（国际法学专业论文）论外资银行市场准入的法律制度.pdf

y8 6 2 6 7 1 内容提要 在金融全球化和自由化条件下建立行之有效的外资银行市场准入法律制度 对于防范金融风险和促进本国银行业的稳健发展有着重要的作用，同时也是世界 各国所面临的一个重大问题。根据我国入世所作出的承诺，到2 0 0 6 年年底，我 国将全面开放国内银行市场，外资银行在地域、客户服务范围、本外币业务方面 进入中国市场享有与中资银行同等的待遇，不得对外资银行采取违背我固入世所 作承诺的限制性措施。本文通过对外资银行市场准入的基本制度、g a t s 框架下 金融服务法律体系和巴塞尔体制所确定的有关跨国银行监管的有关国际法舭则 以及我国有关对外资银行市场准入方面的法律、法规和银监会( 包括人民银行) 发布的部门规章进行分析，指出了我国在外资银行市场准入法律制度方面所存在 的一些比较重大的缺陷和问题，并提出自己的完善建议。全文共分为五部分： 第一部分，通过对外资银行和市场准入的概念进行分析，以确定本文研究的 范围。市场准入在g a t s 服务贸易框架下，是各国在谈判的基础t 达成的开放市 场的具体承诺。此外，本部分还对外资银行市场准入制度的法学和经济学理论基 础进行了论述，指出了对外资银行进行准入监管在法理和经济学上的依据。 第二部分介绍了有关外资银行市场准入待遇的相关立法原则，主要包括了保 护主义原则、对等互惠原则和国民待遇原则，并介绍了一些国家采纳上述立法原 则方面的情况。 第三部分分析# b 资银行市场准入的具体法律制度。包括外资银行市场准入 的形式、条件和范围。通过对相关国家在对外资银行市场准入形式、条件和范围 方面具体规定的介绍，为我国外资银行市场准入法律制度的建立提供参考依据。 第四部分分析了g a t s 框架下有关外资银行市场准入的规则，以及巴塞尔委 员会所颁布的涉及外资银行市场准入的文件所确立的有关规则，为我国确立外资 银行市场准入法律制度提供了国际法意义上的法律基础。 第五部分介绍了我国外资银行市场准入立法的历史与现状，并指出了我甾外 资银行市场准入制度存在的问题，最后还提出了相关的见解，指出应该在法制体 系、具体规则、监管体制和监管措施等方面进行完善。 关键词 ：外资银行市场准入g a t s巴塞尔 a b s t r a c t t oe s t a b l i s he f f e c t i v el e g a ls y s t e mf o rm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k si nt h e c o n d i t i o n so ff i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o n a n dl i b e r a l i z a t i o ni s i m p o r t a n tf o rt h e p r e v e n t i o no ff i n a n c i a lr i s k sa n dp r o m o t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ed o m e s t i c b a n k i n gs e c t o r , a n di sa l s oam a j o rp r o b l e mf o rt h ec o u n t r i e so ft h ew o r l dt of a c e a c c o r d i n gt oc h i n a sw t o a c c e s s i o nc o m m i t m e n t s ，t ot h ee n do f2 0 0 6 ，c h i n aw i l l f u l l yo p e nt h e d o m e s t i cb a n k i n gm a r k e t ，a n df o r e i g nb a n k sw i l l e n j o ye q u a l t r e a t m e n tt oe n t e rt h ec h i n e s em a r k e tw i t hc h i n e s e f u n d e db a n k si ng e o g r a p h i c a l c u s t o m e rs e r v i c e s ，t h ef o r e i g nc u r r e n c yb u s i n e s s ，t h e yw o u l dn o tb et a k e nr e s t r i c t i v e m e a s u r e sv i o l a t i n go u rw t oc o m m i t m e n t s t h i st h e s i st h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h e b a s i cs y s t e mo f m a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k s ，t h er e