l u t i o ni ne y b e r s p a c e b l u r r i n g o c c l , i sw h e nc o n s u m e r ss e et h ep l a i n t i f f sm a r ku s e d b y o t h e r p e r s o n s t oi d e n t i f yo t h e rs o u r c e s ； t a m i s h m e n ta r i s e sw h e naf a m o u st r a d e m a r ki sl i n k e dt op r o d u c e so fi n f e r i o rq u a l i t y , o ri s l l i 坐查奎兰堡主兰垡兰塞 p o r t r a y e di n a l li m m o r a lo rr e p r e h e n s i b l ec o n t e x tl i k e l yt oe v o k en e g m i v eb e l i e f sa b o u tt h e m a r k c h i n ah a sm a d e g r e a t a c h i e v e m e n t si nt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k p r o t e c t i o n t r a d e m a r kd i l u t i o ni san e wb a s i so f p r o t e c t i o nf o rc h i n a w i t ht h ed e v e l o p i n go f t h ei n t e m e t ， w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot r a d e m a r kd i l u t i o n t h ef a i ru s eo ft r a d e m a r ki sa p p r o v e d f o r e x a m p l e ，t os i m p l yr e p o r t an e w ss t o r yo rc o m p l a i n i n gp a r o d ya n ds oo n b u tc o m m e r c i a l 1 l s ei s n e c e s s a r yf o rt h ed i l u t i o nc l a i m at r a d e m a r kd i l u t i o nc l a i mc a nb es e t t l e db yt h e i n j u n c t i v er e l i e f u n d e rs o m ec o n d i t i o n s ，c o u n t s c o u l dt a k et h em e a s u r e so fr e c o v e r yo f d a m a g e s c h a p t e r f o u rm a k e ss o m e s u g g e s t i o n s o nt h e b u i l d i n g o ft h et r a d e m a r kl a wa n d j u d i c a t o r y w es h o u l dp u tt h ec l a u s e so ft r a d e m a r kd i l u t i o ni nt r a d e m a r ka c ta n dt a k eg r e a t e f f o r t st od e a lw i mt h ec a s e sr e l a t e dt ot r a d e m a r kd i l u t i o n t h e r ea r es o m er e s t r i c t i o n si n a n t i u n f a i r c o m p e t i t i o na c t 、t r a d e m a r ka c ta n dc i v i ll a w u pu n t i l n o wt h e b i g g e s t p r o