（国际法学专业论文）论英美法下专家证人制度及其对我国海事审判之借鉴意义.pdf

摘要 在科技迅猛发展的今天，诉讼与科技的结合似乎变得越来越紧密，从而使得涉 及专门性问题的纠纷越来越多，于是英美法下的专家证人制度便应运而生。经过多 年的法律实践，英美法国家在专家证人制度领域积累了丰富的理论知识和实践经 验，其中有很多是值得我们借鉴的，而海事审判因其不同于一般民事诉讼的特点， 更是应该从中吸取好的经验来加以完善，从而建立符合我国国情的有中国特色的海 事审判专家制度。 本文从引出专家证人制度的重要性开始，首先概括介绍了专家证人制度下两个 重要概念一一专家证据和专家证人的相关内容，接着从英国一著名先例“t h e i k a r i a nr e e f e r ”一案给我们的启示谈起，详细阐述了英美法下有关专家证人制度 的法律实践，包括专家证人制度的三大优点、三大矛盾以及解决方法等，三大优点 主要表现在专家证人的选任、专家证据的开示以及专家证言的采纳三大方面，而三 大矛盾则主要是专家证人的依附性与客观公正间、专家证人与法官分工间以及诉讼 成本效率与公平价值间的矛盾等方面。对于其优点我们应该有选择性地加以借鉴， 而对于矛盾之处我们则应在解决相关矛盾后再加以吸收。之后，笔者通过介绍海事 诉讼纠纷案件的特点，论述了专家在海事审判中的重要作用，进而通过对当前我国 专家证人制度相关立法的研究，表明了我国借鉴英美法下专家证人制度的必要性。 最后，笔者在前述论述的基础上提出了自己观点，认为我国的海事审判应该建立一 套相互独立、相互补充并共同构成一个完整整体的专家制度，即“专家证人一鉴定 人专家陪审员”的专家制度。尤其是“专家陪审员”的概念，由于目前相关立法 实践还相对较少，笔者建议应在借鉴英国海事法院“审理顾问”这一概念之基础上， 结合我国的人民陪审员制度相关内容，构建我国海事审判的专家陪审员制度，使得 上述三大制度逐步完善，以期最终建立起有中国特色的“专家证人一鉴定人一专家 陪审员”专家制度。 关键词：专家证据，专家证人，海事审判，专家陪审员 a 8 s 了翼a c 了 t h er a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yi si n c e n t i v et os e t t i n gu pa t i eb e t w e e nt h em o d e ml i t i g a t i o na n ds c i e n c ea n dt e c h n o l o g y u n d e rt h ec o m m o n l a ws y s t e m ，t h ee s t a b l i s h m e n to fe x p e r tw i t n e s ss y s t e mi so n eo ft h es o l u t i o n st o d i s p u t e sa r i s e ni ns p e c i a la r e a e x p e r tw i t n e s ss y s t e mh a sb e e nd e v e l o p e df o ra l o n gt i m e ，f r o mw h i c ha b u n d a n tt h e o r e t i c a lk n o w l e d g ea n de x p e r i e n c ea r ew o r t h l e a r n i n ge s p e c i a l l yi nt h ep r o c e s so fd e a l i n gw i t hl e g a lp r o c e e d i n gi nm a r i n e c a s e s 。i ti sn e c e s s a r yt o r e 醴m a r i t i m et r i a l si nc h i n ab yr e f e r r i n gt oe x p e r t w i t n e s ss y s t e mi no r d e rt oe s t a b l i s ho u ro w nm a r i t i m et r i a ls y s t e ms a t i s f y i n g c h i n a sc h a r a c t e r i s t i c s t h i sa r t i c l es t a r t sw i t hd i s c u s s i o n0 ft h es i g n i f i c a n c eo fe x p e r tw i t n e s ss y s t e m a tt h ef i r s ts t a g e ，a ni n t r o d u c t i o nf o rt w oi m p o r t a n tc o n c e p t si sg o i n gt ob e p r o d u c e dn a m e d 鑫8e x p e r te v i d e n c ea n de x p e r tw i t n e s sr e s p e c t i v e l y ；a tt h e s e c o n ds t a g ei ti sg o i n gt oe x a m i n et h ei n c o r p o r a t i o no fe x p e r tw i t n e s ss y s t e m i n t ol e g a lp r a c t i c eb yr e f e r d n gt oaf a m o u sc a s eo ft h ei k a r i a nr e e f e r , i n c l u d i n g t h t e eb e n e f i t so ft h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e m ，t h r e ed i f f i c u l t i e sa n dt h es o l u t i o n s 。