（国际法学专业论文）澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴.pdf

摘要 家庭纠纷解决机制是国家对家庭纠纷进行适度干预，以维护家庭和 睦及社会稳定的一种重要手段。由于家庭纠纷的解决不仅涉及家庭成员 的利益，还关系到社会秩序的稳定，所以，在解决家庭纠纷时，无论是 从纠纷解决的机构还是方式上看，都需要建立一种不同于普通民事纠纷 的解决机制。在司法实践中，很多国家也正是基于这种特殊性，都设立 专门的机构和特别的程序来解决家庭纠纷。尤其是澳大利亚，不仅设立 了联邦家庭法院来统一处理全国的家庭纠纷案件，还独创性的将首要纠 纷解决制度( p d r ) 作为家庭纠纷诉讼的前置程序，建立了一套特色分 明而实用性极强的纠纷解决制度。然而，在我国的司法实践中，婚姻家 庭案件的处理基本上采用普通的民事诉讼程序，这种对抗式的纠纷解决 方式显然不利于家庭纠纷的解决，更不用说对当事人隐私的保护。理论 界虽然提出了解决家庭纠纷中存在的问题，但是并没有系统的研究如何 设立解决家庭纠纷的专门机构和特别程序，如何协调诉讼与非讼的纠纷 解决方式之间的矛盾，进而建立起我国的家庭纠纷解决机制。因此，本 文运用比较分析的方法借鉴澳大利亚的家庭纠纷解决机制，希望为建立 和完善我国的婚姻家庭纠纷解决制度提供一定建设性的意见。 本文除引言和结语外，由四部分组成。第一部分，通过阐述澳大利 亚的历史沿革、机构设置和管辖权限，从法院、法官和其他法律从业人 员这三方面分析了家庭法院在解决家庭纠纷中的地位和作用。 第二部分，详细论述了澳大利亚的首要家庭纠纷解决制度( p d r ) 。 该制度是澳大利亚解决所有家庭纠纷的前置程序。该部分首先界定了 p d r 的概念以及它在立法中的确立；其次，比较分析了p d r 与替代性纠 纷解决制度( a d r ) 的异同之处；第三，分别对p d r 的基本制度和特有 制度进行分析和论述，并对其优点和弊端作出评价。 第三部分，具体论述了澳大利亚的家事诉讼制度。首先，通过分析 比较家事诉讼、人事诉讼和家事审判的关系，界定了家事诉讼的概念和 特点；其次，通过澳大利亚家庭法的有关规定，分析了该制度的具 体内容，包括管辖法院和管辖范围；第三，对家事诉讼制度的优点和弊 端作出评价。 第四部分，通过第二、三部分对澳大利亚纠纷解决机制的阐述和分 析，得出其对我国相关制度的借鉴意义。在对我国婚姻家庭纠纷解决机 制的历史沿革进行阐述的基础上分析了我国目前解决婚姻家庭纠纷的法 律制度和存在的问题，包括法律观念落后、立法不足、机构和人员设置 的非专业化、家庭纠纷解决方式的不协调：并针对以上问题提出完善我 国婚姻家庭纠纷解决机制的具体建议。这些建议有：制定相关的法律法 规、设置专业化的机构和人员、健全与协调诉讼内外的纠纷解决方式、 确定解决婚姻家庭纠纷中的原则。 关键词：家庭法院；家庭纠纷；首要纠纷解决机制；家事诉讼 中图分类号： a b s t r a c t f a m i l yd i s p u t e r e s o l u t i o ni sa l li m p o r t a n tm e a n st op r o t e c t f a m i l y h a r m o n ya n ds t a b i l i t yo fs o c i e t yt h r o u g hc o u n t r y sa p p r o p r i a t ei n t e r v e n t i o n i nf a m i l yd i s p u t e s b e c a u s ef a m i l yd i s p u t er e s o l u t i o ni n v o l v e sn o to n l yt h e i n t e r e s t so ff a m i l ym e m b e r sb u ta l s ot h es t a b i l i t yo fs o c i e t y ，i ti sn e c e s s a r yt o s e tu pad i f f e r e n ts o l u t i o nm e a n sf r o mo r d i n a r yc i v i ld i s p u t ew h e ns o l v i n g f a m i l yd i s p u t e ，n om a t t e rc o n s i d e r i n gi t si n s t i t u t i o no ri t sm e a n s o nt h eb a s i s o fs p e c i a lf e a t u r e s ，m a n yc o u n t r i e ss e tu ps p e c i a li n s t i t u t i o na n dp r o c e d u r et o s o l v i n gf a m i l yd i s p u t e si nj u d i c i a lp r a c t i c e e s p e c i a l l yi na u s t r a l i a n , f e d e r a l f a m i l yc o u r th a sb e e ns e tu pt od e a lw i t ht h en a t i o n w i d ef a m i l yd i s