b l e mf o rc l a i m si nt h e s ec a s e sh a sb e e nt h ed i f f i c u l t y - o fp r o v i n g “l i k e l i h o o do f c u s t o m e r c o n f u s i o n ”，p a r t i c u l a r l yw h e r e t h ed o m a i nn a m ew a su s e di nc o n n e c t e dw i t hu n r e l a t e dg o o d s o rs e r v i c e s ，s u c ht r a d e m a r ko w n e r sa tl e a s ti ft h e r em a r k sa r e f a m o u s ”，c a nm a k eac l a i m u n d e rt h ed i l u t i o nc l a u s e s w i t ht h ed e v e l o p i n go fi n t e m e t ，w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt o t h et r a n s f e rb e t w e e n 也ed o m a i nn a n l ea n dt r a d e m a r ki r lo r d e rt oa v o i dt 1 et r a d e m a r kd i l 嘶o n t h ea u t h o ri sa j u d g e ，r e s e a r c hh e l p st h ea u t h o rd e a lw i t hc a s e s ，m e a n w h i l e ，e x p e r i e n c e s b e n e f i th e rr e s e a r c h t h ea u t h o rc o l l e c t e dt h ee x a m p l e so fl a w sa n dc l a s s i cc a s e sf r o mm a n y c o u n t r i e st ob r o a d e nh e rv i e w t h ea u t h o rh o p et h et h e s i sc a ng i v es o m e s u g g e s t i o n st ot h e r e s e a r c ho fw e l l k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o n p r o t e c t i o n t h i s t h e s i si l l u s t r a t e st h ef a c t o r s c o n s i d e r e di nd e t e r m i n i n gw h e t h e rd i l u t i o na r i s e sa n dt h el i a b i l i t i e s t h i st h e s i sd r a w st h e b l u e p r i n to f t h ep r o t e c t i o na g a i n s tt r a d e m a r k d i l u t i o ni nc y b e r s p a c e k e yw o r d s ：w e l l k n o w nt r a d e m a r k ，t r a d e m a r kd i l u t i o n ，c y b e r s p a c e ，p r o t e c t i o n a g a i n s t t r a d e m a r kd i l u t i o n 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：堑瓣日期： 关于学位论文使用授权的声明 d 日 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：糊导师签名 举 皿龇，咱 山东大学硕士学位论文 网络环境下驰名商标的反淡化保护 引言 商标的起源可以追溯到几千年前。