（诉讼法学专业论文）论民事诉讼进入开庭审理的前提条件.pdf

t h ep r e c o n d i t i o no fm o v i n gi n t oc i v i i l i t i g a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：硼 矽p 年f 月圬日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名：荔债p 年争月妙日 一名：誓每缉 婶年歹月沙日 摘要 在我国司法实践中，很多法院采取“一步到庭”的方式，带来了诉讼效率低 下、诉讼资源浪费的问题。对于答辩制度、证据的收集、交换等审理前的准备工 作，虽然民事诉讼法及相关的司法解释有所规定，但是由于完整性制度的缺失与 实践中不规范的做法，所谓的准备程序并未产生实际意义。本文主旨意在探索当 事人与法官在开庭审理之前应进行哪些准备工作，如何进行，并且达到什么样的 程度才能进入庭审阶段，从而避免毫无准备的开庭审理。主要内容如下： 第一章，通过对我国开庭的现状的简单阐释引出文章主题； 第二章，通过分析在案件事实确定的路径，以及开庭审理所要解决的事实认 定、法律论证的问题，推导出庭前对案件事实证据进行整理的需求； 第三章，通过分析我国开庭审理的现状与之有利于公正、效率地审判的集中 审理相违背，引出构建合理审前程序的重要性； 第四章，阐释两大法系主要国家在庭前准备的相关程序设置，得出各国在审 前程序终结时案件状态相同，即争点明确，证据固定； 第五章，分析两大法系主要国家相关程序制度的差异，更重要的是共同点即 对事实与证据的梳理相同，体现出各国法律制度的相互借鉴； 第六章，通过限制法官职权对我国当事人、法官的角色进行重新分配，对完 善我国答辩制度、证据交换制度提出立法建议，来达到对公正、效率的追求： 第七章，结论是我国的民事诉讼进入开庭审理之前，当事人之间应通过诉答 文书的交换来进行充分的信息交流，形成初步的争议点，并通过之后的证据收集、 证据交换程序与法官共同对案件争点与证据进行固定，并由法官安排开庭审理日 程。 关键词：民事诉讼，准备程序，开庭审理 a b s t r a c t m a n yc o u r t st a k et h e ”o n es t e pt oc o u r t ”m o d ei nj u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a ， w h i c hb r i n g st h ep r o b l e m so fi n e f f i c i e n c ya n dw a s t eo fl i t i g a t er e s o u r c e si nc i v i l l i t i g a t i o n a l t h o u g h t h el a wo fc i v i lp r o c e d u r ea n dr e l e v a n t j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n ss t i p u l a t ec e r t a i nr u l e sa b o u td e f e n s e ，t h ec o l l e c t i o na n de x c h a n g e o fe v i d e n c e s ，t h es o - c a l l e dp r e p a r a t o r yw o r ki sn os i g n i f i c a n c ed u et ot h el a c ko f s y s t e mi n t e g r i t ya n ds t a n d a r d i z a t i o ni np r a c t i c e t h i se s s a ya i m st od i s c u s sw h a t ， h o w , a n dt ow h a te x t e n tt h a tt h ep r e p a r a t i o ns h o u l db em a d eb yp a r t i e sa n d j u d g e t h em a i ni d e a sa r e a sf o l l o w s ： c h a p t e r1 ，b r i e f l yi n t r o d u c e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n e s ec i v i lc o u r ta n d l e a d st ot h et o p i c ； c h a p t e r2 ，a n a l y z et h ea c t i o n so fp a r t i e sa n dj u d g ed u r i n ga s