o n o n eh a n d ，t h ea p p o i n t m e n to fae x p e r tw i t n e s s 。t h ea p p r o v a lo fe x p e r te v i d e n c e a n dt h eq u o t a t i o no fe x p e r td e p o s i t i o na r et h r e ed e m o n s t r a t i o n so ft h eb e n e f i t so f t h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e m ，o nt h eo t h e rh a n d ，i ti sl n e v i t a b l et h a tt h e r ea r es o m e d i f f i c u l t i e si nr e l a t i o nt ot h es y s t e m sr e l i a n c e ，o b j e c t i v e n e s sa n dj u s t i c e ，t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e ne x p e r tw i t n e s sa n dj u d g e ，a n dt h em e a s u r e m e n to f l i t i g a t i o n sc o s t 。e f f i c a c ya n dv a l u e a s f a ra st h es y s t e m sm e r i t sa n dd e m e r i t sa r e c o n c e r n e d t h i sa r t i c l ei sg o i n gt oo b s e r v et h eg o o dp o i n t sa n df i n ds o l u t i o n st o t h ed i f f i c u l t i e s f i n a l l y , b a s e du p o nt h ea n a l y s i sa st h ep r e v i o u sp a r t so ft h i sa r t i c l e ac o n c l u s i o ni sg o i n gt ob ep r o d u c e di e ac o m p r e h e n s i v ee x p e r ts y s t e mi n m a r i t i m et r i a li nc h i n ai sn e c e s s a r yt ob ee s t a b l i s h e da se x p e r tw i t n e s ss y s t e m - j u d i c i a la u t h e n t i c a t o r s - e x p e r tl u r o r i nl e g a lp r a c t i c e ，i ti sv e r yr a r et ob r i n ge x p e r t 2 j u r o ri n t or e a lw o r l ds ot h a ti ti ss u g g e s t e dt h a tb yc o n n e c t i n gp e o p l e sj u r ys y s t e m i nc h i n aw i t he x p e r ts y s t e mo nt h eb a s i so ft r i a lc o n s u l t a n ti ne n g l i s hc o u r tt h e t h r e es y s t e m sa sa f o r e s a i da r eb e i n gi m p r o v e ds t e pb ys t e pi no r d e rt oc o n s t i t u t e ac h i n a so w n e x p e r ts y s t e m j iw e i ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f y i nd o n g n i a n k e y w o r d s ：e x p e r te v i d e n c e ，e x p e r tw i t n e s s ，m a r i t i m et r i a l s ，e x p e r tj u r o r 3 论文独铺性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及淑得的研究成暴。 