我国发现最早的北宋时期济南刘家功夫针铺的 “兔儿为记”标识，就基本具备了现代商标区别来源的功能。2 0 世纪之前，由于商品 经济的发展，市场上陆续出现了许多商号、名牌，从刻在产品上的标记到“其列区榜 揭价”，发展到专门用纸印刷商标，商标走完了历史发展的第一个阶段。2 0 世纪之后 商标为法律所调整，成为区别产品或服务来源的标识。识别性是商标的基本属性，为 了维护商标的识别性，就必须确保所有带该商标的产品均是由同一企业或企业集团所 提供，并由该企业或企业集团对产品质量负责。如果商标失去它基本的识别作用，市 场上的消费者就会陷入无所适从的境地，具有良好市场信誉的商标则会失去优越的竞 争优势，整个市场运行将陷入混乱无序的状态。 进入2 1 世纪，世界进入了品牌经营的时代。商标以更频繁、更新鲜的形式频频出 现在我们的生活中，各种媒体上无处不充斥着商标的面孔。在这一环境下，一部分商 标脱颖而出，其价值己远远超过普通意义上的商标，于是“驰名商标”概念出现了。 人们也许并不在意驰名商标的法律含义，但经济社会的人们却习惯性地用经济分析的 眼光看待这一新鲜事物。1 9 9 9 年美国国际品牌杂志评选出全球最有价值的6 0 大品 牌，位居三甲的分别是：可口可乐8 3 8 亿美元、微软5 6 7 亿美元、i b m 4 3 8 亿美元。人 们惊叹之余，开始从感性上认识了驰名商标。对于可口可乐公司而言，是必须感谢商 标保护制度的，试想，如果没有商标保护，可口可乐公司将面临多么巨大的利益损失。 因此，从“可口可乐”等商标事例中，我们可以感悟到知识产权保护制度、商标保护 制度对社会繁荣与企业发展的重要作用。 在中国的知识产权保护中，驰名商标保护的成果虽然丰硕，但仍不能适应时代的 发展。2 0 0 1 年商标法第三次修改，驰名商标的跨类保护原则为法律所认可。但同时， 我国仍然对驰名商标实施反假冒保护，造成“混淆”、“误认”是法律保护的前提。2 1 世纪是网络经济的时代，网络的兴起对现有的商标法律秩序造成巨大冲击。在网络中 将他人商标用作域名以及用作链接标志的情况比比皆是，驰名商标因为其不同与普通 。张序九主编：商标法教程，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 9 页。 1 坐奎奎兰堡主兰堡丝兰一 商标的特性更是成为一些“网上蹲据者的主要目标。驰名商标特有的商业价值使商 标权人在网上受到更大的损害，权利人谋取法律的救济，但网上的法律构建目前正在 探索中，司法者因此陷入无法可依的窘境。从法院已经处理的几起涉及网络中驰名商 标保护的案件看，适用法律、裁量尺度不统一的情况普遍存在。同时，我们也应当看到 入世后，中国政府必须履行承诺的相关义务，巴黎公约、t r i p s 协议均规定了对驰 名商标的保护，新形势为我们提出了薪的研究课题。 网络环境中商标权遭受的侵害非常复杂，其中涉及到普通商标也涉及到驰名商标。 对于商标权能否延伸到网络空间领域的问题，学术界一直争论不断，从研究文献上看 有人主张商标权是与商品紧密相连，所以不能延伸到虚拟的网络空间；有人则认为普 通商标是否能延伸未有定论，但驰名商标却可以自然延伸。为解决网络中的驰名商标 保护问题，多数学者从传统商标法或不正当竞争法入手寻求救济方式，但又不可避免 地受到传统侵权理论的束缚，出现法律适用上的欠缺。目前对驰名商标的保护普遍有 两种作法，一是反假冒，是反淡化。我国对驰名商标的保护主要集中在驰名商标的反假 冒保护上，修改后的商标法以及最新的司法解释将驰名商标与域名纠纷定位于商标侵 权，仍未脱离传统的混淆理论。然而，在网络中新兴的对驰名商标的侵害行为呈现出 新的特点，当不存在竞争关系，域名与商标也不会混淆时，传统的商标侵权概念无法适 用。，但损害却客观存在。特别是网络中出现了域名抢注、盗用及滥用链接等系列新 型投机行为，对驰名商标的价值及权利入的利益造成极在损害，却无法援引传统商标 侵权理论加以禁止。因此，寻求新的保护方式已成为解决网络中驰名商标保护的必然。 目前，国内对驰名商标侵权问题的研究仍集中在传统的商标混淆理论之上，对网络环 境下的驰名商标保护也局泥于商标或反不正当竞争等相关法律中。对淡化理论的研究 已有些成果，但多集中于比较法的研究，停留在对国外理论介评的层次上，缺乏商标 反淡化理论的系统性研究，中国司法界也没有针对网络环境这一特殊环境对驰名商标 展开反淡化保护。