l e v a n ti n t e r n a t i o n a ll e g a lr u l e s e s t a b l i s h e db yt h ef r a m e w o r ko ft h eg a t sa n dt h eb a s e ls y s t e mo ft r a n s n a t i o n a t b a n k i n gs u p e r v i s i o na n dc h i n a sm a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k si nt h el a w s r e g u l a t i o n sa n dc b r c ( i n c l u d i n gt h ep e o p l e sb a n k ) r e g u l a t i o n si s s u e db yt h e d e p a r t m e n t ，p o i n t so u tt h em o r es i g n i f i c a n te r r o r sa n dp r o b l e m se x i s t i n gi nt h el e g a l s y s t e mo fo u rm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k s ，a n dg i v e ss o m ea d v i c et oi m p r o v e t h i st h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t s i t sa b s t r a c ta sf o l l o w s ： p a r ti ：t h i sp a r td e f i n e st h es c o p eo ft h i ss t u d yt h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h e c o n c e p t so ff o r e i g nb a n ka n dm a r k e ta c c e s s 。m a r k e ta c c e s s e sa r et h es p e c i f i c c o m m i t m e n t so nt h eb a s i so fn e g o t i a t i o n sb e t w e e nc o u n t r i e si nt h eo p e nm a r k e t u n d e rt h ef r a m e w o r ko ft h eg a t s i na d d i t i o n ，t h i sp a r ta l s od i s c u s s e st h el e g a la n d e c o n o m i c st h e o r yf o rm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k s ，a n dp o i n t so u tt h eb a s i si o s u p e r v i s et h em a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k s p a ni i ：t h i sp a r td e s c r i b e st h er e l a t e d l e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s f o rt h el e g a l e n a c t m e n to fm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k s ，i n c l u d i n gp r o t e c t i o n i s tp r i n c i p l e s t h e p r i n c i p l eo fr e c i p r o c i t ya n dt h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n t ，a n di n t r o d u c e st h e r e l e v a n tl e g i s l a t i o n si ns o m ec o u n t r i e s p a r tl l i ：t h et h i r dp a r ta n a l y s e st h es p e c i f i cl e g a ls y s t e mo ft h em a r k e ta c c e s so f f i ) r e i g nb a n k s ，i n c l u d i n gt h ef o r m so fr n a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k s t h ec o n d