p u t e s m o r e o v e r ，as e to fd i s t i n c t i v ea n dp r a c t i c a ld i s p u t es o l u t i o ns y s t e mh a s f o r m e d ，i n c l u d i n gt h ec r e a t i v ei d e at h a tt h ep r i m a r yd i s p u t er e s o l u t i o n ( p d r ) s y s t e mi sc o n s i d e r e da st h ep r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r eo ff a m i l yd i s p u t el a w s u i t h o w e v e r a no r d i n a r yc i v i ll i t i g a t i o np r o c e e d i n gi su s u a l l ya d o p t e di nw i t l l m a t r i m o n ya n df a m i l yc a s e si nc h i n e s ej u d i c i a lp r a c t i c e i ti so b v i o u s l yt h a t i ti sn o tg o o df o rs o l v i n gf a m i l yd i s p u t e st oa d o p tt h ec o n f r o n t i n gs o l u t i o n s ， l e ta l o n ef o rp r o t e c t i n gt h ep r i v a c yo fl i t i g a n t s a l t h o u g ht h ee x i s t i n g p r o b l e m si ns o l v i n gf a m i l yd i s p u t e sa r et h e o r e t i c a l l yp u tf o r w a r d , t h e r ea 托 n os y s t e m a t i cs t u d i e so nh o wt os e tu pt h es p e c i a li n s t i t u t i o na n dp r o c e d u r et o s o l v i n gf a m i l yd i s p u t e s ，a n dh o wt oc o o r d i n a t et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e a d v e r s a r ys o l u t i o na n dn o n - a d v e r s a r ys o l u t i o ni nc h i n a t h e r e f o r et h ep a p e r i n v e s t i g a t e dt h ea u s t r a l i a nf a m i l yd i s p u t er e s o l u t i o nt h r o u g hc o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，e x p e c t i n gt op r o v i d es o m ev a l u a b l es u g g e s t i o n so nt h es e t t i n gu p a n di m p r o v e m e n to fm a t r i m o n ya n df a m i l yd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mi n c h i n a t h ep a p e rc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s 印a r tf r o mt h ei n t r o d u c t i o na n dt h e c o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e rs t a t e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，i n s t i t u t i o na n d j u r i s d i c t i o no fa u s t r a l i a nf a m i l yc o u r t sa n da n a l y z e st h er o l eo ft h e mp l a y e s i ns o l v i n gf a m i l yd i s p u t e si nt e r m so fc o u r t ，j u d g ea n dl e g a lp r a c t i t i o n e r t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e sa u s t r a i i a np d rj