c e r t a i n m e n to f f a c t sw h i c ha r et h eb a s eo fj u d g m e n t ，a n dt h em a i ni s s u e st h a ta r es u p p o s e dt ob e s o l v e di nc o u r t ，t h e ne s t a b l i s ht h ed e d u c e m e n tt h a tm a r s h a l i n gf a c t sa n d e v i d e n c e sb e f o r ec o u r ti sr e q u i r a b l e ； c h a p t e r3 ，c o n c e n t r a t e dt r i a lc o n d u c e st of a i ra n de f f i c i e n c y , b u tt h ec u r r e n t s i t u a t i o no fc h i n e s ec i v i ll i t i g a t i o ng o e st h eo t h e rw a y s o ，r e a s o n a b l ep r e t r i a l p r o c e d u r e i sn e c e s s a r y ； c h a p t e r4 ，i n t r o d u c e st h er e l e v a n tp r o c e d u r e so fm a i nc o u n t r i e si nt w o f a m i l yo fl a w , c o n c l u d e dt h a ta tt h ee n dt op r e t r i a lp r o c e d u r e ，c a s e sa r ei nt h e s a m es t a t e ，w h i c hi sw i t hc l e a ri s s u e sa n ds o l i d i f i e de v i d e n c e s c h a p t e r5 ，b e s i d e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt w of a m i l yo fl a w sr e l e v a n t p r o c e d u r e s ，w h a t sm o r ei m p o r t a n ti st h es a m ep o i n tt h a tt h e i rs h a r et h es a m e v i e wa b o u ts o r t i n go ff a c t sa n de v i d e n c e s m e a n w h i l e ，t h e yh a v el e a r n e df r o m e a c ho t h e r ； c h a p t e r6 ，r e a s s i g nt h er o l e so fp a r t i e sa n dj u d g eb y r e s t r i c tj u d g e sp o w e r , a n dp r o v i d el e g i s l a t i v ep r o p o s a l so nd e f e n s es y s t e ma n de x c h a n g eo fe v i d e n c e st o p u r s u ef a i ra n de m c i e n c y ； c h a p t e r7 ，t h ec o n c l u s i o ni st h a t ，b e f o r et h ec i v i ll i t i g a t i o nm o v i n gt oc o u r t ， p a r t i e sa n dj u d g es h o u l de x c h a n g ei n f o r m a t i o ns u f f i c i e n t l ya n ds o r to fi s s u e s ， s o l i d i f ye v i d e n c e s ，a n da r r a n g el i t i g a t i o ns c h e d u l e k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n ，p r e t r i a lp r o c e d u r e ，t r i a l 目录 第1 章引言1 第2 章民事裁判的核心要素一事实与法律2 2 1 案件事实确定的路径2 2 1 1 当事人决定审理对象的形成2 2 1 2 法官的介入和调整2 2 2 民事诉讼程序中法官的任务3 