i t i o n s a n ds c o p e s t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no ft h es p e c i f i e di n f o r m a t i o na b o u tt h ef o r m s c o n d i t i o n sa n ds c o p e so fm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k si ns o m ec o u n t r i e s ，t h i sp a r t p r o v i d e saf l a m eo f r e f e r e n c ef o ro u rl e g a ls y s t e mo f m a r k e t a c c e s so f f o r e i g nb a n k s p a r ti v ：t h i sp a r ta n a l y s e st h er e l e v a n ti n t e m a t i o n a ll e g a lr u l e se s t a b l i s h e db ) t h ef r a m e w o r ko ft h eg a t sa n dp r o m u l g a t e db yt h eb a s e lc o m m i t t e eo nm a r k e t a c c e s sf o rf o r e i g nb a n k s ，a n dp r o v i d e st h el e g a lb a s i sf o rt h ec o n s t r u c t i o no fl e g a l s y s t e mo fm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n ki no a rc o u n t r y p a r tv ：t h el a s tp a r to ft h i st h e s i si n t r o d u c e st h eh i s t o r ya n ds t a t u so fl e g i s l a t i o n o fo u rc o u n t r y sm a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k s ，a n dn o t e st h ep r o b l e m sr e l a t e dt o c h i n a ss y s t e mo fm a r k e ta c c e s sf o rf o r e i g nb a n k s ，t h ef i n a lo p i n i o ni sa l s or a i s e d t h a ti ts h o u l db ei m p r o v e di nl e g a ls y s t e m ，s p e c i f i cr u l e s ，r e g u l a t o r ys y s t e m sa n d r e g u l a t o r ym e a s u r e s k e y w o r d s ：f o r e i g nb a n k ；m a r k e ta c c e s s ；g a t s ；b a s e l 对外经济贸易大学硕士学位论文论外捺银行市场准入的法律制度 引言 金融全球化己成为当代世界经济发展中0 i 可逆转的历史潮流，世界各翻瓤断 临着金融全球化给本国所带来的机遇与挑战。作为金融业重要组成部分的银行 业，随着上世纪9 0 年代术世界贸易组织体制f 令球金融服务贸易协议的达 成，各国银行业的开放面临着- - f l 殳# b 部式力，促使各圈放松或者取消限制镪 j ：服 务贸易的各种措施主要是针对各国会融机构进入、经营及其提供的金融般务的 限制。外资银行的引入对东道国的经济发展有着积极的促进作垌，问时也会带柬 负面作用。对东道国而言，外资银行进入本国金融市场后会促进竞争，有利j i 提 高本国银行业的效率。但是随着各国对外资银行市场准入的放松，客观上增犬了， 抗风险能力差的外资银行进入本国金融市场的可能性，而外资银行的绑织结构l 布局、资本规模与实力以及经营管理水平等，也会彳i 同程度地对东道国的银行q p 乃至国民经济的安全与稳定产生影响。在一罔金融7 f 放的同时，必须加强和完普 本国的金融法制，确保会融市场开放的有序进行，这其中市场准入髓管的完善_ 龙 疑是金剐 法制建设的重要环节。市场准入作为东道国金融监管当局对外资银行逍 行监管的第一道屏障，能够从源头上将不具备条件的、t j j 能给整个金融市场带求 危害的市场参与者据之门外，确保本国银行业的安全和稳定，其在外资银行舱管 过程中的地位相当重要。尤其在金融全球化趋势下，对跨困银行会融活动的j x l 险 防范和跨国银行的协调监管早已为国际社会所共同关注，在外资银行市场准入耳 节采取审慎的监管措施也已成为许多国家和地区金融监管当局的共识。 