针对此问题，笔者认为，驰名商标的特性与受损害的现实决定了反 淡化的必要性和合理性，网络环境与现实商务的不同更使商标淡化理论在网络中有充 分发挥其优势的空间。所以，驰名商标应该获得完全的向网络领域扩张效力的权能。 在本文写作期间，最高人民法院涉及域名与商标冲突的司法解释相继出台，司法 界重视解决网络纠纷案件的决心可见一斑。但上述司法解释也在一定程度上反映了法 院对驰名商标网络保护问题认识层次上的局限性，这更加增强了作者研究网络环境下 。薛虹著：网络时代的知识产权法法律出版社2 0 0 0 年版，第3 6 4 页。 2 山东大学硕士学位论文 驰名商标保护问题的决心。 面对网络环境给立法界、司法界提出的新课题，本文将另辟蹊径，从淡化理论入 手，利用商标反淡化理论，将驰名商标的有关问题、商标淡化问题以及网络环境中的 侵权问题结合起来，以新的视角分析驰名商标在网络环境中的保护问题。 山东大学硕士学位论文 第一章驰名商标法律保护的历史沿革与发展趋势 在1 9 1 1 年修改保护工业产权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) 的华盛顿大会 上，法国率先提出了驰名商标的保护问题。从那时起，驰名商标的法律保护被正式纳入 国际组织及各国立法者的视野。经过百年的立法筛选与司法实践，驰名商标保护的主题 定位在扩大保护范围上，各国均认可对驰名商标的高水平保护应扩大到非类似商品或服 务上。 人们在跨类保护上的一致，不能妨碍在具体保护渠道上的不同。目前对驰名商标的 保护渠道，主要是以混淆理论为基础的一般保护和以淡化理论为基础的反淡化保护。两 种理论源于不同的理论基础，从不同的角度发挥对驰名商标的保护作用。随着人类的发 展，对驰名商标的理解正在不断深化，对驰名商标的保护也在向更加全面的方向发展。 在网络环境这一大背景下，利用反淡化理论研究驰名商标法律保护问题，顺应了驰名商 标法律保护的发展趋势。 第节驰名商标法律保护的历史沿革 一、驰名两标概述 ( 一) 驰名商标的概念 驰名商标一词，是为各国所公认的法律概念，但学术界对驰名商标的定义仍缺乏统 一的认识。究其原因，就在于驰名商标的认定属于各个主权国家的事务，各国政治、经 济、文化方面的差异导致了认定标准的不同。美国一再强调：“商标驰名与否，不是以 认定驰名的哪个国家为准。如果某个商标在国际市场上驰名，即使它在某一特定国家鲜 为人知，该国也必须认定它为驰名商标。”。美国的立场完全出于维护其强势经济的目 的，遭到大多数发展中国家的反对。正是基于此，目前驰名商标概念还没有一个完整的、 为各国所普通接受的界定。 笔者认为，所谓驰名商标，指在社会上广为人知的商标，其具有较高声誉并为相关 公众所熟知，使有关商品或服务与之建立了稳固的联系。 驰名商标一词，有2 层含义：首先，从商标的角度，它是一种存有较高声誉并为相 。郑成番：知识产权法法律出版社1 9 9 7 年版，第2 0 4 页。 4 山东大学硕士学位论文 关公众所熟知的商标，我国的驰名商标概念就是对于英文“w e l l k n o w nt r a d e m a r k ”的 中文翻译。其次，从制度层面上，驰名商标又是一种商标保护制度。驰名商标指所有商 标均可能获得一种特别保护，是对于一般商标保护原则的一种补充，当商标在市场上已 经具有一种特殊影响，以致于相关领域的普通消费者在见到此商标时，一般不会对商品 本身给予特别关注即可能做出购买选择，从而使这种商标的标识作用超出最初的对同类 商品的不同生产者的识别。我国有学者将驰名商标依驰名程度分为世界驰名，国家驰名 和地方驰名3 类。笔者认为，今天本文讨论的驰名商标是一个确定的法律概念，以何 地域范围确定驰名是驰名商标认定中重要因素，是必须选择的条件，因此不能将驰名商 标按地域再作划分。此外，驰名商标权利主体不应限于注册人。t r i p s 协议认为是否注 册不应作为唯一前提，“使用”亦可作为“驰名”的原因，并且“应以有关商标在主张 应受驰名商标保护的领土内的相关公众领域驰名为充分条件来确定一商标是否驰名，我 国商标法的最新修改也体现了上述原则，只是对未注册的驰名商标不给予跨类保护。 ( 二) 驰名商标的特性 对商标保护的范围及途径取决于商标的强度和知名度，因此从制度层面上建立驰名 商标体系是为了对驰名商标进行不同于普通商标的扩大傈护。对驰名商标而言，具有不 同于普通商标的特性，这就是对驰名商标采用反淡化保护的基础。 l 、具有较强的显著性 商标就是用以区分不同商品来源的标识。