（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度研究(1).pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 股东代表诉讼，作为一种特殊的股东权救济手段，兼有“代位诉讼之构造和代表诉 讼之性质”。所谓代位诉讼之构造，指原告股东是代替公司之位，行使了原本属于公司 的，要求他人赔偿或停止侵害的权利；所谓代表诉讼之性质，指原告股东是代表全体股 东来进行诉讼的，诉讼结果对全体股东均有约束力。一方面，股东代表诉讼制度对于维 护公司利益，尤其是中小股东的利益具有积极的作用，另一方面，该制度也在一定程度 上促进了中小股东对公司监督的热情。所以，股东代表诉讼制度一直是公司法修改过程 中学界讨论的热点话题，也是实务界十分关注的问题。作者通过对国外代表诉讼制度的 梳理和国内众多学者理论的归纳分析，从而在实践层面上对如何构建我国的代表诉讼做 了制度上的设计。 文章共分三大部分：第一部分作者首先从概念入手，比较了代表诉讼与股东个人诉 讼在五个方面的不同，在此基础上对股东代表诉讼制度的利弊及法理基础做了细致的阐 释和分析，认为股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害得到补偿或 赔偿，还在于鞭策和警告公司的经营者不致在将来实施同样的加害行为。从法律的价值 取向来说，代表诉讼制度给了中小股东适当的救济途径正符合社会公正的必然要求。从 某种意义上说，股东代表诉讼制度是基于对多数人原则下少数人权利的保护考虑，是法 律赋予少数股东对抗多数股东暴政的一柄利剑。关于股东权的法理基础，作者比较了债 权人代位权说、受益权说、股东权说三者的利弊，更倾向于股东权说，认为股东代表诉 讼的性质是介于第三人诉讼担当与本人诉讼之间、但与本人诉讼更近的一种诉讼形态。 原告皮东的诉讼地位包括在广义当事人范围之内，。其诉权以股东权为实体基础，而以程 一序法妁承认或壹接规定为箕程序上的法理依据，后者则以前者为基础。 第二部分主要是对英美日等国关于代表诉讼的具体规定从诉讼当事人地位及资格、 提起诉讼的前置程序、诉讼费用担保制度、诉讼中的特殊程序性问题、胜诉方诉讼费用 的补偿等五个方面作了一番考察，有针对性地进行了分析和评价，从而为我国代表诉讼 的制度设计提供了比较和借鉴。 第三部分在考察我国现行立法和实践操作的基础上，对如何设立我国的股东代表诉 l 山东大学硕士学位论文 讼制度进行了论证。首先作者分析了公司法和2 0 0 2 年上市公司治理准则第4 条规 定，认为在我国现阶段当公司的董事等成员违反法律规定，或未尽善良忠实之义务而致 使公司和股东的利益受到损害时，根据现行的法律却很难寻求到有效的救济手段。在司 法实践中，有提起代表诉讼的现实需要，但是因为法律的缺位，法院长期处于一种“起 诉不受理、受理不开庭、开庭不判决、判决不执行”的尴尬境界。最后，在以上分析的 基础上，作者从当事人的地位、诉前请示程序、诉讼费用担保等1 3 个方面对我国的代 表诉讼制度进行了设计。 2 关键词：公司法 股东代表诉讼制度制度建构 否瓠；辱扫 f z z 器 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v es u i t , a sas p e c i a lr e m e d i a lm e a s l l r ef o r s h a r e h o l d e r s ，i sd e s c r i b e da si nn a t u r et h es u b r o g a t i o no rt h er e p r e s e n t a t i v es u i tr e s p e c t i v e l y t h es u b r o g a t i o nr e f e r st ot h es t o c k h o l d e r st a k et h ep l a c eo ft h ec o m p a n ya st h ep l a i n t i f ft o c l a i mt h ec o m p e n s a t i o no rs t a n d s t i l lo fi n f i i n g e m e n t s t b er e p r e s e n t a t i v es u i ti sd e f i n e da sa p a r to fs t o c k h o l d e r sr e p r e s e n t i n ga l ls t o c k h o l d e r st o g e t h e rt ot a k ep a r t i nt h es u i ta n dt h e o u t c o m ew i l lb eb i n d i n gt oa l ls t o c k h o l d e r s t h er e p r e s e n t a t i v es u i ts y s t e mp l a y s 匝a c t i v e r o l ef o rm a i n t a i n i n gt h e c o m p a n y si n t e r e s t s ，e s p e c