2 2 1 程序方面的任务3 2 2 2 实体方面的任务3 2 3 开庭审理所要解决的问题4 2 3 1 事实认定4 2 3 2 法律论证5 第3 章我国民事诉讼进入开庭审理的现状5 3 1 原则上的集中审理与事实上“一步到庭”的矛盾5 3 1 1 诉讼效率5 3 1 2 程序公正6 3 1 3 实体公正6 3 2 合理审前程序的构建7 3 2 1 避免“一步到庭”7 3 2 2 避免“先定后审”7 第4 章两大法系主要国家的相关程序制度8 4 1 英美法系主要国家审前程序8 4 1 1 美国法上的审前程序8 4 1 2 英国的审前程序1 0 4 2 大陆法系主要国家的相关程序1 2 4 2 1 德国法上的相关程序1 2 4 2 2 日本法上的相关程序1 3 4 3 案件在审前程序终结时的状态1 5 4 3 1 争点明确1 5 4 3 2 证据固定1 6 4 3 3 日程确定1 6 第5 章两大法系主要国家相关程序制度的比较1 6 6 5 1 两大法系主要国家实践的差异1 7 5 1 1 司法传统不同1 7 5 1 2 法官地位不i 司1 7 5 1 3 收集证据的方法不同1 7 5 2 两大法系国家实践的共同点1 8 5 2 1 信息的充分交流相同1 8 5 2 2 争点和证据的固定相同1 8 5 3 两大法系的融合1 9 5 3 1 英美法系法官作用的加强1 9 5 3 2 大陆法系审理两阶段形成1 9 第6 章完善我国相关立法的建议2 0 6 1 针对当事人2 0 6 1 1 完善答辩制度2 0 6 1 2 完善证据交换制度2 1 6 2 针对法官2 2 6 2 1 证据方面的限制2 2 6 2 2 强化释明义务2 2 第7 章结论2 3 致谢2 3 5 参考文献j 2 3 6 个人简历2 3 8 第1 章引言 在我国司法实践中，很多法院采取“一步到庭”的方式审理民事案件，即立 案后直接进入开庭审理，在事实主张与证据方法完全未经梳理的情况下完成法庭 的审理。而法官在开庭时才接触案件，需要在庭审的过程中才逐渐深入了解案情， 而有时当事人会有意将重要证据在开庭时才提出，造成证据突袭。因此，许多案 件需经过数次开庭才能终结，这种情况严重降低了诉讼效率，对诉讼资源也是极 大的浪费。对于答辩制度、证据的收集、交换等审理前的准备工作，虽然民事诉 讼法及相关的司法解释有所规定，但是由于完整性制度的缺失与实践中不规范的 做法，并未产生实际意义。因此，本文主旨意在探索当事人与法官在开庭审理之 前应进行哪些准备工作，如何进行，并且达到什么样的程度才能进入开庭审理， 从而避免毫无准备的开庭审理。本文采取比较法，通过对两大法系主要国家相关 制度的梳理，以期对我国立法有所启示，达到提高诉讼效率与保障诉讼公正的目 的。 民事诉讼程序是国家的权力解决民事争议的制度安排，这种制度安排的根本 要求是公平和效率。为了达到公平，法官必须在对案件事实作出相对客观的认定 基础上，才能根据实体法对法律效果是否发生做出判断；为了达到效率的要求， 法官的对事实的“认定 和对法律效果的“判断”过程必须是有序的逻辑的。基 于这样的前提，民事诉讼程序的内在理性，要求程序应分为不同的阶段连续进行， 只有前一阶段的目标和任务完成，后一阶段才能开启。就像我们打开电脑，必须 沿着既定的路径，才能开始我们在电脑上的运作。 第2 章民事裁判的核心要素一事实与法律 对于民事裁判，最简单和直观的表述即为法官根据当事人双方的主张和证明 对案件事实和相关的法律效果进行裁判，其目的在于定纷止争。从逻辑上说，事 实是裁判活动得以进行的起点，因此，我们从诉讼的起点，即案件事实确定的路 径开始分析。 2 1 案件事实确定的路径 在实践中，任何人都无法完全再现案情的原貌，只能达到尽可能接近已经发 生事实的程度。因此，进入民事裁判视野的案件事实并非是生活事实，我们这里 所讨论的案件事实只能是经过当事人有效提供，并且经法官认可的法律事实。 2 1 1 当事人决定审理对象的形成 各国的民事诉讼制度都奉行当事人自己决定审理对象，且该种决定对法院具 有拘束力的当事人主义。当事人对审理对象的决定可以分为三个层次：第一个层 次是对请求的决定，实行的是当事人处分权原则，即法官所做的判断不得超过当 事人提示的请求，也不得另行作出不是针对请求的判断；第二个层次是对案件争 执焦点的确定，即只能是当事人之间存在的实质性对立争议并在法律上具有重要 意义的事项，实行的是辩论主义原则；第三个层次是作为审理判断实体对象之一 的证据，原则上只能由当事人收集并提出，法院一般情况下不应依职权主动进行 调查收集。1 民事诉讼制度采取这样的立场，是由于民事争议本身的特性使然。 民事权利义务的享有和承担，是由当事人意思自治，为此，当事人就什么样的纠 纷交由法院解决，纠纷的内容和范围的划定有权决定。自然民事诉讼程序也应将 实体法的原则贯穿于争议解决的过程中。此外，在争议解决的过程中，法院或者 法官必须充当一个中立第三者的角色，由于纠纷本身发生在当事人之间，法官只 能依赖当事人提供的事实加以分析和推理。