（经济法学专业论文）契约性基金中的基本法律问题研究.pdf

契约型基金中的基本法律问题研究 法学硕士论文摘要 专 业 经 济 法 学 研究方向 证券法公司法 作者姓名 程 胜 指导教师 吴 弘 教 授 在相继出台了商业银行法保险法证券法和信托法后我国将要面临的下一 个金融大法就应当是正在草拟中的证券投资基金法了回顾没有证券投资基金法的 日子我国基金业虽几经波折却不断成长壮大截止 2 0 0 2 年底我国已有的 2 1 家基金管理公司7 1 只证券投资基金市值达到 1 3 1 9 亿元人民币但基金市场的 繁荣与其制度的规范化程度却极不协调大量违法违规行为在证券投资基金行业潜 藏暗涌在 2 0 0 0 年 6 月 2 2 日的投资基金法起草会议上成思危激烈的抨击了 证券投资基金操作中的违法违规行为同年 1 0 月刊登在财经杂志上的基金 黑幕一文更是一篇申讨证券投资基金的檄文在投资者利益不能得到保障时投 资者只能采用用脚投票的方式来对待基金业的扩容于是乎即将出台的证券 投资基金法成为纠正市场行为的救命稻草人们把规范证券投资基金的希望一股脑 地寄托在了这部尚在酝酿中的金融大法中有关与此的各种讨论也此起彼伏 从本文的标题人们就可以看出笔者希望对契约型基金中的基本法律问题作一 点探讨笔者认为尽管现在写基金的文章很多但能对证券投资基金基本法律问 题展开论述的并不多见而如果不了解基金的基本法律问题那么对基金其他方面 的研究也难免会有偏颇正是在这一思想的指导下再加上我国的证券投资基金又 为契约型基金因此笔者决定对这样一个题目作一点阐述全文从证券投资基金的 定义出发比较了国内外证券投资基金治理结构的差异分析了基金当事人之间法 律关系总的来说本文实际上为基金立法的前期基础研究笔者在全文着墨约四 万五千字从以下几个方面展开论述 首先是导论首先简单回顾了我国基金业发展的历程指出我国现在基金发展 的瓶颈所在并通过分析信托制度与基金之间的关系体现了基金有别于信托制度 的特殊性本章为全文的引子为笔者打开话题作了铺垫 第一章是证券投资基金的定义笔者在搜集了大量资料的基础上提出了在四 个层面上的基金定义即作为金融工具的基金作为投资方式的基金作为法律关 系主体的基金和作为法律关系客体的基金在对这四个方面充分论述的基础上笔 者主要提出了每一层面的法律意义最后笔者提出了自己对基金定义的认识 第二章是各国基金治理结构的法律分析笔者首先介绍了什么是基金治理结 构然后用比较的研究方法以日本英国澳大利亚德国和印度等国的基金治 理结构为例介绍了世界上比较流行的几种基金治理结构并重点分析了各自的特 点和优劣 第三章是基金当事人法律关系解构笔者指出一般来讲基金当事人无外乎基 金持有人基金管理人和基金托管人为了研究基金制度内部的法律设计笔者分 别研究了基金持有人和基金管理人基金持有人和基金托管人以及基金管理人和 基金托管人之间的关系 最后一章是基金治理结构的本土化研究笔者从我国基金制度中的三个重要文 件入手重点分析了我国证券投资基金的治理结构剖析了这一治理结构模式的特 点并对其作了深入的检讨性研究 studies on the basic legal issues of the contract fund abstract of llm degree article specialty economic law major : securities law and company law author : sheng cheng advisor : prof. hong wu a f t e r s t i p u l a t e d t h e c o m m e r c i a l b a n k l a w , i n s u r a n c e l a w , s e c u r i t i e s l a w a n d t r u s t l a w , t h e n e x t i m p o r t a n t f i n a n c i a l l a w w e w i l l f a c e s h o u l d b e t h e s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t f u n d l a w ( s i f l ) . d u r i n g t h e d a y s w i t h o u t t h e s i f l , o u r f u n d i n d u s t r y g r e w u p a l t h o u g h r e a l l y h a r d . a t t h e e n d o f t h e 2 0 0 2 , w e h a v e 2 1 f u n d m a n a g e r c o m p a n i e s , 7 1 s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t f u n d s a n d t h e w h o l e m a r k e t p r i c e i s 1 3 1 9 h u n d r e d m i l l i o n r m b . t h e f u n d m a r k e t s b o o m i n g i s n o t h a r m o n i z e d w i t h t h e s t a n d a r d i z e l e v e l . a l o t o f i l l e g a l a c t i v i t i e s h a p p e n e d i n t h e m a r k e t . i n t h e 2 2 j u n e , 2 0 0 0 , i n t h e m e e t i n g o f t h e d r a f t i n g s i f l , s i w e i c h e n g a t t a c k t h e i l l e g a l a c t i v i t i e s i n t h e i n v e s t m e n t f u n d o p e r a t i o n . a n d t h e a r t i c l e “b l a c k m a i l o f t h e f u n d ”, p u b l i s h e d i n t h e m a g