nd e t a i l i ti st h e p r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r et os o l v ea l lt h ef a m i l yd i s p u t e si na u s t r a l i a f i r s to f a l l ，t h ep a p e rp r e s e n t st h ed e f i n i t i o no fp d ra n di t sl e g i s l a t i v ee s t a b l i s h m e n t ； s e c o n d ，t h ec o m m o n a l i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e np d ra n da d ra r e c o m p a r e da n da n a l y z e d ；f i n a l l y ，t h eb a s i ca n ds p e c i a ls y s t e mo fp d ra n di t s a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e sa r ep r e s e n t e d t h et l l i r dc h a p t e rf o c u s e so nf a m i l yl i t i g a t i o ns y s t e mi na u s t r a l i a t h e a u t h o rf i r s tp a y sh e ra t t e n t i o nt ot h er e l a t i o na m o n g f a m i l yl i t i g a t i o n ，f a m i l y t r a i la n dp e r s o n a ll i t i g a t i o n ，t h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c s t h e nt h e c o n t e n to ff a m i l yl i t i g a t i o ns y s t e mi sd i s c u s s e sa c c o r d i n gt ot h er e l e v a n tr u l e s i na u s t r a l i a nf a m i l yl a wa e t , i n c l u d i n gt h ej u r i s d i c t i o no fc o u r ta n di t s s c o p e a f t e rt h a t ，t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h es y s t e m a g o c o n c e r n e d t h ef o r t hc h a p t e r ，s o m ei m p l i c a t i o n si nr e l e v a n ts y s t e ma r ep u tf o r w a r d b a s e do nt h ea b o v ed i s c u s s i o n s o nt h eb a s i so fr e v i e w i n gt h ed e v e l o p m e n t o ff a m i l yd i s p u t er e s o l u t i o ni nc h i n a , t h e p a p e ra n a l y z e sa n ds u m m a r i z e s t h e d e f e c t si ns o l v i n gf a m i l yd i s p u t ei n c l u d i n gt h ec o n s e r v a t i v el e g a li d e a ，t h e d e f i c i e n c y i n l e g i s l a t i o n ，u n s p e c i a l i z e d i n s t i t u t i o na n ds t u f fs e t t i n ga n d i n a p p r o p r i a t e m e a n so f s o l v i n gf a m i l yd i s p u t e f u r t h e r m o r e ，s o m e s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gt h ef a m i l yd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s ma l ep u t f o r w a r da sf o l l o w s ：e s t a b l i s h i n gr e l e v a n tl a w s ；s p e c i a l i z i n gi n s t i t u t i o na n d s t u f f ；c o o r d i n a t i n gt h ea