若将审理对象的形成完全交由法官完 成，即由法官负责查明所有案件事实，收集所有证据，那么法官的中立地位很难 保证。因此，在民事诉讼中当事人对于审理对象的形成处于主导地位。 2 1 2 法官的介入和调整 虽然由当事人行使对审理对象的形成并决定的权能，但是法律也对其行使权 能做出相应规定以限制当事人的恣意。为防止当事人仅仅因为不熟悉法律或程序 1 王亚新：对抗与判定，清华大学出版社2 0 1 0 年6 月第2 版，第3 9 页。 上的失误而造成实体上承担不该由他接受的后果，作为补充与制约，法官可以根 据释明义务，以某种适当的方式来帮助当事人提出必要和恰当的主张。同时，法 官根据解决纠纷的必要，可以利用这一手段对当事人双方通过攻击防御的相互作 用来形成审理对象以及举证的过程进行适当的介入和调整。但是释明义务的界限 如果过于宽泛很可能会侵害另一方当事人的诉讼权利，因此在行使的必要、程度 和方式上都要求法官必须非常慎重。 综上所述，案件事实确定的路径其实是当事人与法官之间在诉讼活动权责上 的分工，即审理对象的形成原则上属于当事人的任务和权能，法官的权能仅限于 在特定情形下对审理对象的形成加以介入和调整，最后在开庭审理阶段对审理对 象进行裁判。 2 2 民事诉讼程序中法官的任务 法官的主要任务是在公开的法庭上按一定的正式程序听取当事人围绕争点 和所提示的证据而展开的辩论来形成判断。2 这是法官在实体方面的任务，但实 际上，法官的任务远不止于此，法官同时肩负控制诉讼进程的程序方面的任务。 2 2 1 程序方面的任务 任何证据和事实须经过法定程序予以发现并符合法定形式，才能产生法律后 果，因此，程序过程本身即严格遵守程序规则具有重要意义。审判结果是否正当 并不具有外在的客观标准，但只要审判程序本身具备正当性、合理性，审判的结 果就能够得到人们的广泛接受，也就具有了正当性和合理性。3 因此，在民事诉 讼中，法官肩负按正当程序进行审判以保障程序正义的职责。但是，程序正义也 具有其边界，不可能被无限追求。当今，以效益作为法律分配权力和义务的标准 已经成为现代各国立法的基本精神，诉讼同样无法回避投入产出的机制；这便要 求法官对事实的认定应当受到诉讼期间和诉讼经济原则的制约，对证据和事实的 判断必须在一个相对较短的期限内完成，不能不顾及成本效益而无限制的探究下 去，直至“真实 为止。4 因此，各国都对法官提出了新的要求，即对诉讼进行 管理、控制，以效率地解决纠纷。 2 2 2 实体方面的任务 虽然在不同法系中法官的角色不尽相同，但基本要求都是不偏不倚、不受他 2 王亚新：社会变革中的民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第3 版，第9 8 页。 3 陈瑞华：程序正义论，中国法制出版社2 0 1 0 年9 月第1 版，第1 7 页。 4 李祖军：民事诉讼目的论，法律出版社2 0 0 0 年6 月第1 版，第2 1 2 页。 人影响公平地根据法律判案，解决纠纷，这都建立在查明事实真相的基础上。但 是，受人类客观认知的限制以及证据随着时间改变而消灭等情况的存在，并非所 有案件都可达到恢复全貌的程度。因而，法官对事实的认定只能受制于现有证据 范围内。法官能够运用的唯一检验真相的标准就是在此基础上建立起来的各种因 素之间的相互印证，并因此形成“法官真实”。5 那么，在这个过程中，法官的任 务分为以下几个方面：第一是对案件事实梳理，按照事实是否在当事人之间存在 争议进行分类，并归纳总结案件争议焦点；第二是对证据进行梳理，确定哪些证 据可以使用，可使用的证据对待证事实的证明力大小；第三是将证据与事实匹配 来达到对事实真伪的判定；最后，法官将法律规范与案件事实再次匹配形成内心 确信，并最终形成判决。因此，概括而言，进行裁判就是法官的实体任务。 2 3 开庭审理所要解决的问题 法官是法律规定于现实生活之间的连接点，而法庭则是这一连接功能发生作 用的具体场所，庭审则是这一连接功能发生作用的实现方式，6 在开庭审理中， 为了公正、效率地解决争议，需要法官准确而迅速地认定事实，正确地适用法律 规范，从而形成司法判决。因此，开庭审理所要解决的问题就是事实认定与法律 论证。 2 3 1 事实认定 开庭审理的核心是对争议事实的判定，一般表现为经过当事人及法官整理而 形成的若干具体的争点。而对于争议事实的认定过程并非由法官完全无依据的恣 意妄为，根据证据裁判原则的要求，必须依据证据来判定。这里对于证据也提出 了要求，即在法庭上出示的且最终作为裁判依据的证据必须是具有证据资格的证 据。7 当事人双方提出证据之后，接下来的任务便落到法官身上，即根据证据有 无证明力及证据的证明力大小对事实进行判定，认定事实真伪。对于无争议的事 实，即双方当事人都认可本来无争议的事实或一方当事人自认的事实或被推定为 自认的事实，除法律另有规定外，不需另行证明，且对法院具有拘束力。 前段是从公正角度来分析事实认定的过程，该过程不能无止境的进行，也要 符合效率的要求。