商标的区别作用又称商标的显著性 d i s t i n c t i v e n e s s ，有人将其称之为商标的自然属性。t r i p s 协议第1 5 条描述了商 标显著性与商标的关系：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务 区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。”可见，显著性是商标的基本属性。 商家通过商标使消费者认识并使用自己的商标进而两次消费，消费者也正是凭借商标正 确选择商品生产者。避免商标混淆是商标法的主旨，避免商标混淆实质上就是通过保护 商标的识别性实现对商标权的保护。 较之普通商标，驰名商标具有更强的显著性以及由此延伸出的自然联想性，即使在 没有指出具体商品或服务的情况下，也能使人将商标与特定的出处相联系。这种显著性 是经过长期的使用及大量的宣传才实现的，其背后是商标权人的智力与财力的投入，本 身就应受到法律保护。一个商标显著性越强或影响越大，该商标受侵害的可能性也越大， 。任自力：论驰名商标的淡化及反淡化保护，载知识产权) 1 9 9 6 年第5 期，第1 3 页。 。黄晖：驰名商标与著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 1 年版第1 0 9 页。 5 山东大学硕士学位论文 在此意义上，法律保护驰名商标免受混淆或淡化的必要性就越大。对驰名商标保护首先 表现在维持商标与其下商品或服务责任主体的自然联想性。 2 、具有较高的市场价值 较之普通商标，驰名商标除了具有更强的显著性之外，还具有巨大的商业价值。由 于驰名商标所有人长时间大规模的投入以及持续的优质经营，使商标本身成为重要的财 富。一家老字号的企业，即便有形资产付之一炬，其多年经营的商标价值也足以使它起 死回生。商标被赋予独立的商誉价值，附载在商标上的无形价值使该商标身价倍增，动 辄上亿。正如黄晖博士所言，从驰名商标身上，人们见到的不仅是一个简单的商标，更 重要的是它使人感知到一种风格，一种个性，甚至是一种生活方式，这一切都是在商标 所有人的策划、设计、促销和公关下创造的。驰名商标本身附载的价值远远超越了普通 商标的价值，以致于达到质的飞跃，与普通商标相比，驰名商标本身成为一种不同于实 物的“自在之物”，“它意味着巨大的市场号召力，是种既有利誉的凝结，从商标的显 著性延伸出商标的商誉价值，无论普通商标还是驰名商标，商标本身并不具有任何意义， 其意义是广告的投资与品质的维持所赋予的商誉价值。”用美国f r a n k f u r t e r 大法官 的话说：“与普通商标相比，驰名商标具有一种信誉的优势。驰名商标凝结了消费者充 足的信赖，这种信赖可以引导消费者主动去购买该商标所标识的商品。”可见，从商标 的显著性延伸出的商标的商誉价值也是驰名商标的特性之一，这也就是对其进行特殊保 护的基础。 更有学者提出，驰名商标更重要的是向他人展示使用人的身份和地位，这被称之为 驰名商标的表彰功能。这一功能是超越商标的自然属性而在社会生活中获取的社会属 性，其背后是商标所有人创造力的体现。因此，对驰名商标的表彰功能的保护，也是我 们对驰名商标进行特殊保护的基础。 3 、享受特别的法律保护 多数国家已接受对驰名商标跨类保护，在保护范围上，扩大到非相类似的商品或服 务上使用与驰名商标相同或近似的标识。以美国为代表的部分国家则充分运用淡化理 论，开展反淡化保护，对“淡化”下定义时只关心著名商标识别商品或服务能力是否下 降，至于是否存在竞争和“混淆”，在此不问。 二、驰名商标法律保护的历史沿革 。黄晖：驰名商标与著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 2 9 页。 。同上，第1 0 9 页 6 山东大学硕士学位论文 ( 一) 国际社会对驰名商标的保护 1 9 1 1 年，在修改巴黎公约的华盛顿大会上，法国率先提出了驰名商标的保护问 题，但该建议当时未获通过。直到1 9 2 5 年，海牙外交大会上对巴黎公约修改时， 文本中才首次出现了有关驰名商标保护的规定，该文本旨在保护未注册的驰名商标，对 于那些使用在相同或类似商品上构成复制、仿制并可能产生混淆的商标，拒绝或撤销注 册。1 9 5 8 年里斯本大会进一步修改巴黎公约，除拒绝或撤销注册外，还增加了禁止 使用的规定。 