i a l l yf o rt h o s ew e a ks h a r e h o l d e r s ，i nt h e m e a n t i m e ，i tp r o m o t ew e a ks t o c k h o l d e r st os u p e m s et h ec o m p a n ya c t i v e l y a sar e s u l t , t h e r e p r e s e n t a t i v es u i ti s a l w a y sah o tt o p i ci nt h ea c a d e m i cc i r c l ei nt h ep r o c e s so fa m e n d i n gt h e c o r p o r a t i o nl a w , m e a n w h i l e ，i ta l s oa t t r a c t sg r e a tc o n c e r n sf r o mt h ep r a c t i c a lc i r c l e b y i n t r o d u c i n gt h ec o m p a r a t i v ef o r e i g ns y s t e m sa n da n a l y z i n g t h ed o m e s t i ct h e o r e t i c a l s t a n d p o i n t s ，t h ea u t h o rt r i e dt od e s i g nt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a ss t o c k h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v e s u i tf o rp r a c t i c a lu t h et h e s i st o t a l l yc o n s i s t so ft h r e ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，s t a r t i n gf r o mt h ed e f i n i t i o n ，t h e a u t h o rc o m p a r e dt h er e p r e s e n t a t i v es u i t 、i 也s t o c k h o l d e r sp e r s o n a ls u i tf r o mf i v ea s p e c t s o n t h eb a s i so ft h i sc o m p a r i s o n s e tf o n ht h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h es u i ts y s t e m f r o mt h ep r i n c i p a lo fl a w f o l l o w i n ga b o v es t a t e m e n t s ，t h ea u t h o rp o i n t e do u tt h a tt h eu l t i m a t e g o a lo ft h er e p r e s e n t a t i v es u i ti sn o to n l yf o rt h ec o m p e n s a t i o n ，b u ta l s oaw a r n i n gf o rt h e m a n a g e r i a lf o r c et oh i n d e rt h e i rs a m ew r o n g d o i n g si nt h ef u t u r e i naw a y , t h er e p r e s e n t a t i v e s u i tt a k e st h em i n o r i t yr i g h ti nc o n s i d e r a t i o n , w h i c hi sa ne f f e c t i v em e a s u r ea g a i n s tp o w e r f u l m a j o r i t y i na d d i t i o n , m a d et h ec o n t r a s tw i t ht h es u b r o g a t i o no fo b l i g e e s ，b e n e f i c i a lr i g h ta n d s t o c k h o l d e r sr i g h t , t h ea u t h o rs h o w e dp r e f e r e n c eo nt h el a t t e r , i nw h i c hi t sn a t u r ei sa c t u a l l ya s u b s t a n t i v er i g h ti n t e r v e n i n gt h e 吐l i r dp a r t y sl i t i g a t i o na n dt h ep e r s o n