d v e r s a r ya n dn o n - a d v e r s a r ym e a n so fd i s p u t e r e s o l u t i o na n dc r e a t i n gt h ep r i n c i p l e so ff a m i l yd i s p u t er e s o l u t i o n k e yw o r d s ：f a m i l yc o u r t ；f a m i l yd i s p u t e ；e d m a r yd i s p u t er e s o l u t i o n ； f a m i l yl i t i g a t i o n 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的 内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资 料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：z 矽吕 2 0 0 7 钳月“日 引言 引言 家庭是社会的细胞，是人与社会联系的最原始、最长久的社会组织形式。随着 市场经济体制不断的完善和发展。家庭在社会经济生活中的职能日益增强，由家庭 关系产生的纠纷和矛盾对社会的稳定与发展有着巨大的影响，而我国家庭法领域中 的相关理论和实践的发展，又是构建社会主义和谐社会的坚实基础，所以有关家庭 问题的立法在社会经济生活中的作用也愈加重要。澳大利亚虽然在历史、经济、文 化、甚至法源上与我国存在较大差异，但在自然、地理、人文等方面，两国又有相 似之处。在澳大利亚设有专门解决家庭纠纷的家庭法院，其在解决家庭纠纷时将首 要纠纷解决制度( p d r ) 和家事诉讼制度有机的结合起来，形成一套特色分明而实 用性极强的纠纷解决制度。这足以看出澳大利亚对家庭关系的重视程度。反观我国， 并没有设立专门的家庭法院，家庭纠纷由普通的民事法院适用普通的民事程序审理； 并且，在解决纠纷的方式、种类和内容方面也都不尽完善。因此，通过研究澳大利 亚家庭纠纷解决制度，取其精华、弃其糟粕，开辟一个全新的思路，为建立和完善 我国的婚姻家庭纠纷解决制度提供一定建设性的意见。 澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴 作用 一、澳大利亚的家庭法院及其在解决家庭纠纷中的地位和 ( 一) 家庭法院的历史沿革 历史上，澳大利亚一直是英国的殖民地，直到1 9 0 1 年澳大利亚联邦才正式成 立，但澳大利亚联邦宪法却已于1 9 0 0 年正式生效。圆根据联邦宪法 的规定，法院在 设置上实行“双轨制”，分为联邦法院和州法院两个系统。联邦法院和州法院之间 不存在隶属和领导关系。全国设联邦高等法院，即澳大利亚法律体系中的最高法院， 主要受理涉及联邦事务和各州的公诉案件。联邦一级的法院体系又可以分为：联邦 上诉法院、联邦法院、联邦家庭法院等专门法院，他们主要受理婚姻案件及州与州 之间的经济案件 1 9 7 5 年澳大利亚家庭法院成立，1 9 7 6 年1 月5 日开始行使职权。由于澳大利 亚和美国都采用联邦制，所以澳大利亚家庭法院制度也效仿了美国的模式建立起来。 但又有所区别。在美国，婚姻家庭法属于州法院管辖，全美国没有设置统一的家庭 法院。回叫而澳大利亚不仅设有州家庭法院， 还设有联邦统一的家庭法院，对全国 的家庭案件享有管辖权。另外，澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) ( f a m i l yl a w a c t1 9 7 5 ) 通过许多规定意图使联邦家庭法院达到理想化的“家庭法院”状态。例如：一名家 庭法院的法官应当受过理性的教育、具有经验、高尚的人格是一名能处理婚姻 家庭案件的合适人选嘲此外，在机构设置和管辖上澳大利亚家庭法院也有自己 的特色 ( 二) 家庭法院的机构设置与管辖权限 1 机构与人员的设置 澳大利亚家庭法院是与联邦法院地位相当的专门法院，属于高审级的法院，如 同我国的高级人民法院，其判例具有约束力。澳大利亚早期的宪法规定：澳大利亚 联邦议会的立法权利包括婚姻法立法权。这样，有关婚姻家庭的法律成为联邦立法 o1 7 7 0 年，英国海军上尉库克一行对澳大利亚东部地区的占颁可以认为是英国殖民澳大利亚的开始 o1 9 0 0 年澳大利亚联邦还未正式成立，仍隶属于英国，澳大利亚联邦宪法经英国国会通过并经英国国王批准后 才正式生效 o 包括磺邦宪法性法律文件、宪法性惯例、司法判例、国际条约和公约以及某些不成文的法则 。美国的家庭法院是辅助性的法院，除了审判婚姻家庭案件外，也为不进行诉讼但在婚姻家庭方面遇到困难的人 提供帮助。同时美国的家庭法院还是一家特殊的法院机构设置贴近社会需求，运转方式上则体现出灵活性和高 效性。 o 目前只有西澳大利亚一州设立了家庭法院，其他州通过设在普通法院下的助理法官法庭( s t a k m a g i g h 劬c m u t t ) 来处理家庭纠纷 一澳大利亚的家庭法院及其在解决家庭纠纷中的地位和作用 的一部分。但是，在州法律中也有关于婚姻及离婚的规定。这种婚姻家庭法律不统 一的状况一直持续到了1 9 6 1 年。根据1 9 5 9 年婚姻法( m a t r i m o n i a lc a s e sa c t ) 州法律和司法管辖权中有关监护、财产、离婚后对子女的抚养的内容都被转移到联 邦法律体系中。