1 9 9 4 年签订的与贸易有关的知识产权协议( 以下简称t r i p s 协议) ，针对驰名 商标的保护，对巴黎公约进行了补充：其一、将巴黎公约对驰名商标的保护延及服 务商标；其二、协议第1 6 条第( 二) 款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有 关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度；。其三、 在保护范围上，扩大到不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。 国际保护工业产权协会对巴黎公约上规定的驰名商标进行了讨论，并形成i 0 0 号决议，该决议对驰名商标也进行了定义， 销售者或使用者的相当部分所知晓的商标， 他们认为驰名商标指被有关商品的生产者、 且该商标明显被认为指示该商品的特定来 源。在该决议中，还明确提出了区别于驰名商标的高信誉商标概念，即为一般公众所知， 其知名度如此之高，以致于任何第二人都没有理由使用和注册的商标。 1 9 9 9 年9 月保护工业产权巴黎联盟大会及世界知识产权组织大会通过了关于 驰名商标保护规定的联合建议( 以下简称联合建议) ，该联合建议在三个方面突破 了巴黎公约的规定：1 、明确将要求保护国作为驰名发生地。2 、进一步细化了相关公众 的定义。3 、明确提出在认定驰名时可以考虑“与商标有关的价值。”联合建议没 有给出驰名商标的统一定义，但规定了认定原则：主管机关在认定一个商标是否驰名时 应考虑可能推导出商标驰名的一切情况。 在保护范围上，规定成员国应对驰名商标进 行保护，以防止被用作发生冲突的商标、企业标志和域名，并明确提出了反淡化保护的 问题。 ( 二) 各国对驰名商标的保护 法国1 8 8 7 年颁行的商标法，对驰名商标的保护并未涉及但法国判例却早已对此类 商标予以了特殊保护。自1 9 6 4 年起，法国的商标法增加了对驰名商标的保护条款。该 。参见与贸易有关的知识产权协议山东省高级人民法院知识产权审判简明手册 2 0 0 2 年版，第1 0 3 5 页。 。参见t 关于驰名商标保护规定的联合建议山东省高级人民法院知识产权审判简明手册) 2 0 0 2 年版，第1 2 6 8 页。 7 山东大学硕士学位论文 法的规定基本与巴黎公约一致。 德国商标法第4 条第2 款第5 项规定，商标主管机关对于与驰名商标容易发生混淆 的商标申请注册使用于同一商品或同类商品的，应依职权予以驳回，它还进一步规定， 商标毋须注册，即取得商标权，受商标法的保护。驰名商标使用的事实，足以影响驰名 商标的效力。商标的保护范围，因其具有驰名性而扩大。 美国商标法第4 3 条规定，他人在商业中商业性使用驰名商标，且这种使用是在商标 驰名之后，导致该驰名商标的显著质量被淡化时，驰名商标所有人有权依平等原则并按 法院认为合理的条件请求禁用救济，如可证实“故意”造成上述后果，可享有其他救济。 中国对驰名商标缺乏统一的法律认识，但并不等于中国没有驰名商标保护。1 9 9 5 年中美达成有效保护及实施知识产权行政计划，提出了保护驰名商标的问题。i 9 9 6 年国家工商行政管理局制定的驰名商标认定和管理暂行规定首先对驰名商标做出定 义，同时在行政管理的角度对驰名商标名誉受损的情形给予规制。2 0 0 1 年商标法重新 得到修正，规定了驰名商标的保护问题，既肯定了跨类保护原则，同时也没有突破制止 混淆的框架，但其中关于驰名商标认定标准的规定使中国的驰名商标保护工作向前迈进 了一大步。 第二节驰名商标法律保护理论的演变 一一从“制止混淆”到“制止淡化” 驰名商标的扩大保护是世界性的潮流。对驰名商标保护的扩大实质在于权利范围的 扩大，根据不同的理论基础，可以确定出不同的权利范围，因此考察驰名商标法律保护 基础的演变及其关系，有利于我们理清脉络，寻找出适合网络时代特点的驰名商标法律 保护渠道。 一、混淆理论 在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。在混淆理论下，消费者是否能将商 品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆，是商标保护的标准。“消费者混淆 的可能性是商标的法理学基础”。