文中除了特剐加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 经发表或撰写过的研究成果。其他同忠对本研究的启发和所做的贡献 已在论文中作了睨确的声明并表示了感谢。 作者签名：立生日期：旦! ：! ：匿 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保整、傻用学位论文的规定，郄：学校 权保窝送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 。保密的论文在解密后遵守此规定。 引言 众所周知，2 l 世纪是科技高度发展的时代，单从法律自身的角度来看，伴随着 现代科技的日益发展，涉及高科技领域的官司纠纷以及需运用科技手段解决的纠纷 亦大大增加，如环境污染、医疗事故、交通事故等，作为裁判者的法官只不过是从 事纠纷解决的法律专业人员而并非科学家，故其没有可能也没有必要拥有技术背 景，以自己的技术知识对这些专业的知识作出准确的判断，从而圆满的解决纠纷， 律师亦是如此，只能作为当事人的法律顾问，而不可能同时兼任当事人的技术顾问。 这样一来，专家证人制度的出现便顺理成章了。所谓专家证人制度是指，由一方当 事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用 专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。而专家证人提供的证据，即为专 家证据( e x p e r te v i d e n c e ) 。因此可以说，专家证人制度是现代科技发展的结果，诉 讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。 同时，伴随着科技的不断进步，专家证据的运用越来越广泛，在司法活动中的作 用亦越来越明显，它已渗透进了英美国家的几乎每一个领域的法庭审判。美国r a n d 调查公司在对加利弗尼亚最高法院于2 0 世纪8 0 年代后半段的审判工作进行研究后 发现，该法院所审判的案子中，有8 6 使用了专家证据，平均每个案子使用了3 1 3 个专家。1 因此，世界各国对于如何建立一套完善的专家证人制度体系都相当重视。 实际上，英美发达国家确实走在了我们的前面，其中以英国有关专家证人制度的原 理、规则与判例最为发达，最为完善，可以说是普通法中专家证人理论与实践的源 头，基本上可以概括专家证人的一般法理，而美国次之。英国的相关现行规定主要 集中在1 9 9 9 年4 月正式实施的新民事诉讼规则( c i v i lp r o c e d u r er u l e s - - c p r ) 第3 5 章“专家证人和技术顾问”以及作为其补充细则的诉讼指引( p r a c t i v e d i r e c t i o n ) 第3 5 章， 专家证人指南2 以及相关判例。而美国则集中于联邦证据 规则及有助于理解、解释和适用这些证据规则的各种材料，各州证据法典和判例。 相比之下，我国的民事诉讼法却没有关于专家证人制度的明确规定，即使是对专业 性很强、涉及的技术领域广泛而更需要借助于专家证人的海事审判，海事诉讼特别 程序法也未就专家证人和专家证据作出相关规定。直到最高人民法院关于民事诉 讼证据若干问题的规定的颁布和施行后，民事诉讼中才出现了类似于专家证人制 1 周湘雄专家证人法律责任与我国鉴定人法律责任西南交通大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 ，6 ( 5 ) ：1 3 8 2 专家证人指南( c o d e o f g u i d a n c e f o r e x p e r t sa n d t h o s e i n s t r u c t i n g t h e r m ) ，系2 0 0 0 年6 月3 0 日专家协会 ( t h e a c a d e m y o f e x p e r t s 提交副司法大臣核准适用。旨在解释民事诉讼规则第3 5 章及其诉讼指引，就专家 及向专家发 ；指示的人提供指南。指南共分四部分：一是专家证人的一般职责；二是诉前专家运用指南) ： 三是专家的选则、任命和指示；四是诉讼阶段专家证人的运用和行为指南。全文见h t t p ：w w w o p e n g o v u k l c d 度的做法。但是，该司法解释创设的显然并不是完全意义上的专家证人制度，其中 有许多概念还存在混乱，有待进一步的讨论和研究。 俗话说，“他山之石，可以攻玉。”英美法相对于我国法来说，称其为“石”未 免不太恰当，或可谓“他山之玉”。的确，无论从文化传统、历史源流，还是从法 律渊源、司法制度等各方面来看，英美法和我国法的差异都相当大，但只要我们在 借鉴英美法的过程中，参其良制，取其法意，并非全盘吸收，自有裨益于我们国家 的法治建设，以期最终建立起一套体系统一、结构完整的专家制度特别是有中国特 色的海事领域专家制度“专家证人一鉴定人一专家陪审员”制度。 2 第一部分专家证人制度之概述 第一章专家证据之概述 证据是审判的基础，证据制度是诉讼制度的核心。1 9 世纪初期英国著名法学家 边沁曾经说过：程序法的直接目的是保证公正的判决，即将有效的法律正确地适用 于真实的案件事实；而这必须以相关的证据为依据1 。