a ll i t i g a t i o n i nt h es e c o n dp a r t , e s t a b l i s h e do nt h ep r e m i s eo ft h ea r g u m e n t a t i o no fw e s t e r nc o u n t r i e s 3 山东大学硕士学位论文 o nt h ec a p a c i t yo ft h ei n t e r e s t e dp a r t i e s ，t h ep r o c e e d i n gp r o c e s sb e f o r et h es u i t , s e c u r i t yc o s t , t h es p e c i a lp r o c e d u r e sa n dt h ec o m p e n s a t i o nf o rt h ep r e v a i l i n gp 哪，t h ea u t h o ra n a l y z e da n d c o m m e n t e do nt h er e p r e s e n t a t i v es y s t e mf r o ma b o v e - m e n t i o n e da s p e c t s i nt h et h i r dp a r t , b a s e do nt h ec h i n a sl e g i s l a t i o na tp r e s e n ta n dt h ep r a c t i c a lm a n i p u l a t i o n s ， t h ea u t h o re v e n t u a l l yd e m o n s t r a t e dh o wt oc o n s t r u c to u rs y s t e mo f s h a r e h o l d e r s r e p r e s e n t a t i v es u i t k e y w o r d s ：t h ec o r p o r a t i o nl a w ；t h e s y s t e mo fs h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v es u i t ； c o n s t r u c t i o no f t h es y s t e m 4 鼍札；名碱弛莎 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盘丝兰垒 日期：兰? 鼻塑 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：二幽导师签名：日期：竺竺：! ：! 山东大学硕士学位论文 引言 完善的股东权利保护制度是资本市场有效运作的必要保证，各国公司法、证券法的 改进都是以强化股东权利保护为重点，旨在提高投资者信心，增强公司活力，促进经济 发展，创造社会繁荣。但是，现代公司所有权和经营权的分离，以及股东的相对分散， 使公司经营者更进一步掌握了对公司的支配权，增加了他们滥用权力的机会，给股东带 来损害的危险性更大。在公司权益受到侵害时，公司治理机构应当及时行使公司诉权， 通过司法救济的途径恢复公司的财产权益损失。因为从理论上来说，公司一经成立即具 有独立的法人资格，当公司权益受到侵害时，只有公司本身才有权起诉。但是在某些情 形下，公司治理机构的组成人员自身就是侵害公司利益的行为人，这样就势必会造成公 司懈怠或不能行使诉权，这种诉讼机制的僵化性就体现了出来。因此，必须强化股东对 经营管理人员的监督和制衡，否则，公司权益和股东权益的保护难免流于形式。为了更 好地保护公司及股东利益免受各种不正当行为的损害，建立股东代表诉讼制度就成为当 事之急。 股东代表诉讼制度始于1 9 世纪初，是在英国和美国通过衡平法院的判例并行发展 起来的。美国的代表诉讼制度在制定法上的规定也十分发达，已成为广大股东监督公司 经营和预防经营权滥用的最重要的救济手段。日本在1 9 4 8 年制定的证券交易法首次规 定了股东代表诉讼。我国台湾省公司法也仿照日美立法例在2 1 4 条和2 1 5 条规定了 股东的代表诉讼提起权。 我国的公司法对此未作规定。民事诉讼法第1 0 8 条规定，“原告是与本案有 直接利害关系的公民、法人和其他组织。”基于这一规定，假如公司大股东兼公司董事 长侵害了公司财产，享有起诉权的原告应当是公司而不是小股东，只有受害公司才能作 为原告对实施侵权行为的大股东兼公司董事长提起民事诉讼。但问题在于作为被告的大 股东兼公司董事长不仅牢牢控制了公司，而且是公司的法定代表人，一方面是原告法定 代表人，一方面是被告，这一自我矛盾的双重角色，使他根本不可能代表公司对自己提 起诉讼，更不会委托小股东去起诉自己。他的侵害行为就不会也不可能受到追究，公司 的利益无法得到保护，股东的利益也就得不到保障。 为确保公司利益免受公司董事、监事、经理及其他人员的侵害，建立股东代表诉讼 制度已是势在必行。本文试图从股东代表诉讼的概念、法理基础、发展过程、程序设计 等几个方面，通过对比的方式，分析各国代表诉讼制度设计的利弊，为构建我国的代表 诉讼制度建言献策。 