因此，为了更有效率地在开庭审理中进行事实认定，就对开庭 审理的之前的准备过程提出要求，即对案件事实进行整理，梳理归纳争议点；对 证据进行梳理以确定可进入开庭审理的证据范围。 5 栗峥：超越事实：多重视角的后现代证据哲学，法律出版社，2 0 0 7 年6 月第l 版，第1 7 2 页。 6 沈志先：驾驭庭审，法律出版社，2 0 1 0 年4 月第l 版，第7 页。 7 毛立华：论证据与事实，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年1 月第l 版，第9 9 页。 2 3 2 法律论证 对于争点进行事实真伪的判定过程不是凭空进行的，需要法官进行法律论 证，即按照大前提、小前提的三段论的结构进行。这里的大前提是指法律规范， 小前提则是指案件事实。因此，法律论证仍以事实认定为前提。但是，许多法律 规范的大前提的确不能直接适用于具体的生活事实，因此应当将法律要件具体 化；同样，对于事实也需要选出重要的事实与法律要件相联系；只有这两点都做 到了，才能进行三段论推理，即用生活事实这个小前提比较法律要件这个大前提， 然后得出逻辑结论。8 这个匹配的过程就是法官寻求事实与规范之间的对应性的 过程，并最终形成裁判。 但是在我国民事诉讼实践中，往往表现出这样或那样的问题，对事实的认定 与筛选都放在开庭审理时进行，造成了开庭审理拖延、盲目，无法实现对公正和 效率的双重追求。 第3 章我国民事诉讼进入开庭审理的现状 我国民事诉讼在开庭前虽然有相应的准备工作，但也只限于一些事务性准备 程序，造成了案件事实与证据等到开庭时才进行整理与固定的“一步到庭 的模 式。法官对案件一无所知，而当事人也不清楚真正的争点，难免会花费较多的时 间来逐步深入了解案件然后再进行争点的整理与证据的梳理，结果很明显，开庭 的时间和次数也会随之增加，造成效率低下的局面。 3 1 原则上的集中审理与事实上“一步到庭”的矛盾 目前各国的审理模式各有不同，对于案件审理过程采取集中的程度也不同， 但共同的趋势是以对事实与证据的集中审查加上理想中的一次开庭而终结诉讼。 而我国的“一步到庭 的结果其实是间断审理，不符合集中审理的趋势。“一步 到庭 的模式与集中审理的矛盾也表现为间断审理与集中审理的矛盾，通过对两 者在程序与实体价值上的冲突分析集中审理的合理性与重要性。 3 1 1 诉讼效率 若采取间断审理的方式，首先，在每次庭审之前，当事人与法官往往不得不 对先前各项案卷材料进行重复地查阅，确认已进行的证据调查等事项；其次，在 每次庭审开始时，为了整体诉讼程序上的衔接与连贯，难免需要法官对当事人进 8f 德】汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 7 2 页。 行询问或着重复性陈述以便唤起当事人的记忆。因此，当事人和法官在整个诉讼 程序中会进行很多重复劳动而难免投入很多“无谓”的人力、物力、财力，而集 中审理则可予以避免上述情况。集中审理模式下，开庭次数会尽可能地减少，并 且间隔时间也相应变短，可以有效地缩短诉讼周期。不但减少当事人与法官对证 据的审查以及查阅笔录案卷材料方面的重复工作，而且当事人与法官也不必在每 次开庭时对前次开庭的要点进行重申，从而缩短开庭时间。从这个角度来看，集 中审理有利于节省整个诉讼成本的支出来达到提高诉讼效率的目的。 3 1 2 程序公正 首先，采取间断审理的模式，不利于公众对判决公正性的信任。因为间断审 理会让公众认为，在每次开庭审理的时间间隔中，法官难免会受外界干扰或者与 一方、双方当事人私下接触，进而影响裁判公正；但是在集中审理的情况下，整 个审判过程处于公开、透明的情况中，每个细节都会受到公众的监督。其次，间 断审理不利于当事人对法官裁决的接受度，而采取集中审理则有利于提高该接受 度。因为在集中审理模式下，要求证据调查、法庭辩论集中地进行，使当事人能 够全程亲眼观察到该审理过程。当案件是在当事人的见证下通过公正的程序而得 到判决时，必然会增强当事人对判决的接受度。再次，间断的审理，每次间隔时 间可能因各种各样的情况出现或长或短的不稳定的情况，进而造成整体诉讼程序 的不稳定；集中审理则可很好地避免此种情况。 程序公正是实体公正的前提，罗尔斯认为，不存在关于正义的独立衡量标准， 只存在一种正确或公平的程序，只要这种正当的程序得到实际的执行，那么由该 程序得出的结果就应被视为正当和正确的，无论这是一种什么样的结果。9 因此 从程序正义的角度分析，集中审理原则有利于实现程序公正。 3 1 3 实体公正 在庭审过程中对事实的认定上，由于采取“一步到庭”模式会导致不充分的 准备，当事人在数次开庭中分别提交证据、展开当事人辩论，法官很难在总体上 把握事实的全貌，不能快速准确地对案件进行定位，很可能发生法官对重要事实 问题或法律问题的遗漏而造成错判或漏判，不利于法官寻找核心问题并形成判 断。而在集中审理情况下法官通过对事实、证据的集中审查，可以在事实鲜明的 情况下做出公正的判决以避免间隔审理情况下造成的记忆模糊而带来的失误。