因此我们有必要先弄清“专家 证据”这一法律概念的的相关问题。 第一节专家证据的概念 上文曾经说到，专家证据即为专家证人提供的证据，显然这个解释似过于简单。 “专家证据”这一概念来自并主要存在于英美法中，牛津法律大辞典将专家证 据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供 的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测 量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、 设计师、指纹专家等等。”而事实上，专家证据在英美法中并没有立法上的定义， 原因在于专家证据包括的面实在太广，不好说死。但总的来说，英美法下的专家证 据应该既包括专家对诉讼中的专门问题提供的专家报告( e x p e r tr e p o r t ) 。，也包括 专家证人向法庭提供的言词证据，也就是说具有专门性知识和经验的人就诉讼中的 专门性问题依照诉讼程序向法院提供的报告或发表的专业性意见，都应属于专家证 据的范畴。所以说英美法系国家一般将专家报告和专家意见( e x p e r to p i n i o n ) 都归 入专家证据的证据类型。 虽然没有立法上的定义，但是却能很容易的区分专家证据与非专家证据。英国 民事证据法( c i v i l p r o c e d u r e a c t1 9 7 2 ) s e c t i o n 3 ( i ) 提到：“w h e r e a p e r s o n i sc a l l e d a saw i t n e s si na n yc i v i lp r o c e e d i n g s ，h i so p i m o no na n yr e l e v a n tm a t t e ro nw h i c hh ei s q u a l i f i e dt og i v ee x p e r ts h a l lh ea d m i s s i b l ei ne v i d e n c e ”( 在民事诉讼中，一位证人只 要有资格可对有关事项作出意见，则该意见可被接受为专家证据) 。该条文鲜明指 出了专家证据和非专家证据之间的异同，即一个是所谓的“o p i n i o n ”( 意见) ，另一 个则是对有关事实的作证( d i r e c te v i d e n c ea b o u tt h ef a c t si ni s s u e ) 3 。 1 边沁：司法证据原理，转引自何家弘主编新编证据法学 北京：法律出版社2 0 0 0 1 6 2 对于“e x p e r tt 印o r t ”一词，也有的学者将其译为。鉴定结论”，参见何家弘，张卫平主编外国证据法选译 ( 上卷) 北京：人民法院出舨社2 0 0 0 2 0 1 本文一律译成“专家报告”，下同 3 杨良宜，杨大明编国际商务游戏规则：英莞证据法北京：法律出版社2 0 0 2 4 4 4 3 相比较而言，作为大陆法系国家的中国，我国在法律上并没有“专家证据”的 明确规定，只是在理论界有这样的提法，实践中亦有法院确实会聘请一些专家来对 某个专门性问题提供意见，而这些意见则有时也会作为证据来对待。中国法下与“专 家证据”这一概念比较容易混淆的是“鉴定结论”。的确，从广义上来说，鉴定结 论可以说是专家证据的一种特殊形式，因为它本身就是鉴定人的一种书面意见陈 述，而鉴定机构中的鉴定人显然属于广义上的专家。我们国家更是将鉴定结论作为 一种独立的诉讼证据，赋予其较高的证据效力。所以就我国目前情况来看，实践中 的“专家证据”应与鉴定结论严格区分开来，相关概念的分析比较会在下一节中 有详述。 第二节专家证据与相似概念间的分析比较 第一小节专家证据与专家意见 笔者曾在上文中提到了一句话“英美法系国家一般将专家报告和专家意见 都归入专家证据的证据类型”，其中专家报告显然应归于书面证据，而这里的“专 家意见”个人认为应作狭义上的解释，单指专业性意见，即专家就其掌握的信息 和知识对某些专业性问题向法庭作出的解释、说明，在英美法下常被称作“专家证 言”或者“意见证言”，专家意见应属于口头形式的言词证据。而不能将专家意见 做广义上的解释，因为单从语言学的角度来看，意见显然既包括书面形式，也包括 口头形式，一旦做广义理解，专家意见就会与专家证据相重合，这是极为不合理的。 相比之下，我国对于专家证据和专家意见在法律上都没有明确具体的规定，只 有一些较为抽象且模糊不清的原则性规定，我国关于民事诉讼证据若干问题的规 定这一司法解释的第6 1 条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门 知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用 由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经 人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的 问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”我们似乎从这条 规定略微能嗅到点英美法“专家意见”的味道，但是有部分学者认为此条中的专门 人员应定义为“专家辅助人”，而他们提出的意见便是“专家辅助人意见”，对此， 笔者认为我国的理论界已经有将该司法解释中的“具有专门知识的人员”认定为“专 家证人”的趋势1 ，而在司法实践中，专家意见也常常可见，专家意见一般指的是法 院聘请专家针对某些专门性问题而提出口头上的咨询意见，这种咨询意见主要包括 1 详见民事证据法专家建议稿( 第四稿) 第十一章第2 1 7 条的规定 4 两种，一种是有关法律的咨询性意见，比如当时的立法本意等等，还有一种则是关 于技术性问题的咨询意见，比如碰撞当时的航速、航向以及天气情况等等。