山东大学硕士学位论文 第一章股东代表诉讼制度概述 第一节股东代表诉讼的概念 在现代公司法中，公司股东可能提起的诉讼有三种：股东个人诉讼、股东集体诉讼、 股东代表诉讼。股东个人诉讼是指公司股东基于公司所有权人的身份而提起的旨在强制 执行其请求权的诉讼，其形式多种多样，如股东为取得股息而提起的诉讼，为查阅公司 账本而提起的诉讼等等o 。股东集体诉讼是指公司不适当的行为使某一些类似的股东遭 受损害，其中一个或几个股东为了他自己和那些所有遭受同类损害的股东的利益而代表 这些同类股东提起的诉讼o 。这两类诉讼都是为了股东自身的利益而提起的，都属于股 东自己的诉权。 所谓股东代表诉讼制度，是指公司的董事、监事、高层管理人员及其他负责人在执 行其职务中对公司的合法权益造成了损害，而可以行使诉权的公司董事会或公司管理层 却怠于行使诉权、不追究其责任时，符合条件的一位或多位股东为了公司的利益，有权 代表公司并以自己的名义向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任，而所获赔偿归于 公司，使公司和全体股东受益或者最大程度地减少损失的一种诉讼形态。 股东代表诉讼与股东个人诉讼在许多方面都有区别，概括起来说，有以下几点： ( 1 ) 诉讼产生的原因不同。股东权利可分为两大类，即股东个人性权利和股东公 司性权利。股东个人性权利是为股东自己的利益而享有的一种权利，如领取股息、查阅 有关资料等，一旦这种权利受到侵犯，股东可以为自己和其他受到损害的人提起个人诉i 讼。如果受到侵犯的是股东公司性权利，则应当是公司提起诉讼，公司怠于起诉时，少 数股东因为公司的损害而提起的诉讼是代表诉讼。 ( 2 ) 诉讼的性质不同。股东个人诉讼是股东为自己的利益而提起的诉讼，如果诉 讼成功，获得利益的是股东个人，并不归于公司，因而，个人诉讼提起权本质上是一种 or o b e r ti f h a m i l t o n ：t h el a wo fc o r p o r a t i o n s 。1 9 9 0w e s t p u b l i s h i n g c o m p a n y ，p 4 1 0 。k r a b b o t t ：c o m p a n yl a w ，d p p u b l i c a t i o n s 。1 9 8 2 p 2 4 5 o 对于股东代表诉讼的称谓学界不尽相同英美国家公司法多称之为派生诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n 也译作衍生 诉讼) 。日本、韩国和我国台湾地区则称之为代表诉讼。有的学者认为将来我国规定此种诉讼时宜称为派生诉讼其 理由是派生诉讼能更准确地反映此种诉讼的本质并且派生诉讼简洁易懂( 参见胡滨、曹顺明：股东派生诉讼的 合理性基础与制度设计 载于法学研究 2 0 0 4 年第4 期) 这种观点虽然不乏真知灼见，但是鉴于我国的法律体 系更接近于大陆法传统。为便于交流以及通俗的原因。本文仍采股东代表诉讼的说法参见胡滨、曹顺明：股东派 生诉讼的合理性基础与制度设计) ，载于法学研究) 2 0 0 4 年第4 期。 2 山东大学硕士学位论文 自益权。股东代表诉讼的提起，是以公司受到非法和不适行为侵害为条件，以公司不积 极行使对致害人的追诉权为前提，因此，代表诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而 提起的诉讼，是一种地道的他益权。当然，任何损害公司利益的行为也可能因为它使股 东所持股份的价值的减损从而亦损害了股东的利益，但是，股东不能因为某些违法、不 适行为对公司利益造成损害而使自己所持股份的价值下降或毁灭就将代表诉讼嬗变为 个人诉讼。一般而言，股东不得因为公司所遭受的使他们的股份价值贬值的损害而提起 诉讼。 ( 3 ) 程序规则不同。个人诉讼以股东个人受到公司或董事不适行为损害为条件。 因此，在该种诉讼中，股东是实质上的和名义上的原告，公司或有关董事是被告。而代 表诉讼则不同，在代表诉讼中，股东是为公司利益而起诉的，因此，各国法律对此种诉 讼规定了特殊的程序。在英美法系中，尽管诉讼是由股东提起的，但股东只是该诉讼中 名义上的原告。实质上的原告是公司，但公司并未提起诉讼，因此，在形式上公司不能 作为诉讼的原告，但为了法院能够作出有利于公司的裁判，英美公司法将公司作为代表 诉讼中的名义上的被告。在大陆法系国家的公司法中，股东在代表诉讼中为原告，被诉 的董事为被告，公司并不是必要的当事人，只不过得于原告之侧参加诉讼而已，惟判决 之效力，依民事诉讼法之规定当然及于公司，与公司自己受判决具有相同的效力。 ( 4 ) 寻求的法律救济措施不完全相同。一般而言，对于股东提起的个人诉讼和代 表人诉讼，法院通常会颁布某种命令或作出某种宣告，要求不适行为人停止某种损害股 东的行为或宣告行为人的某种行为为非法，法院很少会作出要求不适行为人承担损害赔 偿责任的裁判。而代表诉讼中，法院通常会作出有利于公司的金钱赔偿的裁判。 ( 5 ) 存在的范围不同。个人诉讼的提起是因为基于法律和章程赋予的股东权受到 侵害，被告是公司、董事、大股东、经理等，但不能为公司外的第三人：而代表诉讼存 在的范围十分广泛，凡是公司以民商法等私法及行政法等公法所享有的诉权，只要公司 治理机构怠于行使，具备法定条件的股东即可提起诉讼，其被告可以是大股东、董事、 监事、经理，也可以是公司外的第三人。 