同 时，采取集中原则使得法官据以断案的基础是当事人庭上的辩论，从而减少法官 对与案卷材料等书面文书的依赖，也符合直接言辞原则的要求。 9 李祖军：民事诉讼目的论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 4 页。 3 2 合理审前程序的构建 为了解决“一步到庭”与集中审理的矛盾，尽可能的避免间断审理，那么就 要求庭前进行充分的准备，因此审前程序的构建就呼之欲出。只有建立合理的审 前程序，对案件事实与证据进行梳理，才能达到集中审理的效果，实现程序公正 与程序公正。 3 2 1 避免“一步到庭 审前程序是相对于庭审程序而言的，构建审前程序的一个重要目的就是为庭 审程序做准备，使最终的庭审迅捷地进行，以达到提高诉讼效率的目的。而提高 诉讼效率要从缩短诉讼周期，减少当事人与法官的重复性工作入手，这都需要庭 前的充分准备。即庭前工作除了事务性工作，即文书送达与日期安排外，最重要 的是要对庭审程序的核心即事实进行梳理，整理和确定争点，并且对证据进行固 定。1 0 在事实层面，争点整理的目的在于确定真正的争议点，因此对于无争议的 事项、不必要的事项的剔除是必不可少的步骤，从而达到对事实的梳理使开庭审 理的目的明确；而对于证据层面，庭前需进行证据的固定，来应对证据突袭，使 双方在开庭之前对双方的证据掌握情况心中有数，并且更好地在庭审程序中展开 攻击防御。因此，需构建审前程序来改变目前“一步到庭”而造成的庭审盲目的 现状。 3 2 2 避免“先定后审” 审前程序的构建必不可少，但是要掌握好分寸。若法官在审前程序已了解全 部的案件事实与证据，很难保证法官不会在审前程序的工作中对案件已形成判 断，使实际的庭审变成了走过场。这样便从“一步到庭”，走向了另一极端“先 定后审”，同样不利于实体公正与程序公正。在这种审判模式下，推进诉讼的主 体由法官担任，而当事人的角色仅仅限于法官调查询问的对象；庭审功能弱化， 言辞、直接原则得不到很好的贯彻，法官的心证形成于庭外，诉讼结果受外界影 响较大；开庭审理程序不具有实际意义；诉讼程序结构上的不规范、不透明，容 易使法官滋生滥用审判权的心理，造成司法腐败的现象。1 1 因此，审前程序的构建需防止两个极端，既要避免法官对案件事实一无所知， 也要避免法官对案件事实全知，为了对法官于案件的了解程度做出合理限制，需 要对法官与当事人与庭前的权利义务进行合理分配。 1 0 刘萍：民事集中审理原则研究，中国政法大学博士学位论文，第1 3 页。 1 1 王琦：民事诉讼审前程序研究，法律出版社，2 0 0 8 年5 月第1 版，第8 0 页。 第4 章两大法系主要国家的相关程序制度 在开庭审理之前，两大法系主要国家都有相关程序的设置进行准备工作的进 行而非在盲目的情况下直接进入开庭审理。在这里，我们分别选取美国、英国、 德国与日本作为两大法系的代表国家进行相关制度的阐述，从其他国家在审前程 序中对事实与证据的梳理过程中，寻求对我国相关制度的构建的启示。 4 1 英美法系主要国家审前程序 英美法系国家民事诉讼非常明显的分为两个阶段，即审前程序与审判程序。 在审前程序中，美法系国家奉行当事人进行主义，在程序进程中更多体现当事人 的主导。但是过度的当事人主义带来了诉讼拖延与诉讼效率低下的问题，使各国 走上了司法改革的道路。 4 1 1 美国法上的审前程序 美国的审前程序包括诉答程序、证据开示与审前会议三个部分，由当事人主 导并直接体现当事人之间互动的是诉答程序与证据开示，而在审前会议中由法官 主导。 4 1 1 1 诉答程序 诉答程序，是指双方当事人通过交换起诉状和答辩状等书面诉答文书，表明 白己的诉讼请求或者进行抗辩的程序。虽然美国的诉答程序现在的功能仅体现在 对双方当事人之间的互相告知上，但是作为诉讼程序的起点，但使案情的提示达 到符合陪审团判断的程度来为开庭审理作准备这一功能本身却没有变化。1 2 首先，在运行机制方面：根据联邦民事诉讼规则3 的规定，原告向法院提交 起诉状标志着诉讼的开始。起诉是原告享有的一项重要的诉讼权利，为了体现当 事人之间的对抗，对抗制的诉讼机制赋予被告对等的权利，即答辩权。被告须在 起诉状送达后的2 0 日内将答辩状送达原告。这一期限在经有关当事人协商或在 向法院申请后得以延长，法院对此类第一次延期申请基本上是持予以准许的态 度，但延期的时间则由法院据情决定。乃 其次，在诉答文书的内容上：起诉状的核心内容为对诉讼请求的陈述，联邦 民事诉讼规则8 ( a ) 规定为“简要陈述表明其有权获得救济的诉讼请求 。与此 相对，联邦民事诉讼规则8 ( b ) 规定，被告在答辩状中需“对原告起诉所主张 的每一项诉讼请求提出简要的抗辩，承认或否认对方当事人的主张。”1 4 该规定 1 2 姜启波，张力：民事审前准备，人民法院出版社，2 0 0 5 年1 月第1 版，第2 1 页。 ”毕玉谦、谭秋桂、杨路：民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 5 9 页。 