但该法律对州高等法院审判此类案件进行了授权。 澳大利亚家庭法院设置首席法官一名，还设有执行法官( j u d g e a d m i n i s t r a t o r ) 和其他法官。在1 9 9 2 年，共有5 6 名法官，其中2 人还同时是联邦法院的法官，7 人为司法登记员( j u d i c i a lr e g i s t r a r ) 。单以法官人数而言，家庭法院无疑是澳大利 亚最大的高等法院。但是，联邦家庭法院及其以下的联邦司法机构所作的判决均不 具有判例效力。引” 另外，澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) 还在家庭法院中设置了咨询员( c o u n s e l o r ) 、 调解员( m e d i a t o r ) 等职务，不仅为那些以非讼方式解决家庭纠纷的当事人工作提 供了更好的帮助，同时，对当事人和未成年人的隐私给予了充分保护，比如，涉及 监护权的案件都必须先经过调解员的秘密调解。 2 管辖的权限 根据澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) ，澳大利亚建立了一个全新的联邦家庭法院 行使婚姻家庭案件的司法管辖权。具体来讲，可以将家庭法院管辖的案件和有关内 容分为以下几类： ( 1 ) 相关的救济程序( p r o o 。c d i l l gf o rp r i n c i p a lr e l i e d 。这一程序是家庭纠纷案 件的核心管辖权。根据家庭法确立的原则，只要夫妻双方分居达到1 2 个月， 就可构成“不可挽回的婚姻破裂”( i r r e t r i e v a b l eb r e a k d o w no fm a r r i a g e ) 。而且，即 使在此期间，夫妻被迫居住于同一处住所，但处于分居状态，或在1 2 个月中有试 图和解阶段，但最终未能成功，法院即可借此判决离婚。 澳大利亚家庭法律对待离婚判决的条件相当宽松，几乎每一项离婚申请都得到 了批准法院大概只花5 的工作时间处理此类案件。 ( 2 ) 有关儿童监护问题的案件( c u s t o d yo f c h i l d r e n ) 。早期，澳大利亚联邦最 高法院的一项判例规定，家庭法院对于儿童监护权案件的司法管辖权只限于配偶双 方对于监护权归属的纠纷。之后这一判例以立法形式得到了确认。这就意味着监护 权纠纷的主体只能是配偶双方，如果涉及第三方对于儿童监护权的请求则不属于家 庭法院的管辖范围。显然，澳大利亚家庭法对于此类案件管辖权的规定是不合理的。 。这是指这种判决不像普通法院作出的判决一样，可以为其他法院所援引具有法律渊潭的作用。面仅仅对家 庭案件的当事人有约束力 澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴 在实践中，这一规定也造成了很多不必要的麻烦，浪费法院的诉讼成本。所以当时 就有人评论“实在想不出有比这更费时、更不必要的管辖权冲突的例子了。“”后来 这一问题在澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) 中得以解决，将所有有关儿童监护权的 案件的司法管辖权都授予家庭法院。 ( 3 ) 有关抚养问题的案件。主要包括对配偶的抚养和对子女的抚养两部分。 澳大利亚家庭法院对这类案件都具有管辖权。首先，对于配偶的抚养费的支付方式， 可以采取分期支付、一次性支付，也可以在不同阶段支付不同金额。其次，对于配 偶的抚养费的支付条件，即得到抚养费的一方不能或无力依靠自己的收入生活，无 论支付者本人是否享有监护权或其他原因，均不能免除其支付抚养费的义务。另外， 当事人也可在婚前就夫妻共同财产分配和相互抚养问题达成正式的协议，但该协议 必须经过家庭法院审查并予以登记才能生效。而法院处理离婚案件时如果涉及未成 年子女的抚养问题，则应该把子女的利益放在优先考虑的地位。如法院若判决父母 应负抚养义务，尤其是那些离婚后不和子女共同生活的父母，就由儿童辅助局来收 取他们应付的抚养费以确保未成年子女的生活得到保障。 ( 4 ) 有关家庭财产纠纷的案件。在离婚案件中，双方对于财产上产生的分歧 远比对于子女监护权的争夺更加激烈。所以，澳大利亚家庭法用了三章( 第8 章、 第8 a 章和第8 b 章) 来规定有关财产分割的问题，包括应遵循的原则，分割的依 据，以及对婚前财产协议的认定等等，使得家庭法院拥有更加广泛的权力来处理离 婚后的财产分割问题。 ( 5 ) 其他案件。具体又可以分为这样几部分：首先，与家庭有关的案件。根 据 澳大利亚宪法、澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) 及澳大利亚联邦法院法( 1 9 7 6 年) 的规定，澳大利亚联邦法院对于婚姻家庭案件以外的案件也有部分的管辖权。 但是这些案件仅限于与婚姻家庭有关的案件，比如第三人对离婚案件夫妻双方财产 分割提出异议并主张自己的权利的案件。另外，行使这种管辖权还要受到澳大利亚 联邦最高法院的严格限制。其次，与家庭无关但仍归家庭法院管辖的案件。