通过比较股东代表诉讼与股东个人诉讼的异同，笔者认为，股东代表诉讼制度具有 以下几个方面的特点： ( 1 ) 具有代位诉讼和代表人诉讼的双重属性。众所周知，公司是独立于股东的具 r o b e r tw h a m i l t o n ：t h el a wo fc o r p o r a t i o n s 1 9 9 0w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y p 4 1 山东大学硕士学位论文 有法人资格的主体，按照诉讼法规定，在其权利受到侵害时，公司应当亲自行使诉权。 但是，公司的首脑机构就是由董事组成的，当董事中的一个或数个，特别是董事长( 通 常也是法人代表) 对公司造成损害时，很难期望他们会将自己安排在被告席上。因此， 各国公司法中赋予监事和股东对损害赔偿具有起诉权。但是由于监事和董事往往有着千 丝万缕的特殊关系，监事在大多数情况下，根本不会去起诉董事。只有那些真正遭受损 失的股东才会去起诉损害公司利益的董事。所以，公司往往会因为上述原因怠于行使请 求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此， 出于保护公司利益和个人利益的双重目的，股东便以自己的名义代位行使公司的诉权， 这就是这一制度的代位诉讼性，也是其最本质的特征。但必须注意的是，此种代位行为 不是民法意义上的代理行为，因为股东代表诉讼的原告并不是公司，而是提起这种诉讼 的股东本身：同时，它也不同于合同法意义上的代位权，因为提起诉讼的原告股东本身 对胜诉的结果并不直接和全部享受，所获赔偿直接归于公司。但是，另一方面，这一诉 讼形态也具有代表人诉讼的特征。也就是说，提起诉讼的股东其目的是为了全体股东的 利益，代表的是全体股东，在代位行使公司诉权的同时，也意味着公司的其他出于同样 状态的股东不得就同一问题再行起诉。各国法律对此都有明确规定，如美国联邦民事诉 讼程序规则规定，股东代表诉讼的原告“在行使公司的权利时必须公平地、充分地代表 处于相同境地的所有股东的利益”。 ( 2 ) 利益的他属性。在代表诉讼中，真正的利益受损者是公司自身，原告股东胜 诉后所获得的补偿直接归于公司，而不属于原告股东，原告股东仅因公司利益得到补偿 时在其所持股份的比例范围内享有间接利益。 ( 3 ) 原告享有诉权的局限性。原告代表公司提起诉讼，行使的是公司的诉权，但 是他在行使这种诉权时是有局限性的。这种局限性实质上是由利益的他属性所决定的， 原告并不是被侵害人本身，其提起的诉讼又未经公司委托，且最终的实体利益仍归属于 公司，所以原告无权行使调解、和解、放弃诉讼权利等实体处分的诉讼权利。 ( 4 ) 诉讼程序的复杂性。股东代表诉讼能够有效地维护公司利益，但也存在着个 别股东为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律为这一制度设计了诸多的要 求和限制，比一般的诉讼更为复杂，以确保真正发挥股东代表诉讼的作用。 。f a i r l ya n da d e q u a t e l yr e p r e s e n tt h ei n t e r e s t so ft h es h a r e h o l d e r s s i m i l a r l ys i t u a t e di ne n f o r c i n g t h er i g h t so ft h ec o r p o r a t i o n r e v i s e dm o d e ib u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t1 9 9 7 4 山东大学硕士学位论文 第二节股东代表诉讼的功能及其利弊浅析 纵观世界上具有代表性的美国、日本、德国等国家的代表诉讼制度，虽然其功能各 有不同，但是概括起来，可以归结为两个： ( 1 ) 事后救济。即在公司利益受到董事、高级职员及控股股东的非法侵害后，通 过股东提起代表诉讼的方式，来及时获得经济赔偿或其他非经济救济，以恢复公司及其 股东的原有合法权益。 。 ( 2 ) 事前抑制。即事前监督功能。是指因为害怕承担损害赔偿责任，而使不法侵 害人有所畏惧，使其不致实施违法行为或不法侵害行为。至少从理论上讲，股东代表诉 讼制度的存在，增加了公司上述内部人从公司谋取不当利益的风险成本，起到了预先制 止该类行为的作用。 股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害得到补偿或赔偿，还在 于鞭策和警告公司的经营者不致在将来实施同样的加害行为。也就是说，事前抑制功能 是股东代表诉讼的根本目的和意义所在，也是股东代表诉讼的本质所在。当然，这两种 功能的实际效果如何，因不同国家的具体法律制度、文化传统以及社会意识的不同而有 很大的差异。代表诉讼制度在产生的初期似乎更为垂青上述第一种功能：不过随着公司 丑闻和泡沫经济的崩溃，后一种功能近年来在日本等国受到了更多的关注。 关于股东代表诉讼制度的利弊，学术界存在“赞成说”与“反对说”两种对立的观 点。持反对意见的学者认为，股东代表诉讼在理论上为英美法所特有，在实践上为美国 所特有，言下之意是它并不一定放之四海而皆准。