这么看 来，将专门人员提供的意见认定为专家意见相对来说更为合理一些。这样的话，专 家证据和专家意见之间的区别便显而易见了。下面我们来看看另一个概念鉴定 结论。 第- d , 节专家证据与鉴定结论 提到鉴定结论，我们应该都很熟悉，鉴定结论是我国民事诉讼法第6 3 条第1 款规定的七大证据种类之一。鉴定结论，是指由司法机关指派或聘请的专门机构的 专门人员( 鉴定人) 运用自己专门的知识和技能就案件中的专门性问题进行检验、鉴 别、评定后所制作的书面意见。第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议 2 0 0 5 年2 月2 8 日通过并于2 0 0 5 年l o 月1 日起施行的全国人大常委会关于司法 鉴定管理问题的决定( 以下简称决定) 第一条就规定：“司法鉴定是指在诉讼活 动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断 并提供鉴定意见的活动。”1 决定中规定从事司法鉴定既可以是法人或者其他组 织，也可以是自然人。只不过鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务，同 时鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。但对鉴定结论则实 行鉴定人负责制度。 从定义来看，英美法系的专家证人和我国的鉴定人分别是以专家和专门人员的 身份针对案件中的专门性问题向法庭提出意见或某种推断，所以专家的概念外延或 所指范围既包括鉴定人，也包括其他具有专业知识的人，但是两者还是有显著不同 的。 首先看主体。英美法下专家证据的提供主体是专家证人，属于证人的一种，一 般适用证人的相关规定，与之相对的证人则称为普通证人或外行证人( 1 a ww i t n e s s ) ， 由当事人自行委托。丽在中国法下，鉴定结论则来自于由司法机关指派或聘请的鉴 定机构或者鉴定人。其中鉴定人与证人之间存在很大的区别，法律一般把鉴定人视 为“法官的助手”，地位较一般证人要高。而鉴定结论作为一种证据形式，主要是 由相关职能部门的委托，当事人一般不能自行申请鉴定。 其次看证据形式。在英美国家的司法实践中，专家证据中的专家报告显然以书 面为主，而专家证言通常以口头方式提出，并且专家证人要出庭接受交叉询问。相 对来说，我国的鉴定结论多以书面形式提交，鉴定人也只在必要时接受询问。 1 关于全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定 的全文内容来源于中国鉴定司法网站，参见 h t l p ：w w w f m e d s c i c o m r e s o u r c e m w n r u l e 2 0 0 6 1 1 1 1 1 6 h t m l 5 再次看证据效力。由于专家证人是由当事人委托的，其出具的专家证据经常会 无意识、甚至有意识的带有倾向性，故专家证据往往需要经过法庭质证以及对专家 证人的交叉盘问后才能认定其效力。而鉴定作为辅助法官断定事实的手段，常被视 为一种准司法行为。鉴定人的诉讼地位超过证人的诉讼地位，在判断数个证据的效力 时，鉴定结论的证明效力一般高于书证、视听资料、证人证言等其他证据，故鉴定 结论有“证据之王”的美誉。而且法官裁判案件往往就直接以它为准，非为特殊 原因( 比如鉴定人询私舞弊、或有回避事由等) 不得推翻。这又是很大的不同。 最后还有一点，由于司法机构有高低级别，其内部相应的鉴定机构的级别也有高 低之分，故往往认为鉴定部门的级别越高，鉴定结论的可信度、权威性就越高。实践 中，一般情况下当一个问题出现不同的鉴定结论时，法官在采信时根据鉴定机构的 级别确定鉴定结论的证明力；或者以后产生的鉴定结论否定先前的结论。而专家证据 证明力的关键是其做出判断的依据是否充分，且不受隶属关系的制约，也不受认识顺 序的影响。 6 第一节专家证人的概念 第二章专家证人之概述 上文虽曾多处提到了“专家证人”一词，但皆为一笔带过，亦未对其下准确的 定义，下面我们就来具体剖析一下这个概念。 英国民事诉讼规则( c f r ) 的第3 5 2 条规定：专家证人系为法院诉讼程序 之目的指定提供或准备证据的专家1 。美国联邦证据规则第7 0 2 条规定：“如果 科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定事实，凭知识、技 能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”因此，英美 法下的专家证人应当具备以下四个基本条件。