1 4 蔡彦敏，洪浩：正当程序法律分析一当代美国民事诉讼制度研究2 0 0 0 年4 月第1 版，第1 3 7 页。 也同样适用于在被告对原告提起反诉的情况下，原告对被告反诉的答辩。而如果 答辩状中一旦提出了反诉，则原告的再答辩状必须直接针对反诉，而不能针对被 告在答辩状中提出的除反诉外的其他抗辩。 再次，在诉答文书的修正和补充方面，虽然联邦民事诉讼规则的规定较为宽 松，但不意味着当事人可任意修改，仍需遵循法院的规定或取得对方当事人的同 意以体现当事人之间的制衡。 最后，为了体现法官对诉讼的管理与促进，对违背诉答文书一般要求的律师 或当事人，联邦民事诉讼规则1 1 还规定了相应的制裁以保障当事人之间良好信 息的交流有实质性作用。 4 1 1 2 证据开示 证据开示，是指当事人一方向对方当事人提供并展示与案件有关的事实文 件、证据材料以及与诉讼请求、抗辩有关的其他材料的程序。虽然证据开示程序 起源于英国，但是将其发挥至极致的确是在美国，同时成为了美国民事诉讼中非 常重要又极具特色的一部分。 联邦民事诉讼规则规定了很多证据开示方法，主要包括：证言笔录、质问书、 要求自认、要求提供书面文件和物品及要求勘察土地、身体和精神状态检查等。 除了身体和精神状态检查外，其他四种证据开示方法均由当事人自己来进行证据 开示，法院并不介入其中，被称为司法外运作。其中，自认请求书直接体现当事 人双方对事实争议的交流。当事人接到自认请求书后，对于自认请求书中所提出 的有关事项可以以以下方法集中做出回答：第一，承认所请求事项的真实性；第 二，诚实地全部否定或部分否认所请求的事项的真实性，部分否认所请求事项的 真实性的，首先应对其他不予否认的部分做出承认；第三，既不承认也不否认所 做请求事项的真实性，并说明自己不能诚实地承认或否认所请求事项的理由。1 5 证据开示的主要目的在于：第一，获取在以后的开庭审理时可能难以获得的 证据；第二，明确争点；第三，发现在之前未被发现的线索。第三种情况下，开 示方当事人可能获得在开庭审理时被许可的其他证据，并根据该情况获得对己方 有利的线索进而发现其他证据。因此，通过当事人之间多次互动，在证据开示程 序中揭示各种相关的证据资料，可以大大减少在开庭审理中的证据突袭的情况以 保障开庭审理更加公正地进行，并使开庭审理有避免单纯的双方律师的智斗，而 更有希望成对事实真相进行追求的对抗。法院的干预非常有限，只有在一方当事 人完全拒绝对方当事人的证据开示请求时，法院才对此进行一定的干预。 4 1 1 3 审前会议 虽然法官在诉讼中保持消极的诉讼态度，但不代表法官无所作为。审前会议 ”禁彦敏，洪浩：正当程序法律分析一当代美国民事诉讼制度研究2 0 0 0 年4 月第1 版，第1 4 5 页 制度则集中体现了法官对案件的管理以及对诉讼进程的控制，该制度设计之目的 在于通过法官及早介入案件并进行持续性的管理以防止拖延；对争点进行简化， 并减少在非必要的审前活动中浪费诉讼资源；确定准备出庭的证人；并在可能的 情况下，促成当事人双方的和解，从而推进诉讼的进行和加速案件的处理。 但是，审前会议并非每个案件的必经程序，法官对于审前会议是否召开、召 开次数均享有自由裁量权，可根据案件具体情况而。同时，联邦民事诉讼规则 1 6 ( b ) 中还要求大多数的案件在原告提交起诉状后的1 2 0 天内承办案件的法官 发出议程安排命令和召开议程安排会议，确定增加当事人的期限、补正诉辩状的 期限、提出动议书的期限和完成证据开示的期限等，以便诉讼在原告提起后得以 在法官的程序控制下有序进行。虽然承办案件的法官可以根据案件的具体情况决 定召开审前会议的次数和实践，但最后一次的审前会议应当视情况在即将开庭审 理之前的合理时间内召开。而如果承办案件的法官根据案件情况决定召开审前会 议，则应发出审前会议命令，一旦当事人或者当事人的律师没有遵守法院的议程 安排命令或审前会议的内容，没有按时参加或者虽参加但未进行实质性准备或根 本没有诚意参加，法官可以依职权或基于一方当事人的动议而对行为人做出其认 为正当的制裁命令。1 6 4 1 2 英国的审前程序 英国在2 0 世纪末进行了一场声势浩大的民事诉讼法改革主要来解决原有诉 讼制度产生的诉讼拖延的问题，由于问题大多产生于审前程序阶段，因此将改革 的重心放在了准备程序。 4 1 2 1 诉答程序 英国的诉讼同样以原告向法院提起申请，法院向原告签发诉状格式为开端。 首先，在运行机制方面，被告对于原告的起诉行为必须做出回应：送达认收书( 被 告对原告的诉讼主张) 或提出自认或进行答辩提交答辩状。而无论如何，被告必 须在法律规定的期限内做出一定选择，否则将会面临不利的法律后果。其次，在 诉讼文件的修改方面有：在交换诉讼文件结束之前，任何一方可以未经法院的许 可修正诉讼文件。1 。7 当然，这种修改也不是任意进行的，只有当修改诉讼文书的 当事人一方是基于合理的原因且不会给对方当事人带来不公正的结果的情况下 才可进行修改。修改可以针对诉讼文件的部分内容进行，也可以针对诉讼文件的 全部内容。