确实，这项制度很令人担忧，对公司 经营状况不满的小股东因为相信自己的权利被正常的经营活动所侵犯而愿意提起诉讼； 或其怀有恶意而提起诉讼，不过是为了实现其个人的利益，或是为了与公司管理层进行 交换。即使在股东代表诉讼诞生地的美国，也没有受到很大的欢迎，因为存在以下 诸方面的原因：代表诉讼产生了扭曲的动机，导致股东自我认为是对公司权利的挑战一 一原告股东在公司的经济利益是微小的且任何对公司的赔偿对股东只产生间接影响；原 告在案件中很大程度上被其律师所控制，且律师费通常视和解或判决而定：原告的律师 只要获得满意的费用，对和解条款漠不关心：被告方通常也宁愿和解而不愿意判决。代 表诉讼的这些现实促使恶意股东进行诉讼，这样就成了滥诉。即使正常的出于良好的意 愿而提起的代表诉讼，也会因为对管理层造成压力而对公司的经营产生与恶意的代表诉 山东大学硕士学位论文 讼一样的不良影响。管理层往往利用公司的钱财来准备诉讼，从而影响公司的正常经营。 因此，善意的股东一般不愿意以这种方式来实现其目的。向法院提起毫无根据的代表诉 讼也威胁了司法程序的完整性，浪费了司法资源。国 尽管上述对股东代表诉讼的缺陷分析亦有其合理性，但是从法律的价值取向来说， 社会公正才是其孜孜以求的目标。作为中小股东，在奉行“多数原则”的公司中，其声 音是微弱的，极少能参与到公司的经营管理中，所以其利益受到侵犯的可能性很大。给 中小股东适当的救济途径是社会公正的必然要求，本文所探讨的股东代表诉讼恰好就是 这么一种重要的法律制度。对于股东代表诉讼所存在的缺陷，我们也必须加以研究，争 取从制度的层面对其进行完善，使其负面的效应降低到最小。 第三节股东代表诉讼的政治哲学及法理基础 一、股东代表诉讼的政治哲学基础 民主政治的核心是多数原则，即少数服从多数。民主政治之所以奉多数原则为圭桌， 其原因是“一致性虽是好事情，但却非常昂贵”。o 根据公共选择理论，如果公共选择有 两种或两种以上的不同意见，必定会出现多数和少数，此时，决策成本是既定的，而选 择少数赞同的决策会产生比选择多数赞同的决策更大的外部成本，故根据少数服从多数 原则进行公共选择可以降低决策成本。不可否认，多数原则是一项颇具合理性的制度， 这也是其至今仍被民主政治国家所坚持的原因所在。但是，多数原则并非完美无缺，如 果执行不当，特别是过分强调少数服从多数，则很可能造成无法挽回的消极后果。在谣 言惑众下j 古希腊公民大会依多数原则处死了苏格拉底；雅各宾专政时期的“人民主权” 更是将多数人的暴政及对少数人的强权推至历史极限。可见，多数原则也是有缺陷的： 在多数原则下，存在如何尊重和保护少数人权利的问题。事实上，在人类历史长河中， 智者们一直未停止过对这个问题的思考。亚里士多德将民主称为“暴民统治”。贡斯当 认为，“如果你确信人民主权不受限制，你等于是随意创造并向人类社会抛出了一个本 身过度庞大的权力，不管它落到什么人手里，它必定构成一项罪恶。”。孟德斯鸠基于对 平等的思考，在构想议会制度时，提出要建立一个由少数人组成的贵族院以对抗多数人 。李旺荣、蔡乐平：不可忽视的问题：中小股东之代表诉讼权) 载中国律师2 0 0 3 年第4 期 。盛洪：经济学透视下的民主，载汤敏、茅于轼主编：现代经济学前沿专题第2 集，商务印书馆1 9 9 9 年版 p 9 8 ， 。i 法】邦雅曼贡斯当：t 古代人的自由与现代人的自由 ，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1 9 9 9 年版，p 5 6 。 6 山东大学硕士学位论文 的众议院。托克维尔则提出，平等主义和个人主义可能是导致多数暴政的诱因，随着平 等的日益发展，人们相互依赖加深却不够密切，人民整体的形象逐渐高大宏伟起来，对 少数人的价值便采取轻视的态度，形成“社会的利益是全体的利益，而个人的利益则不 足挂齿”这样一种态势。 资产阶级革命以后，特别是二战以来，在深刻反思多数原则之基础上，民主的理论 与实践不断走向现代化。根据现代民主理念，民主不仅要奉守多数决定原则，更要保护 少数，民主不是多数人对少数人的统治，不能压服少数。在实践上，现代民主认为必须 给公共权力规定一个明确和固定的界限，并为私人生活提供一个广阔的发展空间，强调 赋予公民不可干涉个人生活的自由，主张在按照多数人的意见处理公共事务的同时，给 少数人一个变成多数的机会，并通过宪法规定基本人权，赋予少数人即便经过同意也不 得剥夺的权利。 公司就象一个民主国家固，在这个“国家”中，也以多数原则为核心运行规则。与 国家不同的是，公司实行的是资本多数原则，而非成员多数原则。根据资本多数原则， 大股东通过资本的表决取得对公司的控制权。与政治中的多数原则可能会造成多数暴政 一样，资本多数原则也会引起多数资本对少数资本的剥夺和压迫。因此，基于对多数人 原则下少数人权利的保护考虑，在实行资本多数的公司中，也必须赋予少数股东特定权 利以对抗多数股东滥用多数原则而施加的“暴政”。从某种意义上说，股东派生诉讼制 度即是法律赋予少数股东对抗多数股东暴政的一柄利剑。 二、股东代表诉讼的法理基础 ( 一) 股东诉权的由来 中世纪后，欧洲经历了波澜壮阔的文艺复兴运动，民智渐开，社会进化，家族逐渐 解体，人们经历了所谓的丛身份到契约的进步。与此同时，法律也由义务本位时代跨入 权利本位时代，保护个人权利成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，契约自由、 所有权绝对、自己责任也因此成为近代民法的三大基本原则。