： 第一、作为专家证人所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能 和培训而作出的，而不是依靠陪审团的普通经验： 第二、在法庭上作为专家证人，必须表明其作为某一特定领域内的专家所具有 的经验，并证明其拥有能够胜任该种工作的能力； 第三、作为专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定( 很可能) 程度的证明；4 第四、作为专家证人应当首先表明其对与待证事实有关的证据材料作出的有根 据的意见、推论或结论。并且，必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定性 回答。 相比之下，大陆法系各国法律则几乎找不到任何对“专家证人”下的定义。这 从一个侧面也反映了专家证人的概念确实是来自并运用于英美法系国家的一个特 有概念。显然，“专家证人”一词是由“专家”和“证人”两个词结合一起形成的， 所以要想透彻的了解“专家证人”，必先弄清楚这两个词的具体含义。 1 在我国的传统观念中，“专家”是对某- - f 3 学问有专门研究的人；擅长某项技 术的人。在人们的日常生活中，大家都觉得专家是具有大学本科以上文化程度以及 在各行业具有特殊才能和名望的人士，如人们经常提及的建筑师、会计师、医师等 等获得专业资格认证或具有较高学历的人们。司法实践中，我们所遇见的专家也往 往是那些在某一方面很有发言权的学者、教授。 相比较而言，也许是思想观念的不同而导致的中西方文化问差异，对“专家” 1 何家弘，张卫平主编外国证据法选译( 上卷) 北京：人民法院出版社，2 0 0 0 1 l f i 2 ( 美) 乔恩r 华尔兹著，何家弘等译刑事证据大全北京：法律出版社，1 9 9 9 3 4 4 3 换句话说，就是专家证人必须能表明自己所作出的意见、推论或结论的肯定程度。 4 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典上海：商务印书馆1 9 8 5 1 5 1 7 7 一词，英美法系国家有着完全不同的理解。英美法系国家倾向于对“专家”作广义 解释，认为只要知晓某一方面专门知识的人员都可以成为专家，此人并不一定要拥 有高等学历或相应的资格证书。 布莱克法律辞典解释“专家”的定义是：“通过 教育或凭经验，对某一特定领域具有技能或知识，从而能够提供意见帮助事实发现 者的男人或女人。”可见，专家是在某个领域内具有知识的人，其该种知识的获得既 可以是通过正规教育，也可以是通过个人实践，同时也不受性别、年龄等等限制。 英国1 9 9 9 年统一民事诉讼规则第4 2 5 条第4 项：“专家”是指在特殊领域具有 知识与经验，从而使得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。只要某人在 其专门领域内确实具有优于常人的能力，他就可以专家的身份在法庭上就涉及该领 域的事实问题发表意见，例如清洁工、砖瓦匠、电工等都可以专家的身份出庭，因 为他们对案件中某个问题在各自领域内均具有一般人所不具有的专门知识或经验。 总之，对“专家”的不同解释显然会影响到“专家证人“这一概念的外延，至 于到底如何解释，笔者认为最重要的参考因素应该是实践，即对“专家”按照我国 传统观念进行解释是否还能满足现在的司法实践昵? 答案显然是否定的。随着时光 的流逝，社会的方方面面都已经发生了翻天覆地的变化，新生事物如雨后春笋似的 不断出现，专家与科技的联系甚为密切，既然科技都已经发展了这么多，专家显然 不能还停留在过去那种认识上，同样应该与时俱进，只有对“专家”进行广义解释， 才能与当前的司法实践趋势发展相适应。所以个人认为：如果我国今后引入专家证 人制度的话，我们应该对“专家”进行广义的理解。 2 对“专家证人”这一概念，不能仅从前面“专家”的字面上去理解，因其带 有“证人”这一限定词，所以还要了解“证人”一词的内涵。“证人”，简而言之就 是能对某件事提供证明的人。法律上则是指了解案件真实情况而被通知到案作证的 诉讼当事人以外的人。对于“证人”这一概念，各国法律都有相关规定，只不过内 涵不是完全一样。 英美法系国家一般将证人分为两种，普通证人和专家证人，两者最大的区别在 于普通证人只能陈述自己所观察到的事实情况，不得提供意见性证据，而专家证人 可以对事实提出判断性意见，另外普通证人是不可代替的，而专家证人具有可选择 性：普通证人一般应出庭作证，而专家证人可出具书面陈述意见。专家证人与普通 证人尽管有众多的区别，但也有共性，这主要表现在无论是专家证人，还是普通证 人都是以个人的身份向法庭作证；都是以证言的形式向法庭提供证据；都必须接受 法庭的交叉询问，且询问规则相同。 相比较而言，我国法律规定中的“证人”则相当于英美国家的普通证人。至于 专家证入，我国的理论和实践上研究的都很少，虽然广义上鉴定人也算是专家，但 是与专家证人还是有明显区别的，主要体现在诉讼地位以及与法院、当事人之间关 系上。特别是专家证人的证人证言和鉴定人的鉴定结论被视为两种不同的证据形 式，而鉴定结论效力上一般也高于证人证言。 总的来说，英美法下。专家证人”的概念在我国没有明确的法律规定，但是有 相似的概念，但内涵会有所不同，原因在于两大法系在文化传统、司法制度等方面 的差异，所以我们在理解这一概念时应该注意到不同之处，这样会有利于今后对这 一制度的借鉴。 第二节专家证人的法律定位 在英美国家里，既然专家证人也是证人，那就意味者法律对其有了定位。虽然 英美国家法律也承认专家证人和普通证人之间有很多差异，但是，他们认为专家证 人和普通证人之间的区别仅在于其掌握的知识不同，二者的陈述无论在逻辑学上还 是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意见上，都没有本质的差异。