a z i n e “f i n a n c e ” i n t h e o c t o b e r 2 0 0 0 , i s a w a r p r o c l a m a t i o n t o t h e c u r r e n t s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t f u n d . i f t h e i n v e s t o r s r i g h t a n d p r o f i t c a n t b e s a f e g u a r d e d , t h e i n v e s t o r s h a v e t o v o t e b y f o o t w h i l e t h e f u n d i n d u s t r y i s e x p a n d i n g . t h e r e f o r e t h e s i f l b e c o m e t h e s a v i o r t o c o r r e c t t h e m a r k e t a c t i v i t i e s , w h i c h w a s w h a t t h e p e o p l e h o p e a n d t a l k a r o u n d . f r o m t h e t i t l e o f t h i s a r t i c l e , r e a d e r s c a n k n o w t h a t t h e a u t h o r w a n t s t o p r o b e i n t o t h e b a s i c l e g a l i s s u e s o f t h e c o n t r a c t f u n d . a u t h o r s i d e a i s t h a t a l t h o u g h t h e r e a r e m a n y a r t i c l e s c o n c e r n e d t h e f u n d , a l i t t l e o f t h e m p r o b e i n t o t h e b a s i c l e g a l i s s u e s . a n d i f w e c a n t u n d e r s t a n d t h e b a s i c l e g a l i s s u e s o f t h e f u n d , t h e r e s e a r c h i s h a r d t o g e t c o r r e c t a n s w e r s . j u s t a t t h e g u i d e o f s u c h i d e a , a n d a l s o t h e c o n t r a c t f u n d i s o u r m a i n m o d e l , t h e a u t h o r d e c i d e d t o f i n i s h t h e a r t i c l e . t h e a r t i c l e b e g i n s f r o m t h e c o n c e p t i o n o f t h e s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t f u n d , c o m p a r e s t h e f u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e s h o m e a n d a b r o a d , a n a l y s e s t h e l e g a l r e l a t i o n s h i p a m o n g t h e f u n d p a r t i e s . i n a w o r d , t h e a r t i c l e i s t h e e a r l i e r s t a g e o f t h e s t u d i e s f o r t h e f u n d l e g i s l a t i o n . t h e n u m b e r o f w o r d o f t h e a r t i c l e i s 4 5 , 0 0 0 , u s e d f o r f o l l o w i n g a s p e c t s : t h e f i r s t p a r t i s b r i e f i n t r o d u c t i o n . a t t h e v e r y f i r s t , t h e a u t h o r r e c a l l e d t h e h i s t o r y o f o u r f u n d d e v e l o p m e n t , s u b m i t t e d t h a t t h e w h e r e t h e b o t t l e n e c k i n t h e g r o w t h o f c u r r e n t f u n d . a n d t h e a u t h o r a n a l y z e d t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n t h e t r u s t s y s t e m a n d t h e f u n d , r e f l e c t i n g t h e s p e c i a l t y o f t h e f u n d . t h i s c h a p t e r i s t h e a r t i c l e s i n t r o d u c t i o n r e m a r k s , i n o r d e r t o f o r e s h a d o w s t h e f o l l o w i n g p a r a g r a p h s . c h a p t e r o n e i s c o n c e r n e d t h e c o n c