权利本位思想的兴起及其 在立法上的确认，对于保护私有财产权，鼓励自由竞争，促进资本主义经济发展起到了 巨大的推动作用。然而，1 9 世纪中叶以后，随着资本主义从自由竞争时期向垄断时期过 渡，特别是由于私有财产权绝对与契约自由原则的长久实行，强凌弱、众暴寡、劳资冲 突、贫富悬殊等问题日益突出，于是权利社会化思潮应运而生。相应地，立法思想也由 权利本位过渡到社会本位，契约自由开始受到一定的限制，所有权绝对原则不断被修正， os m w a t s o n ：d i r e c t o r s d u t i e s i n n e w z e a l a n d ( 1 9 9 8 ) t h ej o u r n a lo f b u s i n e s sl a w p 4 9 5 。 山东大学硕士学位论文 无过失责任适用范围逐渐扩大，弱者权利保护不断强化，民法理念亦从追求形式正义转 向追求实质正义，社会公平和实质正义等现代法律理念深入人心。在公司制度中，十 九世纪后期以来，为矫正过去绝对奉行资本民主原则所引致的少数股东权利保护不力之 状况，许多国家公司法规定了大股东表决权限制制度、累积投票权制度、股东提案制度 及股东权利救济制度。所有这些，无不与权利社会化思潮的兴起对公司法的影响息息相 关，无不是立法理念由保护形式正义转向追求实质正义的产物。特别是在作为股东权利 救济制度内容之一的股东代表诉讼中，为保护少数股东利益，不仅对公司处分自己诉权 的自由加以直接限制，而且对多数原则也给予了间接限制。对经过权利社会化思潮涤荡 后的立法者和司法者来说，这种在权利本位时代可能会大受鞭挞的做法，现在却是最自 然不过的了。 股东和公司是相互独立的民事主体，当公司利益受到侵害时，适格的被告应是公司 而非公司的股东。即使公司没有起诉，基于其独立的主体资格，其他的主体也不能代其 诉讼，这也正是1 8 4 3 年英国f o s sv h a r b o t t l e 一案中法官驳回原告股东起诉的原因 之一。在该案中，少数股东要求公司对五名董事的不适行为提起诉讼，公司大多数股东 在对该问题进行表决时，做出不对董事起诉的决定。两名股东不服从这种决议，向法院 起诉，要求法院强制这五名董事对公司承担赔偿责任。法院认为，董事的不适行为虽然 对公司造成损害，但该行为已经因为公司大多数股东的追认而对公司产生了约束力，因 此，少数股东不得再对该行为提起诉讼，为此法院驳回了少数股东的诉讼。法院的理 由有两点：一是适格原告原则。根据这一规则，公司是独立法人，行使公司权利、追究 侵害公司利益加害人责任的诉讼应由公司提起，而不是由股东提起。如果允许股东起诉， 则可能会产生很多弊端，譬如一个股东人数众多的上市公司，若允许每一个股东都能以 自己的名义起诉，则同一件侵害公司利益的纠纷，股东们可能多次起诉，这不仅会使公 司多次受偿而获得不当利益，也将违背诉讼经济的原则，更主要的是导致判决没有既判 效力，无法制止重复诉讼。二是少数服从多数原则。根据这一规则，如何对待公司董事 及管理人员的行为，应以股东大会中占资本多数的股东意志为准。即使董事有不当行为， 是否起诉董事也应由股东大会决定。非经股东大会表决同意，少数股东不得代表公司对 董事提起诉讼。 因为该案第一次将是否追究不适行为人法律责任的权力赋予了占公司5 1 表决权 。冯果：变革时代的公司立法一以台湾地区。公司法”的修改为考察中心，载于南京大学学报2 0 0 3 年第2 期。 。f o s svh a r b o t t l e ( 1 8 4 3 ) 2h a r e4 6 1 p h d m a i n d o c c h 9 c h i c w i n 。 8 山东大学硕士学位论文 的大多数股东，所以，该案的规则被称作“大多数规则”。这一规则此后在英美判例法 中被不断地援引，适用于各种案件，并最终成为公司法上的基本规则，对现代各国公司 法产生了广泛而深远的影响。在美国，与该案等同的案件是美国哈维斯诉橡树城案 ( f i a w e sv c i t yo fo a k l a n d ) 。该案也象英国f o s s 案那样，否定少数股东的诉讼 提起权，除非该种诉讼符合判例法规定的严格规则。英国“f o s sv h a r b o t t l e ”案、美 国“h a w e sv c i t yo fo a k l a n d ”案为代表确立了“公司享有诉讼权利”传统规则，实 际排斥了少数股东越位为公司整体利益起诉违法董事、控制股东的可能性。由于控制股 东在公司经营决策中的支配性影响导致的负面效应，该传统规则日益受到抨击，“与其 说在表面上是公司拥有起诉的权利，还不如说多数股东享有是否起诉的权利。”o 正因 为如此，英美判例法也陆续发展了一些判例形成了该规则的例外，允许少数股东在特定 情形下代表公司对不法侵害人提起诉讼，从而为股东派生诉讼制度的创立、发展打开了 一道缺口。大陆法系国家亦相继采用，至今已形成比较完善成熟的程序救济规则。 反恩这两个案件，我们可以看出，如果不承认原告股东的诉权，就会面临以下难题： 若公司的控制者( 包括控股股东、董事等高层管理人员) 侵害了公司的利益，公司在加 害人的控制下不愿意起诉，小股东又不能以自己的名义起诉，结果就会是公司遭受的损 失将无法得到补偿，加害人永远逍遥法外。