我圈于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日正式加入w 1 、o 。入世不仅给我阉的金融业带柬r 机遇和挑战，而且给我匿的金融监管法律体制带来了强有力的冲击。按照我龋入 世时所做出的承诺，到2 0 0 6 年即今年年底，找国将对外资银行全面) ：放圈内银 行市场，外资银行机构到时在中国国内市场i 二将享受多方碰的、高程度的国 t 待 遇，而团内银行业则将面临外资银行人量进入丽引发的强烈冲击。事实上，随蕾 我国在入世后5 年内金融市场的逐步开放，中资银行已经不断感受到来自外来的 压力一根据中国银监会资料显示，截至2 0 0 5 年1 0 月末，共有2 0 个幽家和地 区的7 1 家外围银行在中国设立了2 3 8 家营业性机构，另钉4 0 个圈家和地k 昀 对外经济贸易大学硕士学位论文 论外资银行市场准入的法律制度 1 7 ： 家银行在中国2 3 个城市开设了2 3 8 家代表处。外资银行在华资产总额8 1 5 亿美元，占中国银行业金融机构资产总额2 左右：其中在华分支行资产：总额7 9 5 亿美元，占外资银行在华总资产9 4 。外资银行在华外汇贷款总额占我圈会融机 构外汇贷款总额2 0 左右。在华经营的外资银行机构中，已有1 3 8 家获准经营人 民币业务，1 5 家获准开办阴h 银行业务，4 l 家获准从事衔生产品交易业务，5 家外国银行分行获准开办q f i ! 托管业务。1 随着今年年底人民币业务的全面 放， 如果外资银行继续在管理技术、经营模式等方面与中资银行拉开差距，将埘我 民族金融业产生巨大的冲击。 自从我国入世以后，不少外资银行加快了进入我国金融市场的步伐，然而实 践中随薪外资银行的不断进入，对国内银行业造成了一定的冲击和影响，同时迎 出现了些亟需解决的问题，这引发了国人的有关担忧和争论，不少专家学者和 业内人i 均呼吁应当加强和完善对外资银行包括市场准入在内的监管，以保护我 国民族金融业的长期稳健发展，特剐是随着我国国内银行业的五年保护期即将结 束，对外资银行全面开放国内市场已经为时不远，加强和完善我国的金融法制特 别是外资银行准入法制确保银行业市场开放的有序进行，在当前具有迫切的现 实意义。为了明确我国外资银行市场准入立法的目标和原则，更好地指导外资银 行市场准入的立法实践以及提高监管当局的虢管水平，当前很有必要对外资银行 市场准入的基本内涵以及理论依掘和相关国家的先进经验进行研究，也迫切需爱 探究对世贸组织下会融服务贸易法律体系和巴塞尔协议体系对我国外资镶行准 入立法的影响，从而使得我国的外资银行市场准入法制既符合世贸缀织要求义 能体现世界先进的准入监管水平，更重要的是能够维护我国的国家利益，促进我 国民族会融业的稳健发展。 本文通过对外资银行市场准入基本内涵的研究，探讨对其监管的理论俅撕、 立法原则和具体制度，并以w t o 规则和相关国际惯例( 主要为巴塞尔协议体系) 为依据，借鉴先进国家的经验，评析了我圈巾- 场准入存在的问题，提出了完善我 国外资银行市场准入监管立法的思路和若哥建议。 刈l 训壤n 闰务院新闻办公室新闻发布会 的讲诵( 争x ， h l t p ：n e w sx i n h u a n e tc o r n v i d e o 2 0 0 5 2 0 5 , c o n t e m 一3 8 7 8 0 2 4h t m 2 对外经济贸易大学硕士学位论文论外资银行市场准入的法律制度 一、外资银行市场准入法律制度概述 ( 一) 外资银行市场准入法律制度的内涵 所i 锷外资银行( f o r e i g nb a n k ) ，是相对予一国的当地银，亍( l o c a lb a n k ) 而 言的，即在东道国境内设立的、由外因金融机构投资或参与投资设立的具有或小 具有东道国法人资格的银行类金融机构。“外资”一词，体现了设立浚银行类金 融机构的资本是外国资本，而非东道国木国的资本。外资银行的概念有狭义t jj “ 义的区分：狭义上外资银行指总行设在东道图境内的外因资本设立的银行；j “义 上外资银行除了包括狭义上的外资银行外，还包括外国银行在东道圜的分芷机 构，以及外国资本与东道国资本在东道国境内联合设立的合瓷银行，有时还包括 外围银行在东道国设立的代表机构及其他形式。2 和“外资银行”一词密切相关的，还有圈际银行、跨国银行两个概念，它们 在实践中经常交替出现，有时甚至是互相替代，因此这罩有必要进行简单的介绍。 国际银行指的是在骶个或两个以上国家从事跨境货币信用业务的企业。这类银 行，一般咀一国为基地，在多国从事银行经营活动。而跨国银行是指在若干围家 设育分支机构、经营跨境货币信用业务的企业。跨国银行为典型的国际银行，丽 外资银行则是国际银行海外拓展的特殊组织形式，是银行业务及机构国际化的瞳 要表现形态。就国际贸易术语来说，外资银行就是一国银行跨越国境在东道困境 内没立的“商业存在”；就跨国银行的全球组织结构而论，外资银行在其母围以 外设立的跨境分支机构。3 因此，本文所探讨的外资银行，是站在东道国的角度 来看，由境外跨国银行在东道国设立的银行，是相对于本国银行来说的，i 而奉艾 并不从其母国角度进行研究，在本文之中外资银行与跨国银行有时是交待使j 的，并没宵存在太大的区别，只是角度1 i 尉丽己。 