在澳 大利亚家庭法院( 附加管辖权和权力) 法( 1 9 8 8 年) t h ef a m i l yc o u r to f a u s t r a l i a ( a d d i t i o n a lj u r i s d i c t i o na n dp o w e r s ) a c t1 9 8 81 中，授权家庭法院管辖联邦法院管辖 的部分案件如行政诉讼、破产案件、税务案件、消费者权益保护案件、违反贸易惯 例案件等。“这种看似可笑的授权其意在使家庭法院的法官能审理更广泛的案件， 这也可能是将家庭法院并入联邦法院计划的第一步。但是在实践中，联邦法院几乎 从未向家庭法院移送过案件。”旧最后，上诉的家庭纠纷案件。家庭法院享有对本院 4 一、澳大利亚的家庭法院及其在解决家庭纠纷中的地位和作用 采取独任审判不服而提起上诉的案件的管辖权。另外，对州家庭法院、治安法庭行 使联邦司法管辖权而提起上诉的案件也有管辖权。上诉案件采用合议庭方式审理。 大多数上诉案件都与财产分割方面的纠纷有关。 ( 三) 家庭法院在解决家庭纠纷中的地位和作用 1 法院的地位和作用 首先，澳大利亚家庭法院是唯一在全国统一设置的专门法院，这样在系统设置 上实现了统一，避免了对相同的案件作出不同的审判结果，维护了法律的尊严。其 次，在家庭法院中设置诉讼和非讼两套解决纠纷的系统，在家庭法院除一般的审判 法庭外，还设有专门的调解、仲裁部门。比如，双方当事人可以自行协商，也可以 由调解部门促成双方达成协议。但是，如果调解不成，案件就会进入开庭审理阶段。 这样，即使未达成调解协议，当事人也已经按照调解指南进行了协商，争论的焦点 比较明确，不仅有利于纠纷的尽快解决，能够达到诉讼经济的目的，更有利于维护 当事人的利益。 2 法官的地位和作用 作为澳大利亚家庭法院的法官首先要有专业的法律知识，具备专业性、独立性、 负责性，绝大多数法官在被任命之前都做过出庭律师，他们具有深厚的法学理论知 识和丰富的社会经验。其次，要求他们无偏私、无偏歧、无惧畏：不得加入任何党 派、组织：不得参加任何政府部门或企业的社交活动；不得发表涉及政治的言论， 以确保法官的独立、中立和公正。另外，澳大利亚的法官也实行高薪制。从以上这 些要求中可以看出，法官在审理家庭纠纷案件中最根本也是最重要的职能就是保持 其地位的中立。有了这些制度的保障才能使其在复杂的家庭纠纷案件中保持清醒、 独立，作出公正有效的判决。 3 其他法律从业人员的地位和作用 这里的法律从业人员一般特指在解决纠纷中处于中立地位，独立于纠纷双方当 事人的法官之外的第三人，如咨询员、仲裁员、调解员等。依据案件性质的不同， 在家庭法院的各种纠纷解决机制中所选择的程序也不尽相同。如果一个案件被确定 为家庭纠纷，那么，根据澳大利亚家庭法的有关规定，当事人必须先进行诉讼之外 的纠纷解决程序，在这种程序中，法律人员的作用就显得非常重要。当事人选择的 程序不同，这些人员参与的程度也不同，但无论如何，他们不仅具备法律的专业知 识，受过良好的心理问题培训，最重要是他们对于其处理的具体案件，比法官了解 澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴 的更全面，更透彻，这样，他们提供给当事人的建议或帮助，以及对案件的裁决都 更容易使双方当事人感到满意，进而使案件得到圆满的结局。 二、澳大利亚的首要家庭纠纷解决制度( p ri m a r yd is p u t e r e s o i u t i o n ) 非讼方式 ( 一) 首要家庭纠纷解决制度的含义及其在立法中的确立 在澳大利亚家庭法中，最有特色的制度就是首要纠纷解决制度( p r i m a r yd i s p u t e r e s o l u t i o n ) ，简称p d r ，它是解决所有澳大利亚家庭纠纷案件的前置程序。也就是 说，任何诉诸家庭法院的案件，都要先经过p d r 程序，不能达成结果才能进入诉 讼程序。 1 含义 在澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) 第三部分第1 4 e 条中，对p d r 的规定是这样 的。p d r 是指在法庭之外解决纠纷的程序和服务，包括：( 1 ) 由涉及家庭和儿童方 面问题的律师提供的咨询服务；( 2 ) 相关方面的调解员提供的调解服务；( 3 ) 相关 方面的仲裁员提供的仲裁服务。“1 由此可见，p d r 必然包括咨询、调解和仲裁这三 种纠纷解决方式。除此之外，它还包括其他立法中规定的一些正式或非正式的纠纷 解决程序。这意味着p d r 程序适用于任何受澳大利亚家庭法( 1 9 7 5 年) 调整的 家庭纠纷。另外，为了顺利的解决纠纷必须选择合适的方式，双方当事人往往要在 选择之前，见面或通过其他方式进行协商，所以，实际上，协商也是一种解决纠纷 的方式，而且，它还可以作为其他程序的前置程序予以适用。因此，从广义上看协 商也是p d r 的内容之一。 2 在立法中的确立 首要家庭纠纷解决制度( p d r ) 是一种非对抗纠纷解决模式。这种模式的产生， 是因为对抗式纠纷解决模式在解决家庭纠纷中受到越来越多的人的批评，特别是在 普通法系国家。首先，在审理结束后，双方带着仇恨从法庭中走出。显然对纠纷的 解决没有什么帮助，甚至会使双方的关系恶化。但是，家庭关系破裂后，有时双方 不得不因为一些问题而需要面对面的交流。如子女的抚养问题等。其次，对于子女 来说，如果在成长中感受到这种“对抗”，必然会使他们受到伤害，并可能在心理 上留下难以治愈的创伤。另外，对于可能继续或可能恢复的婚姻，由于这种损害的 存在很可能造成事倍功半的结果。 