因此， 专家证人在诉讼活动中的地位应当与证人相同，适用于证人的诉讼规则一般也都适 用于专家。专家证人出庭所作的证词称为“专家证言0 属于证人证言的特殊形式， 并不是独立的证据形式。专家证人发表意见的作用在于对涉及专业领域的证据资料 进行解读，将难以为裁判者理解的证据资料转化为容易为裁判者理解的证据资料， 而且专家所发表的意见并非理所当然为裁判者所接受，只有经过交叉询问检验的专 家证言才能成为裁判者认定事实的依据。 而在我国呢，虽没有相关明确法律规定，因此也谈不上什么法律定位。但还是 有必要了解与专家证人概念相近之鉴定人的法律定位。之所以谈到与专家证人相近， 除了鉴定人本身也算是广义的专家以外，就其鉴定后的结论而言，与专家报告相似， 即也是运用自己的专门知识来解决案件中之专门问题，仍然是用结论性的形式来表 现。大陆法系国家普遍认为鉴定人就像“法官的助手”，有着高于证人的法律定位， 其作用是弥补法官对专门知识的不足。在我国，鉴定人是法律明确规定的一种诉讼 参与人，享有独立的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，其职责是进行鉴定并出具书 面的鉴定结论，同时法律还明确规定鉴定人由“司法机关指派或聘请”，并且将鉴 定资格固定授予特定人员或机构，而资格授予又是相当的严格。最后我们需要明确 一点，英美国家的法律中同样也有鉴定方面的相关规定，只不过并没有形成独立的 鉴定制度，其有关鉴定的法律规则基本都包括在证人制度中。 参见中华人民共和国民事诉讼法第7 2 条 9 第二部分英美法下的有关专家证人制度的实践 第一章先例“t h ei k a r i a nr e e f e r ”一案给我们的启示 第一节秦情简介 t h e “i k a l i a nr e e f e r ”是一船名，此案初审是在英国高等法院王座法庭的商事 法院由c r e s s w e l l 大法官审理的。本案案情是原告n a t i o n a lj u s t i c ec o m p a n i an a v i e r a s a 公司已就“l k a r i a nr e e f e r ”号船向被告p r u d e n t i a la s s u r a n c e c o l t d 公司进行了 投保，特别是对海难、火灾以及船长或船员的不法行为进行了投保。在1 9 8 5 年4 月1 2 日，大约晚上l l 点，该船发生了搁浅，后在1 3 日凌晨1 点左右，该轮的机舱 突然发生火灾并迅速蔓延至船员住处，最终导致了弃船。原告认为在保险单下， “i k a r i a nr e e f e r ”号轮已构成实际或推定全损，所以向被告索赔，但被告拒绝赔付， 认为是船东故意造成船舶搁浅与发生火灾，船长、船员之所以弃船是出于船舶所有 人的指示或者默许。由此原告在商事法院起诉了被告。 审理中，双方都请了多位专家证人，特别是有关火灾原因方面的专家最多，包 括原告请来的火灾专家、管道专家( 针对管道发热、金属震荡与疲劳) 、发热专家( 针 对开关阀的发热) 、金属专家( 开关阀破裂) 、造船师( 针对船舶震荡) 以及一位针对船 底板移动的验船师，被告则请到了火灾、金属专家以及研究开关阀承压的教授和验 船师等等。后经过审理后，因被告无法举证证明火灾是原告故意造成的，法院遂判 决原告胜诉。 被告不服并提起上诉，经审理上诉法院驳回了上诉，维持原判。 第二节启示 在t h e “i k a r i a nr e e f e r ”一案中，说专家证人才是本案的焦点一点都为过，就 拿有关火灾原因方面的专家来说，双方一共就请了1 1 位专家证人，所以初审法院的 c r e s s w e l l 大法官认为由于在本案中，对专家证人的职责与责任的误解将会影响审判 的时间长短，他参考了民事案件中专家的职责和责任，提出了著名的7 条专家证人 守则，来阐明民事案件中专家证人的职责和责任。这7 条守则分别是： 1 e x p e r te v i d e n c ep r e s e n t e d t ot h ec o u r ts h o u l db e ，a n ds h o u l db e $ g e nt ob et h e i n d e p e n d e n tp r o d u c to f t h ee x p e r tu n i n f l u e n c e da st of o r mo rc o n t e n tb yt h ee x i g e n c i e so f l i t i g a t i o n ( 专家证人向法庭出示的专家证据应当是且应当被看做是专家独立的作 品，其形式与内容不受诉讼需要的影响。) 2 a ne x p e r tw i t n e s ss h o u l dp r o v i d ei n d e p e n d e n ta s s i s t a n c et ot h ec o u r t b yw a y o f o b j e c t i v eu n b i a s e do p i n i o ni nt e l a t i o nt or o a r e r sw i t h i nh i se x p e r t i s e a ne x p e r tw i t n e s s i nt h eh i 曲c o u r ts h o u l dn e v e ra s s u m et h er o l eo f a l la d v o c a t e ( 专家证人应当通过运 用他的专业知识对案件的有关事项做出客观不偏袒的意见，来向法院提供独立的协 助。