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不 得不从衡平法上寻找办法，于是英国便发展了一系列针对f o s sv h a r b o t t l e 规则的例 外规则，允许股东在某些法定情形下可以代表公司提起诉讼。美国判例法也在1 8 8 1 年 废除了英国判例法规定的原则，允许少数股东提起代表诉讼，这就是公平规则9 4 ( e q u i t y r u l e9 4 ) 。该规则规定，少数股东在为公司提起代表诉讼时，必须首先向公司所有股东 提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，应向董事会提出正式请 求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果董事会也不向法院诉请追究致害人责任， 则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。因为受到损害的是 公司而不是股东，所以享有诉权的也是公司而不是股东，股东代表公司提起诉讼，所以 称之为代表诉讼，又因为股东的诉权源于公司，是一种派生诉权， 也有人称之为股东 派生诉讼。 ( 二) 股东诉权在实体法上的法理基础 当大陆法系国家陆续建立股东代表诉讼制度时，根据大陆法的传统，必须为这一诉 o1 0 4u s 4 5 0 ( 1 8 8 2 ) 。b o y l ea n db i r d sc o m p a n yl a w ( 2 n de d i t i o n ) j o r d a na n ds o n sl i m i t e d l o n d o n 1 9 8 7 a tp 6 3 2 9 飞 山东大学硕士学位论文 讼形态寻找法理依据。长期以来，关于股东诉权的法理基础，存在以下几种观点： 1 、债权人代位权说 此观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形 下，已经蜕化为股东对公司的债权，为了保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益 者行使损害赔偿权。 这一观点将股东持有股份的权利说成是债权，违反了股份之所有权性质，实际上也 降低了股东的身份和地位。该说存在以下三点缺陷：首先，认为股权转化为债权的说法 值得商榷。固然，现代公司的所有权和经营权进一步分离，一些小股东除了取得股息分 红外，对公司的经营管理几乎很少关- 1 1 , 。但是，我们还应看到，现代公司在股权分散的 同时还存在着股权集中的趋势，小股东逐渐丧失对公司的控制，与此同时大股东对公司 的控制权却在不断加强。因此，认为股权已经转化为债权未免失之偏颇。其次，在英国、 美国、日本等股东代表诉讼比较发达的国家，不论是经营性法人还是非经营性法人，都 可以提起代表诉讼。对于非经营性法人来说，其股东很难获得分红，所持有的股份也很 难认定为是债权o 。第三，该代表诉讼具有代位的性质，但是这种代位不同于合同法意 义上的代位权，其诉讼所获得利益并不归提起者所有。在一般的民事诉讼中，只有在债 务人怠于行使其对第三人的债权并因此导致债务人的财产不足以偿还债权时，债权人才 可以为保全自己的债权提起代位诉讼；在股东代表诉讼中，只要是公司受到不法侵害而 怠于起诉，不论该行为是否影响到股东的分红，从理论上来说股东都可以提起代表诉讼。 2 、受益权说 该观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人。股东以其实质地 位可以要求公司行使起诉权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东 负有的信任义务，股东因而可代位公司起诉。 此说具有一定的说服力。当我们将目光转向股东代表诉讼的源头英美衡平法时，发 现在信托法上，存在着这样一种诉讼形态，即当甲与乙订立有以丙为受益人而乙为受托 人的信托合同时，若甲不履行合同而乙怠于起诉时，则丙可自己起诉，此时乙列为共同 原告。若他不愿意，则列为共同被告，这一诉讼形态与股东代表诉讼极其相似。但是， 在这种信托情形下，受益人的起诉是基于其自益权，不是为受托人的利益，受益人与受 托人并非利益的统一体。而在股东代表诉讼的场合，学者一致认为股东的代表诉讼提起 。周剑龙：日本的股东代表诉讼制度) 。载王保树主编商事法论集l 第二卷法律出版社1 9 9 7 年版 咱剑龙：日本的股东代表诉讼制度) 载王保树主编商事法论集) 第二卷，法律出版社1 9 9 7 年版 o 同上。 1 0 山东大学硕士学位论文 权，其性质为共益权。换言之，在股东代表诉讼的情形，股东的起诉不仅为自己的利益， 同时也为着公司的利益。因此，抛开股东地位的性质而从受益人的地位来寻求股东诉权 的法理基础，也是不太妥当的。 3 、股东权说 该学说的理论基础是公司所有权的二重构造理论。该学说认为，由于所有权与经营 权两权分离，导致公司这一经营形态的出现，但是公司的最终所有人仍然是股东。只是 因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东 的经营决策权也同时加以限制。但是，股东对公司的所有权并未消灭，而是