最初，澳大利亚的家庭法院依然采用传统的对抗式的诉讼模式，并且不允许以 6 二、澳大利亚的首要家庭纠纷解决制度( p r i m a r yd i s p u t er e s o l u t i o n ) 非讼方式 任何方式改变这种模式，否则，将被视为违反法律而予以纠正。但随着对抗式纠纷 解决模式暴露的弊端越来越多时，澳大利亚家庭法院不得不作出调整，引入新的方 法一非对抗纠纷解决模式来进行审理。与诉讼制度相比，非对抗模式不仅反映双 方当事人的意愿，更能灵活有效的解决家庭纠纷，所以，在解决家庭纠纷的地位和 作用也越来越重要。这样，终于在1 9 7 5 年，澳大利亚将非对抗式纠纷解决机制写入 了家庭法中，命名为首要家庭纠纷解决制度。自此，这种非对抗的模式终于在澳大 利亚家庭纠纷解决机制中得到确立，并与原有的对抗式模式相结合，形成了一套有 特色的家庭纠纷解决机制。 3 立法目的 在 和现行民事诉讼法，对于婚姻家庭纠纷的解决有了法律依据。但这两部法律都 未专门设立婚姻家庭纠纷解决机制，全国人大常委会和最高人民法院也没有对有关 方面作专门的立法和司法解释。有关家事事件的审判程序主要体现于民事诉讼法和 庞杂而散乱的相关司法解释中。对于婚姻家庭纠纷的解决仅在民事诉讼法中的少数 条文中有特殊规定。比如民事诉讼法第6 2 条规定了离婚诉讼当事人一般必须 到庭参加审理；第1 2 0 条规定了离婚案件的当事人可申请不公开审理：第l l l 条规 。澳大利亚将婚姻问题和家庭问题一井纳入家庭法的调整范围，所以称为。家庭纠纷解决机制”：而我国是将 婚姻和家庭问题纳入婚姻法中的调整范围，所以称为“婚姻家庭纠纷解决机制”更恰当这两种机制都包含婚 姻和家庭问胚的解决方式 四、对中国婚姻家庭纠纷解决机制的借鉴 定了判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，在六个月内又起 诉的，不予受理。由此可见，我国现行的婚姻家庭纠纷解决机制在立法上仅限于离 婚诉讼的范围，对亲子关系等问题并未作相应的规定，而且这些已有的规定散乱无 序、不成体系。而且，就仅有的对离婚诉讼的特殊规定也并没有体现出婚姻家庭纠 纷案件的特殊性，而是采用与审理普通民事案件相同的诉讼程序进行审理。2 0 0 2 年 4 月1 日起实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定这一司法解释中， 在第8 条和其他有关条文中规定了通常诉讼中的自认等诉讼规则不适用于身份关系 诉讼案件。 进入2 1 世纪，受到国际上a d r 热潮和非对抗纠纷解决模式的影响，我国开始 重申调解在加强道德和精神文明建设、增强社会凝聚力方面的重要价值，并制定了 大量的司法解释来填补这方面的空白，比如最高人民法院关于人民法院民事调解 工作若干问题的规定、最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规 定、最高人民法院关于人民调解工作若干规定等，但通过司法解释来解决婚姻 家庭纠纷是远远不够的，而且这些解释只是初步认识到婚姻家庭纠纷的解决与普通 民事纠纷的解决有所不同，并未充分认识到婚姻家庭纠纷解决机制的本质及特性， 使得实践中有关家庭矛盾的解决往往趋于表面化而得不到根本的解决。 3 现有制度及存在的问题 通过对历史和现状的分析，可以看出我国婚姻家庭的纠纷解决机制包括调解和 诉讼两种制度。当纠纷发生后，当事人可以选择诉讼以外的方式人民调解制度 来解决纠纷。人民调解制度是依法设立的群众性的自治组织采用调解方式解决民间 纠纷的一项具有中国特色的法律制度。人民调解的设立不仅帮助当事人在法院之外 解决了纠纷，更减轻了法院审理婚姻家庭纠纷的负担。如果双方当事人通过这种方 式并不能达成双方满意的结果，他们还可以向人民法院提起诉讼，在这个阶段，我 国的法律和司法解释规定诉前调解制度特别是对离婚案件，人民法院必须先进行 调解。o 经调解双方不能达成一致时，婚姻家庭案件进入法庭审理阶段。我国的婚姻 家庭纠纷案件由各级人民法院的民事法庭管辖，所以，我国对婚姻家庭案件并没有 特别规定审理程序和调查取证方式，而是与普通的民事案件一起审理。 由此可见，我国在解决婚姻家庭纠纷的制度上已经形成了自己的特点，但随着 经济的发展和人民生活水平的提高，上层建筑的结构、尤其是法律制度的构建成为 改革的关键所在，仅仅采用传统方式来解决婚姻家庭纠纷的做法受到严重冲击。无 。最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 第3 条 澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴 论在理论上还是在实践中，我们都不难发现目前我国解决婚姻家庭纠纷的制度在协 调当事人基本权利与维护家庭稳定之间存在许多问题 ( 1 ) 法律观念的陈旧 新中国成立后，我国的婚姻家庭制度相对于民事法律制度来讲，相对健全一些， 在各种民事纠纷中也以婚姻家庭纠纷为主，同时婚姻案件的诉讼程序也直接影响着 其他民事案件的诉讼程序，可以说此时的民事纠纷解决方式是以婚姻家庭纠纷解决 方式为主导的。先于民事案件制度建立的婚姻家庭制度，使得婚姻案件的审理程序 代表和影响了整个民事诉讼程序，也就没有必要在设立家事诉讼程序了。例而且， 由于市场经济观念的缺少，使大多数人认为民事纠纷几乎等于离婚、收养等婚姻家 庭纠纷，所以，民事诉讼当然包括家事诉讼，也没必要为解决婚姻家庭纠纷而设立 专门的婚姻家庭纠纷解决机制。