传统商标法以混淆理论为基础，s u 止“混淆的可能” 视为商标保护的核心，这一核心的确定是由商标的本质所决定的，正如欧共体指出，“商 标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产 。s l l y a b e l ：t r a d e m a r ki s s u e si nc y b e r s p a c e ，! 塑：匹塑! 些：迦 8 山东大学硕士学位论文 品同来自其它厂商产品区别开来，而没有混淆可能” 。商家通过商标使消费者认识产 品来源并进而二次消费，消费者也正是凭借商标正确选择商品生产者。 传统商标保护的基本原则是专属原则，即商标注册赋予其注册人的所有权以该商标 指定的商品或服务为限，还包括近似商标和类似商品或服务。该原则以存在混淆为基础， 否则不能给予商标保护。以混淆理论为基础的商标侵权行为，将是否构成公众的混淆作 为侵权构成要件，在传统的商标理论中把公众免受混淆而利益受损，作为保护的主要对 象。 混淆理论的局限性也是不可忽视的。随着时代的发展，有些商标本身在其固有的基 本属性之外，还附加了商业价值，这些商业附加值与商标的显著性一起受到侵害的事件 屡屡发生。在非类似商品上使用驰名商标也会出现混淆不可能产生的情况，例如，人们 显然不会相信“k o d a r k ”商标权人在网上兜售劣质自行车，此时，对驰名商标的侵害确 实存在，而以制止“混淆的可能”为核心的混淆理论却无能为力。 二、淡化理论与联想理论 混淆理论的局限性在全面防止驰名商标侵害方面显得更加突出。在这种情况下，商 标功能的发展及驰名商标特性的培养，为全新理论的出台刨造了契机。针对商标保护， 欧洲出现了联想理论，而美国则有反淡化理论。 ( 一) 联想理论。 2 0 世纪欧洲联想理论的出现是商标保护史上的重大飞跃，联想理论改变了商标保 护的主旨，即从保护消费者免于混淆转变到保护驰名商标所有人的利益上来。2 0 世纪 7 0 年代，欧洲法院最早提出联想概念是为了解决商标近似的认定，后来欧洲联想理论 扩展到非类似商品上保护著名商标的问题，排除了传统商标保护的专属原则。欧共体 号指令第5 条规定：商标所有人有权禁止任何第三人未经同意，在商业中在与其商标注 册的商品或服务不相似的商品或服务上使用标识，如果该标识与商标相同或相似，且商 标在该项成员国享有声誉，而该项标识的使用无正当理由从其商标的显著性或声誉中获 利或对它们造成损害。 联想理论对于制止明显搭车但还未造成混淆或恰恰不会造成混淆的行为具有重要 的价值。但联想理论并没有形成系统的理论体系，在欧洲只存在联想理论的个别概念。 ( 二) 淡化理论 与欧洲的联想理论相对应的是美国的商标淡化理论。淡化理论也是对混淆理论的突 破，其在混淆之外，建立了对驰名商标保护的又一保护体系。反淡化商标保护理论认为， 。参见欧共体法院h a gi i 案判决书。 9 山东大学硕士学位论文 没有竞争关系的使用人使用他人驰名商标不产生误认的情况下，如存在减弱驰名商标对 商品或服务的识别能力或削弱广告宣传价值时，也应予禁止，因为产生了商标淡化。 联想理论与淡化理论有异曲同工之妙，两者的差异只在于视角的不同： 联想理论认为，由于联想的存在，著名商标的保护应有两个方面：一是在后商标从 在先商标的显著性或声誉中获取了不当利益或不当得利；二是给在先商标的显著性或声 誉造成损害。淡化理论则把注意力集中在著名商标所受到的淡化损害上，而不太关心在 后商标是否会获得不当利益。正是由于“联想”概念的出现，使两种理论都具有相同 的现实依据：因看到某一标记无意中转到一个商标，从而造成二者之阃的联想，即可将 在先商标的商誉转移到该标记上，而在先商标( 驰名商标) 的巨大商誉被减损，因此淡 化了商标的形象。 笔者认为，反淡化理论可以视为联想理论的一种发展与延续，美国的反淡化理论显 然较欧洲的联想理论更加具体，完备。欧洲的联想理论仅是以某些概念和少数条文存在 而构造的一种理论轮廓，反淡化理论却在美国的立法上得到充分应用。美国联邦商标 反淡化法和制止网上占地消费者保护法，均以立法的形式将反淡化理论加以明确， 同时法院对淡化的认定以及其他相关问题的研究也更加深入，所以，从这一意义上说， 反淡化法能够更有力地用来解决现实问题。 第三节驰名商标法律保护的发展趋势 一一驰名商标反淡化保护向网络环境的扩张 一、驰名两标的法律保护途径 传统的商标保护遵循专属原则，商标注册赋予其注册人的所有权以该商标指定的商 品或服务为限，还包括近似商标和类似商品或服务。该原则以存在混淆为基