当诉讼文件已完成交换后，当事人一方必须得到法院的许可才能修改 诉讼文书。两种情形分别体现了当事人之间的对抗与相互制衡以及法院对当事人 1 6 蔡彦敏，洪浩：正当程序法律分析一当代美国民事诉讼制度研究2 0 0 0 年4 月第一版，第1 9 5 1 9 7 页。 1 7 沈达明：比较民事诉讼法处论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 4 页。 恣意的制衡。 在诉答文书的内容方面，原告提交起诉状后，被告需送达认收书或提出自认 或进行答辩提交答辩状。白认是指一方当事人就对方当事人主张的案件事实和诉 讼请求的认可，自认包括对案件事实的自认和对诉讼请求的自认，前者一般被视 为证据法上无需证明之事实。被告针对原告的诉讼请求提交答辩状的同时可以提 出反诉，原告应送达再答辩状。对答辩状的内容要求方面，须针对每一项主张逐 一进行回复：第一，否认，需载明否认哪些主张及理由，并载明相关案件事实； 第二，自认；第三，不能表明自认或否认，但需提供证据证明。有时一方当事人 认为另一方当事人提供的文书内容不够清楚，或者未能就对方的案情和论据作精 确的说明。这种情况下，需要进一步信息的当事人可以要求对方对后者自己所依 据的事实作进一步的说明。博 4 1 2 2 证据开示 美国的证据开示程序的特色主要在于开示范围广泛、方式多样，英国的证据 开示程序与之相比体现出法官更多的参与。法官在证据开示程序中的重要作用在 于通过对各种因素的考量对证据开示的范围进行限制与扩充，确保其范围既不会 过于宽泛也不会过窄，以此保障诉讼资源不会因开示范围过于宽泛造成浪费也不 会因开示范围过窄造成当事人在诉讼上遭受不公正。 英国的证据开示分为标准开示与特定开示，民事诉讼规则第3 1 1 0 条规定了 标准开示程序，具体内容包括：第一，各方当事人须在有关文书格式中列明书证 清单，并送达给其他各方当事人，书证清单须采取简便顺序，并尽可能准确地排 列书证。书证清单须载明：当事人主张有权利或责任禁止他人查阅的书证，不再 由当事人控制的书证，有关书证所发生的事项。第二，书证清单须载明开示声明。 第三，当事人可采取书面形式达成协议，不提交书证清单而径行开示书证。对方 当事人在收到对方当事人提供的书证清单时，如认为对方当事人未依法院命令适 当进行证据开示的，则可根据规则3 1 1 2 条，申请法院签发特定开示和特定查阅 命令。1 9 4 1 2 3 案件管理 为了解决过度的当事人进行主义带来的诉讼拖延的问题，新民事诉讼规则将 案件的控制权从当事人手中转移至了法官手中，而案件管理制度应运而生。 根据英国民事诉讼规则，案件管理不但是法院的权力，更是法官的职责。规 则第1 4 条“法院管理案件的职责”规定，法院须积极管理案件，推进本规则基 本目标，及保证司法公正的实现。规则第1 1 ( 2 ) 条规定，对案件处理的公正包括 确保案件得到迅速地公正地处理，确保法律资源适当地分配给每个案件，确保案 1 8 沈达明，冀宗儒：1 9 9 9 年英国民事诉讼规则诠释，中国法制出版社2 0 0 5 年4 月第l 版，第1 7 6 页。 1 9 徐听：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月第l 版，第2 9 3 2 9 9 页。 件根据不同的重要程度、复杂程序，以及涉案金额等因素得到相应的处理，2 0 即 将案分流，分别适用小额索赔审理制度、快捷审理制和多轨审理制。而且法院管 理案件的方式更加自由，即法院可依职权自行作出命令，以实现法院对基本目标 的贯彻。 4 2 大陆法系主要国家的相关程序 大陆法系国家奉行职权进行主义，法官是诉讼进程控制和管理的中心，但是 随着社会的变化和发展，纯粹的职权进行主义已不能满足社会需求，大陆法系国 家同样进行了改革，在开庭审理程序之前进行了相关程序的设置。 4 2 1 德国法上的相关程序 德国民事诉讼法的改革进程中，具有重要意义的是1 9 7 7 年实行的有关简 化审判程序及加快审理进程的法律，以下简称简化法，采用了斯图加特模式。 所谓斯图加特模式，是指民事诉讼程序由充分的书面准备程序与一次全面的主要 辩论期日组成。虽未明确规定审前程序，但在主要辩论期日之前也有相应的准备 程序，即为先期首次期日程序与书面准备程序。 4 2 1 1 诉讼文书的交换 不论选取哪一种程序，对当事人来说都会按照起诉一答辩一再答辩的动态过 程进行。辩论主义贯穿于整个德国的民事诉讼法，根据辩论主义，当事人应当在 诉讼中提出事实和证据手段，因此对于诉答文书的内容进行了规定。 根据德国民事诉讼法第2 5 3 条规定，起诉状必须记明诉讼当事人各方和 起诉的法院，此外要指出争议的诉因，以及一定的申请和当事人用来证明和反驳 事实主义的证据材料。一般情况下，被告会在其答辩状中陈述抗辩，包括不同于 原告的事实陈述、法律理由及证据。针对对方的指控，当事人必须作出具体且明 确的陈述。德国民事诉讼法规定法院可以为答辩、再答辩以及补充书状确定 时间，不