而我国传统的民事诉讼模式是苏联的民事诉讼模式 的翻版，长期实行的是超职权主义诉讼模式，司法程序完全按照行政模式建立和运 作，在民事诉讼领域法官的职权极大，法官居于诉讼的主导地位，当事人的诉讼权 利受到极大的限制，普通诉讼程序和家事诉讼程序也就没什么特殊区别。呻1 在这种 超职权主义诉讼模式下，正好与家事诉讼的职权主义不谋而合，所以没必要将家事 诉讼从民事诉讼中单独分离出来。 改革开放后，我国加快了法治建设的步伐，职权主义在民事诉讼中的地位渐渐 被当事人主义所取代，这种模式更符合市场经济下大多数财产纠纷案件，也与民法 通则所规定的意思自治原则相契合，更减轻了法官的调查取证责任，因此，迅速在 审判实践中得到广泛运用。当事人主义的运用是民事诉讼领域的一个进步，但我们 也应该看到在采用当事人主义时存在一些误区：即不加区分的将当事人主义应用到 所有民事纠纷领域，尤其是婚姻家庭纠纷领域。这样不仅不能使婚姻家庭纠纷得到 妥善的解决，反而因为公开审理等原因加剧当事人之间关系的恶化，给家庭造成难 以弥补的裂痕。 ( 2 ) 立法方面的不足 我国在婚姻家庭方面的立法和司法解释包括中华人民共和国婚姻法、最高 人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解释( 一) 和最高人民 法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解释( 二) ，以及中华人民 共和国收养法和中华人民共和国继承法等，可见，婚姻家庭方面的实体法已 基本完备，但解决婚姻家庭纠纷的程序方面至今仍没有系统的立法。婚姻家庭纠纷 没有统一的程序可供适用，而且哪些案件应归入婚姻家庭纠纷的范畴并适用婚姻家 四、对中国婚姻家庭纠纷解决机制的借鉴 庭纠纷解决机制也无法可依。至于在解决婚姻家庭纠纷中运用调解制度，最高人民 法院虽然在关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见和关于人民法院民事调 解工作若干问题的规定中规定了离婚案件须经调解。“，但这并不意味着我国的立 法者认识到调解前置主义在审理离婚案件中的重要性，其出发点是我国传统法律文 化中“和为贵”的调解情结以及一部分法律素养不高的法官对调解的偏好，啪1 并且， 与澳大利亚的家庭法相比，在“婚姻家庭纠纷”的范围上只是规定离婚方面的问题， 而其他的亲子、收养、夫妻财产分割等问题是否适用调解前置主义并没有作出明确 规定。 ( 3 ) 婚姻家庭纠纷解决机构和人员的非专业化 在我国的司法实践中，家事诉讼往往跟普通的民事诉讼一起被分配到人民法院 的民事法庭进行审理，众所周知，民庭受理的案件种类繁多，数量巨大，虽然法官 具备相关的专业知识，但由于婚姻家庭纠纷与普通民事纠纷的性质完全不同，在处 理上所遵循的原则和法律方法也不相同，这样，法官易于按照当事人主义的诉讼法 理进行审理，不仅不利于提高司法效率和节约司法资源，而且有碍于司法公正的实 现，不能妥善为当事人提供接近司法的程序保障。从法官的角度看，由于没有经过 专门的培训来处理婚姻家庭纠纷，使得在审判中不能运用针对婚姻家庭纠纷的特点 的审理方式，同时，法官得时刻提醒自己不同的案件要不同对待，无形之中增加了 法官劳动力的无效耗费，亦不利于提高专业审理的熟练程度和审理期限的缩短。与 专业化的法官相比较，其司法判决的效果及效率都大打折扣，科学合理的机构设置 的欠缺，也直接影响到当事人程序保障权的实现。 ( 4 ) 诉讼模式与非讼模式的不协调 我国有关婚姻家庭纠纷的非讼解决方式主要有人民调解制度和法庭调解制度， 这两种诉讼外的纠纷解决机制与诉讼一起构成了我国解决婚姻家庭纠纷的制度。但 是，在实践中，由于调解与诉讼在某些方面存在着冲突，使得调解制度的设立并没 有达到预期的目的。 人民调解制度虽然是我国纠纷解决的特有制度，但近十年来这一诉讼外的纠纷 解决制度，却呈现出一种萎缩状态，其调解能力也急速下降。这种情况与世界纠纷 解决替代机制的蓬勃发展形成了鲜明的对比。呻1 人民调解制度之所以呈现出如此发 展态势主要有这样两点原因：一方面，从观念上来说，不恰当地将诉讼与人民调解 对立化，使大多数人认为私下解决纠纷是法盲与和稀泥行为。另一方面，从制度上 来说，法律对于人民调解协议的性质和效力缺乏明确的规定，在很多人看来，调解 澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴 是不算数的。因此，这不仅严重挫伤了调解员的工作积极性，同时也动摇了当事人 对调解组织的信任，致使许多纠纷久拖不决。 ( 二) 完善我国婚姻家庭纠纷解决机制的建议 与澳大利亚完备的家庭立法和全国统一的家庭法院相比，我国没有专门的法典 和法院，这使得法律实践中出现很多问题。因此，有必要借鉴澳大利亚先进的立法 和司法实践对我国的现实情况作出分析，并有针对性的提出完善我国相关制度的建 议。 1 完善我国婚姻家庭纠纷解决机制的必要性 在计划经济体制下，我国社会的婚姻家庭观念比较单一，家庭也极少受到社会 外界因素的冲击，基本上维持着“法不入家门”的状态，婚姻家庭关系简单且稳定， 往往是通过单位、社区来解决。但是随着市场经济体制的建立，家庭成员的生活方 式多样化，西方的婚姻家庭观念对一些青年人产生了较大的影响，各种欲望对家庭 也产生了巨大的冲击。家庭成员的权利得到较大的宣扬，婚姻家庭关系引起的纠纷 趋于复杂化，而且纠纷发生的频率明显增多，主要表现为： 首先，解决婚姻家庭纠纷