e p t i o n o f t h e s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t f u n d . a f t e r c o l l e c t i n g m a n y m a t e r i a l s , t h e a u t h o r s u b m i t t e d f o u r c o n c e p t i o n s o f t h e f u n d , t h e y a r e f u n d a s f i n a n c i a l t o o l , f u n d a s i n v e s t m e n t w a y , f u n d a s t h e p a r t y o f t h e l e g a l r e l a t i o n s h i p , a n d f u n d a s t h e o b j e c t o f t h e l e g a l r e l a t i o n s h i p . b a s i n g o n f u l l e x p o s i t i o n , t h e a u t h o r s u b m i t t e d t h e l e g a l m e a n i n g f o r e a c h o f t h e c o n c e p t i o n s . a t l a s t , t h e a u t h o r s u b m i t t e d h i s o w n u n d e r s t a n d i n g f o r t h e c o n c e p t i o n o f t h e f u n d . c h a p t e r t w o i s c o n c e r n e d t h e a n a l y s i s o f t h e f u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e o f s o m e c o u n t r i e s . t h e a u t h o r i n t r o d u c e d w h a t t h e f u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e i s . a n d t h e n , i n t r o d u c e d s o m e k i n d s o f c u r r e n t f u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e s b y c o m p a r i s o n , s u c h a s t h e j a p a n s , t h e e n g l a n d s , t h e a u s t r a l i a s , t h e g e r m a n y s , a n d t h e i n d i a s f u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e s , e s p e c i a l l y e m p h a s i z i n g o n t h e c h a r a c t e r s a n d t h e s t r e n g t h t h e w e a k n e s s o f e a c h . c h a p t e r t h r e e i s c o n c e r n e d t h e l e g a l r e l a t i o n s h i p a m o n g t h e p a r t i e s o f t h e f u n d . g e n e r a l l y , t h e p a r t i e s o f t h e f u n d i n c l u d e d t h e i n v e s t o r , t h e m a n a g e r , a n d t h e c u s t o d i a n . i n o r d e r t o a n a l y z e t h e l e g a l r e l a t i o n s h i p i n s i d e t h e f u n d , t h e s t u d i e s o n t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n e v e r y t w o o f t h e m . t h e l a s t c h a p t e r i s c o n c e r n e d t h e f u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e o f o u r c o u n t r y s . t h e a u t h o r s t u d i e d t h r e e i m p o r t a n t f i l e s i n o u r f u n d s y s t e m , e m p h a s i z e d t h e m o d e l o f o u r c o u n t r y s f u n d s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t f u n d , a n a l y z e d t h e c h a r a c t e r o f t h e m o d e l , a n d c r i t i c i z e d i t . 