根据国务院外资金融机构管理条例第2 条的规定，我困境内的外资银行 主要表现为二三种类型：( 1 ) 总行在中国境内的外资银行，即外资独资银行：( 2 ) 外 国银行在中圜银行的分行；( 3 ) 外国金融机构同中圈金融机构在中国境内合资经 营的银行，即合资银行。但是，实践中我国允许准入的外资银行不j l ：上述二= t 种类 倒如丈嗣的外资银 t 就包括代表处( r e p r c s e n l a l i v eo f l i c e ，、代理处( a g c n c 、) ，拧脞或个蛾附蠲口：fj 多种彤，。 书l 一真一l 镐：困际金融法武汉人学2 0 0 5 年1 0 月修u 般，珏8 8 砸9 0 一卫。 对外经济贸易大学硕士学位论文论外资银行市场准入的法律制度 型，还包括总行不在中国境内的外资银行了行以及代表处等多种形式。根据g a i s 金融服务法律规定，代表处享有“本协定项下服务提供者的待遇”。 所谓市场准入( m a r k e ta c c e s s ) ，是指一国允许外国货物、服务或资本参j 其国内市场的程度。“准”体现了国家法律t 的种沟：可，“入”则指外国货物、 服务、资本的进入，即本国市场的对外开放，因此准入的含义是指国家通过制定 和实施各种法律和规章制度对本国市场开放程度的种宏观的掌握和控制。银玎 服务贸易的市场准入原则旨在通过增强各国金融服务贸易体制的透明度，减少年| | 取消各种限制市场进入的贸易壁垒，使各国在一定期限内逐步放宽市场开放的钡 域，加深市场开放程度，从而达到促进世界服务贸易的增长，保证各阁银行服务 可以在世界市场上公平自由竞争的目的。4 从g a t s 法律框架安排柬看，市场准 入呵以理解为成员方以其承诺清单中所列举的服务部门及其准入条件和限制为 准，对其他成员方开放本国的服务市场。从这肇来看，市场准入是一种经过谈判 而承担的义务，实施对象既包括服务也包括服务的提供者。市场准入是g a t s 巾 的关键性条款，而其中的承诺表是各国在谈判的基础上达成开放市场的承涛。5 笔者认为，所谓外资银行市场准入法律制度就是指东道阔为了维护本国银行 业的安全和稳定，从法律上对外资银行申请在东道国境内从事银行业务进行锥i 批，对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确认，以决定是否危i 7 f 其进入奉凼金融市场以及在多大程度上参与本国的金融市场。银行业作为 ；) = 融服 务业的重要组成部分，在金融全球化趋势下墩得了迅猛发展，尤其是银行、务 i 际化和跨国银行业的发展，使得银行业在国际金融市场上发挥蓿越来越重要的作 用。世界各国为了吸引更多的国际资本以促进经济发展，普遍放宽了对外资银 j | 市场准入的限制，使得大量国际银行纷纷在国际问拓展业务。对东道因而苦，外 资银行进入本国金融市场后会促进竞争，有利于提离本国银行业的效率。1 j 外资 银行的遗逐利润最大化的本质和资本规模及实力和经营管强，水平等，都会小i 程 度地对东道国的银行业甚至国民经济的安全与稳定产生影响。从金融监管的绗艘 看，对外资银行的市场准入监管是东道国金融监管当局监管外资银行的函形埘、 节。东道国对外资银行市场准入监管是保证本国银行业稳健发展的有效的预防性 措施，i 】 以将条件差的、有可能埘存款人利益或东道国银行业的稳定造成危d 朋q 4 汀尧喇汉民上编：“业界贸易组织论自 、李会洋善：跨国银行市场准入法律制度 9 2 引鳓瓤轧短月 f r 2蝤年阳臌，；三社采版 4 e i “ 晦律 j 注 对外经济贸易大学硕士学位论文 论外资银行市场准入的法律制度 外资银行挡在门外，而使得那些符合东道国弓l 进目的外资银行得以进入。 ( 二) 外资银行市场准入法律监管的理论基础 1 外资银行市场准入制度的法学理论基础 ( 1 ) 旧家主权理论。存法理层面，国家主权理论为外资银行市场准入制度提 供r 坚实的理论基础。根据国际法上最普遍的国家主权原则，国家有权对其领卜 范围内的任何人( 包括自然人和法人) 或物行使管辖权，这种管辖权包括了对其 领十上从事银行业务活动的任何机构的管辖，亦即经济主权的体现。经济。i i 权怒 国家主权的重要组成部分，是国家干预本国经济的排他性权力，关系到国家的经 济安全与稳定。j 下因如此，各国国内法对外围资本进入本国银行市场或外资银 ， 向境内市场提供服务都主张管辖权。国际法也肯定了国内法律的这种管辖秩序范 围。1 9 6 2 年联合国大会第十届会议第1 8 0 3 号决议正式确认国家的经济主权。1 9 7 4 年联合国大会第二十届会议通过的各国经济权刮和义务宪章明确规定了备嘲 管理外因投资的权力、管理与监督跨国公司的权力都属于各国经济主权的内容。 市场准入制度是管理外国投资权力的最集中体现，当然属于圜家经济主权的范 畴。在任何一个主权国家，都存在不同程度的市场干预，并将外资银行的准入纳 入市场= f ：预的范围。尽管近年来的金融全球化对国家主权及市场管制提出了挑 战，但由于各国经济与政治利益的不同及文化传统的差异，蔓权及经济主权仍煺 各国独立的保证。东道国对外资银行的准入是一国经济主权在金融市场的体现， 东道国行使准入监管的法律管辖权已经为国际法及各国的实践所普遍接受。6 ( 2 ) 国民待遇原则。