高等法院的专家证人永远不应把自己看作为辩护人。) 3 a ne x p e r tw i t n e s ss h o u l ds t a t et h ef a c t so ra s s u m p t i o n su p o nw h i c hh i so p i n i o ni s b a s e d h es h o u l dn o to m i tt oc o n s i d e rm a t e r i a lf a c t sw h i e l ld e t r a c tf r o mh i sc o n c l u d e d o p i n i o n ( r ejs u p ) ( 专家证人应当陈述他的意见所依据的事实或假设，他不应遗漏 那些可能会减损他原先已经得出之意见的重要事实。) 4 a ne x p e r tw i t n e s ss h o u l dm a k ei tc l e a rw h e nap a r t i c u l a rq u e s t i o no ri s s u ef a i l s o u t s i d eh i se x r 删s e ( 当某一个闯题或争端超出了专家的专业知识时，专家证人应当 清楚地表明这一点。) 5 a l le x p e r t s o p i n i o ni s n o tp r o p e r l yr e s e a r c h e db e c a u s eh ec o n s i d e r st h a t i n s u f f i c i e n td a t ai sa v a i l a b l e ，t h e nt h i sm u s tb es t a t e dw i t ha l li n d i c a t i o nt h a tt h eo p i n i o n i sn om o r et h a nap r o v i s i o n a lo n e ( r ejs u p ) i nc a s e sw h e r ea l le x p e r tw i t n e s sw h oh a s p r e p a r e dar e p o r tc o u l dn o ta s s e r tt h a tt h er e p o r tc o n t a i n e dt h et r u t h ，t h ew h o l et r u t ha n d n o t h i n gb u tt h et r u t hw i t h o u ts o m eq u a l i f i c a t i o n , t h a tq u a l i f i c a t i o ns h o u l db es t a t e di nt h e r e p o r t ( 如果专家意见是在数据不充分的情况下得出的，那么这一点必须用一项指示 注明此种意见仅仅是“暂时性意见”。如果准备报告的专家证人由于某些条件的限 制，而不能断言报告中的内容是全部事实，那么这一点就应当写在报告里。) 6 i f , a f t e re x c h a n g eo fr e p o r t s , a ne x p e r tw i t n e s sc h a n g e sh i sv i e wo nam a t e r i a l m a t t e rh a v i n gr e a dt h eo t h e rs i d e se x p e r t sr e p o r to rf o ra n yo t h e rr e a s o n ，s u c hc h a n g eo f v i e ws h o u l db ec o m m u n i c a t e d ( t h r o u g hl e g a lr e p r e s e n t a t i v e s ) t ot h eo t h e rs i d ew i t h o u t d e l a ya n dw h e na p p r o p r i a t et ot h ec o u r t ( 在对专家报告进行交换后，如果专家证人因 看过另一方的专家报告或者其他任何原因而改变原先其对主要事实的意见，那么这 些意见的改变应当毫不迟延地( 通过诉讼代理人) 告知对方，并在适当的时候告知 法庭。) 7 w h e r ee x p e r te v i d e n c er e f e r st op h o t o g r a p h s ，p l a n s ，c a l c u l a t i o n s ，a n a l y s e s ， m e a s u r e m e n t s ，s u r v e yr e p o r t so ro t h e rs i m i l a rd o c u m e n t s ，t h e s em u s tb ep r o v i d e dt ot h e o p p o s i t e