根据国民待遇原则，东道国给予外国投资者及其投资的 待遇必须不低于或等同予其给予本国国民及其投资的待遇。对于浚原则，从反力 向给予的法理解释是，外资银行应与东道国银行样，同样受到东道困会融蠊锊 当局的监督与管理，不允许有凌驾于东道国之上的监管豁免权。在这个问题：， 拉美国家的态度尤为坚决，它们长期奉行“卡尔沃主义”( c a l v od o c t r i n e ) ，1 二 张外国投资者应与东道国国民一样，接受东道国政府或法院对其进行的监督和管 辖，井以东道国国内法为监管的准据法，反对投资者母圉以外交保护等形式j 二孙 6 李金洋蒋跨国银行市场准入法律制度 法律i 版 主2 0 ( 1 3 年i ：月版第8 3 负 5 对外经济贸易大学硕士学位论文 论外资银行市场准入的法律制度 东道国对外国投资者的监督与管理。7 外瓷银行要进入东道国市场，就必须和东 道国银行一样，接受东道国政府的准入监管。 ( 3 ) “外国投资者默示同意论”。8 根据该理论，外国投资者进入东道困境内 进行投资活动，创设外资银行这一行为本身就呵以推定他们已经默示地同意接受 东道国法律的管辖。因为理性的投资人不可能无视东道圈的属地管辖权，便贸然 进入他固领域内进行投资活动，进入东道国境内投资这一行为本生就意味着外 投资者已经对其投资成本与风险( 包括可能困东道国行使属地管辖权而造成的损 失) 有了清醒的权衡，因丽可视为外国投资者已默示地同意，东道国政府对其及 其投资的监督管理权。 ( i ) 程序控制理论。市场准入的最终目的是确定市场开放的程度，丽市场丌 放实际上既是一个制度与规则融合的过程，也是程序控制下实现投资与贸易自 j 的过程。就市场制度与规则的融合而言，由”j 二各国的市场条件存在一定的差别， 而且制度地位的不同决定了优势制度总是力图侵入弱势制度，这种制度间的侵入 可能会导致制度的紊乱，准入是制止制度侵入的手段之。从程序控制角度分析， 市场开放是一系列的自由化行动与措施构成与推进的。在众多的程序中，进入是 市场开放的最关键的步骤，为了在程序上对进入市场的主体与行为进行适当的控 制，法律便将市场准入设计为程序控制的必要步骤。从这个意义上说，准入制度 是缸场 放程序的必要环节。9 2 外资银行市场准入制度的经济学理论基础 ( 1 ) 市场与国家干预理论。市场失效论是早在传统经济理论中就有的理论。 传统市场失效论认为，单靠市场机制不能解决诸如公共物品、外部性、收入分配 等问题，冈此需要政府干预。金融市场的失灵主要表现为自然垄断、外部效应羁l 信息不对称。首先，由于外资银行规模经济的特点使外资银行的自由竞争 醴容 易发展成为高度的集中垄断。垄断的出现必然会导致金融商晶价格的卜涨和盒融 资源优化配嚣的扭曲，这就意味着金融交易效率的下降和金融资源配爨的茏效 率。其次，外资银行业作为金融业的部分其外部效应表现为外资银行破，n 导 黎娈嚣：跨固= 铤行监管的主要法律问题研究，垣i j 学出版礼2 0 0 4 年l o 版，第2 3 甄。 8 h js t c i n c ra n df ) ev a g t s t r a n s n a t i o n a ll e g a lp r o b l e m s 。t h ef o u n d a t i o np r e s s 1 9 8 6 ，p5 0 8 。出彩l p 格，辫尉银行法律制度研究，法律 版 2 0 0 2 王# 3 月版4 9 页。 、建# 转：垒融监管有皴性研究中圉余融h 5 瓶社2 0 0 2 年，月板第t 8 虹。 6 对外经济贸易大学硕士学位论文论外资银行市场准入的法律制度 致的“多米诺骨牌”效应，即一家外资银行的破产倒闭引起的一系列连锁反应会 引起整个银行业的恐慌及社会信用体系的破坏，导致公众对银行信心的涎失，从 而危及到会融体系的健康稳定。最后，信息不完备，信息不对称是现代经济普遍 存在的缺陷之一。外资银行业同样存在着这种缺陷，会导致即使是主观上愿意进 行稳健经营的外资银行也有可能随时因信息问题丽陷入困境，这就需要政府束确 保金融信息传递畅通和有效供给。正因为外资银行自身存在着难以克服的市场缺 陷，需要政府凭借国家力量的干预才能纠正和弥补。为了防i l # t - 资银行形成离度 集中的垄断地位，以维护金融市场正常的竞争秩序，政府必须对外资银行的 i 场 准入进行严格的监管。通过对外资银行准入数量、准入范围和形式的限制防i ： 外资银行垄断地位的形成。为了限制外资银行外部敏应的发生，需要金融舱管当 局采取严格的准入措施来阻止资产规模小、资信状况差、经营管理水平低、f 1 场 竞争力弱的外资银行进入本国的金融市场，从而降低外资银行准入所带来的金融 风险。最后，针对外资银行自身存在的信息不完备和信息不对称的缺陷，金融蛳 管当局在对外资银行进行市场准入监管的过程中，有责任通过审查外资银 j i 的堆 入申请，要求其披露资产状况、资本结构、经营记录、管理素质及所在围家或地 区相关的金融监管法律制度信息，以减少或消除信息不对称现象。 因此，在金融市场不完全的条件下，国家对金融市场的f 预是必须的，准入 制度是国际或涉外金融市场的内生因索，是不可缺少的。 ( 2 ) 银行业的特殊性。经济学理论认为，由予银行的资产和负债的流动性难 以配合，银行业本身具有内在的不稳定性。银行实行部分准备金制度，从事借短 贷长的期限转化经营方式。银行本质上是一种风险行业，其风险既来自于信i j 风 险、利率风险、汇率风险、经营风险、违约风险等市场风险，也来自于倒家 t l 险、 技术风险等非市场所能决定的风险。银行具有很高的负债比率，其运营资金主要 来自于外部的存款，具有较高流动性的负债( 主要为公众存款) 和较低流动性的 资产是银行资产负债表上主要的负债和资产项目，银行的这种特殊的期限1 i 匹配 的资产负债结构造成了银行体系固有的潜在彳：稳定性。特别与开始出现银行挤兑 情况卜，银行就报有可能发生信用危机，造成存款人和债权人的恐慌，从向扩腮 到对其他银行的影响，使金融稳定性得到破坏，由于银行业填有明娃的公兆r l ：和 祖：会性因此外资银行的进入对于东道国金融体系的稳定会造成一定的影响， 对外经济贸易大学硕士学位论文 论外资银行市场准入的法律制度 需要给予准入监管。 基于j 二述原因，不管对于外资银行还是东道国国内银行，都必须对其进钉螈 管。对于金融机构的监管，必然从其市场准入阶段就开始进行，这是防范会融危 机的第一道防线，相当重要。 二、外资银行市场准入待遇的立法原则 ( 一) 保护主义原则 保护主义原则，是指东道国为保护本国会融业免受外来资本干扰、冲击和控 制，而对外资银行准入、经营等活动施加一定程度的限制。“东道国对j 二外资银 行准入采取与国内银行准入差别待遇做法。根据对外资银行准入限制稃度的一i 旧 可以进一步将其划分为绝对保护主义原则和有限保护主义原则。前者是彖道嘲采 取的一种最极端的措施，它完全禁止外资银行进入本国的金融市场从事经营活 动，以使本国的金融业免受外国银行资本的渗透和控制而得到绝对的保护。绝对 保护主义原则使东道国的金融业陷入与世界经济、会融完全隔绝的境内，m 碍j 东道国经济、金融的进一步发展。”保护主义原则有着极其深远的历史基础和背 景。在银行产生后的大部分时间垦，多数国家一直采取保护主义的立场，撼垒柏 第二次世界大战之后的一段时间里，许多发展中国家仍对外资银行持完全排斥的 态度。即使以自由开放自居的西方图家，也是近二：十年才开始全面放歼外资镟什 业务与市场的。换言之，西方发达国家在2 0 世纪8 0 年代以前基本上足站在保护 主义立场上的。”例如美国1 9 7 8 年的国际银行法才确立了对外资银行的刚 民待遇原则。随着g a t s 及全球会融服务泌议的达成，世界卜大多数阳家鄙 承担了丌放本围会融服务市场的国际义务，各陶的金融市场对外玎放的障磷，i 夫 减少，原来持保护主义立场的国家开始实行灵活的有限保护主三义政策，即仍以椿 护主义为主体，但有限度地开放本国金融市场，辅助相应的管制措施保护本围的 金融业以及金融市场的稳定。 。锻存勖、蔡庆辉：论外资锻行的有效监管圃硒经贸瓠索1 9 9 ) 年第2 l j ，第2 2 兜。 2 绝对保护土义原剡在8 0 年代以前为许多国家所奉行，如伊拉克、利【e 雅、班桑尼亚菩困。赵隶露、甜l 飞：外贸镊行的进入与中国金融业的对仆开放，管理照弹1 9 9 6 年第5 鞭，；f ；3 5f ! 3 涪彩中嚣：跨国银行法律制度研究，浊律出版利2 0 0 2 3j i 版，第5 0 炙 4 时建q - ：外资银行监管法律闷题研究，法掌评论2 0 0 3 年籀6 l l j ，第3 5 ；! 。 8 对外经济贸易大学碛士学位论文 论外资镊行市场准入的法律制度 ( 二) 对等互惠原则 对等互惠原则作为立法原则，强调用对等的政策与措施确定外资银行的准入 规则，即东道国是否对外资银行开放本国市场，取决于该外国银行的母国是否对 东道国的银行也开放了同样的市场。1 5 对等互惠原则根据对等的程度不同，可以 划分为两种：严格对等互惠原则和基本对等互惠原则。 严格对等互惠原则，指的是东道国对外资银行的进入数量、组织形式、地域 范围和业务范围等方面完全以其母国对待东道国银行的方式加以对等限制。“严 格对等互惠待遇极具有挑衅性，容易导致贸易报复以及相应的国际贸易总量减 少，因此备国倾向于用威胁使用此标准作为谈判的筹码，而不是实际地采纳这 标准。”基本对等互惠原则，指的是东道国在审查外资银行进入本国金融市场的 申请时，只要对方国家允许本国的银行进入其境内设立分支机构( 不论采用何种 组织形式) ，并给予本国银行相等的竞争机会，那么该国的银行便可以进入东道 国金融市场，在该外国银行进入的数量、准入形式、地域和义务范围方面不作严 格的对等限制。1 8 由于对等互惠原则只是在两个国家问相互实施，这将导致东道 国对不同国家的银行适用不同的准入条件，将会增加东道国对外资银行准入监管 的复杂性。为了寻求各国间的平衡，各个国家之间通常会通过多边条约的最惠国 待遇条款或国民待遇条款来消除不同国家间外资银行市场准入待遇的差别，从而 达到外资银行准入待遇的趋同。 ( 三) 国民待遇原则 国民待遇原则是指给予本国营业的外资银行以同等的待遇，1 9 包括享有同等 的准入权利，承担同等的法律义务和责任，接受相同的金融髓管，享有公平竞争 ”岳彩申著：跨国银行法律翻度研究) ，法律出版社2 0 0 2 年3 月版，第5 0 页。 ”如巴西中央银行臂以此做法抵制美嚣在巴西开设新的分行。邹立刚、张桂红蔫：对外资金融机构的往侍 监管，法律出版杜2 0 0 1 年1 1 月敝，第1 1 4 负历史上欧按体也曾采取这一标准，但遭到r 美嗣激烈的 反对而欧共体从1 9 9 2 年后就来再提出严格对等待遘原则。 ”历史上欧共体也曾采取这一标准但遗到，美用激烈的反对。丽欧共体从1 9 9 2 年后就束冉提出严辩 对等 待遇原则。 ”如瑞士银行法规定，允许那些禁止撤行从事证券业务的国家的外资银行和奉国银行一样经营证券业务 但条件是该国对瑞士的银行提供互惠待遇。潘金生等编著：比较银行法，中国金融h j 舨杜1 9 9 1 年9j ! 版第2 1 3 页。 ”国民待遇原则是国际法中的一个重要原则，但由于银行业的开放具宵很大的保守性，因此，就绝大多数 国家而言，银行业开放中的国民特遇原则只是一个相对平等的待遇腺则而不是也不可能是完全的用& 待遇原则，见上引第5 l 页 9 对外经济贸易大学硕士学位论丈论外资银抒市蜗准入的法律制度 的地位。从立法上讲，国民待遇原则是银行业最为开放的政策。实行这一原则的 国家主要是金融业比较发达、金融市场 放程度较高且金融法制环境良好的发达 国家，如美国、欧洲、日本及中国的香港地区。”一般来说，如果本国的金融业 比较发达，国民待遇原则是壕好的立法选择，因为该原则能够发挥以下功能：( 可以为本国银行向国外发展创造条件：( 2 ) 促进本国会融市场的竞争，提高本固 金融业的水平与效率；( 3 ) 有利于建立和巩固本国国际金融中心的地位。“然而 对于发展中国家来说，其经济、金融发展水平低，金融监管制度不完善，如粜对 外资银行的市场准入实行完全的国民待遇本国的银行就难以取得实质上的平等 竞争地位。因此，尽管许多匿家原则上对外资银行的准入给予国民待遇，但实际 上总是给予一定的限制条件包括申报银行的资产状况、资本结构、经营历史、 管理素质、母国的监管水平以及对本国的银行可能带来的贡献等。2 2 只有符合这 些条件的外资银行，东道国监管当局才给予准入。 三、外资锻行市场准入的具体法律制度 ( - - ) 外资银行市场准入豹形式 1 代表处。代表处是跨国银行设立在东道国的代表机构，只从事调查咨询、 联络和情报收集工作，不从事任何营利性的经营活动，对东道国的金融市场和会 融秩序没有实质性影响，因此发达国家还是发展中国家只要对银行业持开方态 度都会允许外资银行在本国设立代表处。 代表处是跨国银行进入的最低形式，东道国允许跨国银行设立代表处往往意 味着东道国金融开放的启动，具有政策性的标志意义。仅仅允许跨国银行开设代 表处，不仅跨国银行缺乏进入东道国市场的积极性，而且东道国也难以从中收益， 因此代表处的准入往往只是一国银行业开放的扔级阶段。”虽然外资银行代表处 不能进行营利性业务活动，但它也有如下作用：( 1 ) 代表总行与东遒园商界或政 界联系，便利派遣银行与当地客户之间的交易活动；( 2 ) 作为派出行在东道国设 界联系，便利派遣银行与当地客户之间的交易活动；( 2 ) 作为派出行在东道国啦 ”如美国1 9 7 8 年国际银行法l 正是确立r 美国境内外资银行的国民持遢原则。另外一些为r 吸q 外资台 融机构前束经营离岸金融业务的“离岸金融中心”如卢森堡、巴咭马、百幕太、巴林婷也对外资金融机 构采取完仝开放的政策，给予国民特遇 “岳彩申簧：跨国银行法律制度研究法律出版社2 0 0 2 年3 月版，菇5 1 页。 ”刘振芳拽析外国对外资银行的监督管理自，复旦学报( 社会科学版) 1 9 9 4 年第6 期笫2 2 砸。 2 3 蕻突著：跨鼠银行监苗的主要法律拇题研究，厦n 太学出舨社2 0 0 4 年恂j j 叛第s 9 取 0 对外经济贸霸大学硕士学位论文 论外资银行市场准入的法律制度 _ - _ _ h _ h _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ h _ _ - _ _ - - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ h _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 一 立营业机构的先导2 4 ；( 3 ) 当东道国法律禁止或限制外资银行的进入时，代表处 的作用就更加熏要；( 4 ) 一些银行通过设立代表处，管理该行的若干海外机构。 2 5 2 分行。分行是外国银行在东道国开设的分支机构，具有公司法上分公司 的法律地位，是总行的一个组成部分，不具有东道国法律上的独立民事主体资格。 2 6 分行可以经营东道国法律所允许的包括存、贷款业务、信托业务在内的各种银 行业务，且其法律责任由总行承担。分行是最受外资银行青睐也是外资银行最普 遍采取的进入东道国金融市场的形式。其原因主要在于：首先，外资银行可以盥 接控制其分行，可通过分行顺利实现其全国经营战略，无需担心因股权比例配置 所产生的控制力减弱问题。其次分行是总行的分支机构，在经营上可以获得总 行的直接支持，突出表现在分行可以运用跨国银行全球范围内的资金，其业务被 列在总行的资产负债表中：最后，分行不是东道国的法人，呵以拥有自身的经营 技术和管理诀窍，并在某些方面可规避东道国当局的法律监管，是从事全能银行 业务的理想形式。” 而对于东道国丽言，分行不是东道国的法人，东道国难以对其进行充分有效 监管，分行的生存能力很大程度上取决于母国对总行的监管程度，如果母国缺乏 有效监管，则分行会和总行处于同