1 契约型基金的基本法律问题研究 导言 历史对于中国的基金业是不曾吝啬的 在其促成中国证券市场形成和发展的 同时就给予了中国证券投资基金业一个良好的开端1 9 8 9年 5月香港新鸿 基信托基金管理有限公司推出了第一个中国概念基金新鸿基中华基金 对中 国本土基金的产生起了催生作用与此同时中国大陆的一些金融机构开始接触 投资基金业务并尝试地设立了个别投资基金根据既有资料中国本土证券投 资基金的雏形发轫于1 9 9 1 年1 0 月由中国人民银行武汉分行和深圳南山人民政府 批准设立的武汉证券投资基金和南山风险基金 还有资料表明解放后中国内地 最早的基金应属二十世纪八十年代初期由法国东方汇理基金在上海设立的 上海 基金但无论透过哪种版本的资料我们都可以看出中国证券投资基金业的 发展是伴随着中国新兴资本市场的成长并肩而行的至少不落人后 我国证券投资基金业在新生之初就迎来了一个高速发展的黄金时期 如果从 其正式初创的 1 9 9 1年起算在 1 9 9 2年就有 3 7 只投资基金创立规模达人民币 2 2 亿元 1 而到 1 9 9 6 年底我国已有投资基金品种 7 5 只基金类凭证 4 7 个总 募集资金规模达 7 3 亿元人民币 2 可见在二十世纪九十年代初的几年间我国的 证券投资基金已经有过一次超常规发展的机遇但或许当时的情形太令人乐 观了以至于在 1 9 9 4年后我国的证券投资基金市场出现停滞不前的状况时市 场便难以接受这样的现实 各种积怨一下子浮出了水面非议声将证券投资基金 斥责得体无完肤我国的基金业为其不应有的早熟付出了承重的代价遍观当时 的舆论在我国证券投资基金背负的数条罪状中笔者发现有一个非常普遍的观 点那就是对基金的认识存在偏差很多人对投资基金的基本概念与根本属 性认识不清 基金实务的操作者往往仅把基金作为一种便捷的筹资方式而忽视其 风险性 不顾投资的基本规律而大量涉足高风险投资领域还有的地方将基金作 为福利措施利用一二级市场上的差价为优惠来进行收入再分配另外 1 数据参见段建新主编证券投资基金法律出版社 2000 年 1 月版第 17 页 2 数据参见于建国 余有红等编著 投资基金的运作与发展上海人民出版社 1998 年 10 月版 第 180 页 2 在投资方面也对基金的性质认识不足以为可以进行保底收益有的人又把基 金当股票进行炒作 使其价格严重背离基金单位的资产净值甚至投资人也鲜有 知道在基金中所充当的角色 尽管在随后的几年中我国的证券投资基金业的发展又取得了一些成就尤 其是在刚刚过去的 2 0 0 2年开放式基金推出市场中外合资基金管理公司获准 设立等等 都似乎要努力彰显中国证券投资基金业曾经有过的辉煌 但遗憾的是 中国基金业良好的开端始终没有引出其另一半的成功 与一些基金业发达的国家 相比我国的基金业还处于初级阶段是不争的事实这里面的原因归咎起来 有很多笔者在这里就不再赘述但各种问题的症结仍然集中于基金的本质是 什么的问题正因为此关于基金的制度设计自然就成为了人们困惑的难题 这也是为什么我们的证券投资基金法迟迟不能出台的原因所在 根据传统的观点基金是信托的特殊形态以美国的基金立法为例信托法 是基金业发展的基础信托精神贯穿美国基金业立法的始终 3 但源起自英美法 系的信托制度在大陆法系国家落户的时候都感受到了因两大法系的差异而带来 的系统性摩擦信托制度的一个突出的特征就是将财产所有权进行质的分割而 这在大陆法系下是不可想象的正是由于这个基础问题的结论缺位间接地导致 了中国证券投资基金业的畸形定位这也就不难理解为什么我国的监管部门 对基金业整顿一直处于工匠式的修补而久整无停了 客观地说信托制度与证券投资基金并不是一个完全的种属关系这是因为 证券投资基金并不是一个单纯的信托构造 很多信托原理在基金中是不能简单适 用的例如信托财产独立性要求在基金中就没有那么突出的表现当基金持 有人死亡的时候 其持有的基金份额往往会作为遗产进行处理这显然丧失了信 托中信托财产脱离受益人自有财产的要求这样的例子还能举出很多例如 信托的成立 受托人的权利义务 委托人的权利义务 受益权转移之方式及效力 乃至于受益权之内容及行使方式等 同时基金制度本身也不是单纯只包含一种信 托制度例如基金管理人在不同的国家有着不同的法律地位有的国家将其视 为受托人地位而有的国家将其视为委托人地位在后一种情况下基金管理人 与基金持有人之间实际上是证券基金凭证的买卖关系这一部分的内容似乎 3 高材林等基金业立法和基金业发展研究报告载于经济社会体制比较2001 年第 3 期第 24 页 3 更适合用合同法或证券法而不是信托法来调整了这一点台湾学者有过同样的 说明惟应特别说明者 乃证券投资信托在性质上乃一种集团信托或商业信托 未必能完全适用信托法就个别信托或民事信托所建构的信托法理故在立法论 上 宜提升有关证券投资信托管理法令的法律位阶制定所谓证券投资信托法或 投资信托法以免在解释上, 勉强套用个别信托或民事信托的法理或原则, 而生逻辑矛盾或法理不一致的情事 4 但信托制度始终是基金制度的基础制度是 毋庸置疑的 我们只有认清了基金的这一本质 我们才能更好地理解基金的特性 把握基金发展的方向基金的监管者才能更准确地认识基金监管的特点把握监 管的方向 中国证券投资基金业的发展已经今非昔比了截止 2 0 0 2年底我国已有的 2 1 家基金管理公司管理着 7 1只证券投资基金市值达到 1 3 1 9亿元人民币 5 开 放式基金也在市场的千呼万唤中粉墨登场了尤其是在 2 0 0 2年底上海国际信 托投资公司又推出了债券基金组合投资型资金信托产品被坊间形象地称为 基金的基金可见 中国基金市场在证券市场大发展的背景下也是如火如荼 但稍加理性的眼光仍然可以一眼看出在这表面的繁荣下无法掩盖的底气不足 人 们对基金的理论研究仍然没有引起足够的重视既有的理论成果尚没有深入人 心在我国的监管机构大力提倡超常规发展机构投资者今天如何在信托理 论的指导下对我国的证券投资基金中的法律关系在实然和应然两个角 度有一个清醒地认识是我们的一个重要课题由于契约型基金是我国惯常使用 的基金方式因此笔者试图以其为例对基金中的一些基本问题作一点阐述本 文中所指基金除有特指者皆为契约型之基金样态 第一章 基金的定义 1 8 6 8年在英国成立的海外及殖民地政府信托基金被公认为是世界范围内基 金诞生的标志 而到目前为止以投资基金为代表的机构投资者已成为发达资本 主义国家证券投资的主体但纵观各国立法基金的名称却令人眼花缭乱在我 国称为证券投资基金在美国称为投资公司i n v e s t m e n t c o m p a n y 或共同基金 4 赖源河王志诚著现代信托法论增订三版中国政法大学出版社 2002 年 1 月版第 17 页 5 数据出于新任证监会主席尚福林同志在全国证券期货监管工作会议上的讲话稿 4 m u t u a l f u n d在英国和我国香港称为集合投资计划 c o l l e c t i v e i n v e s t m e n t s c h e m e在日本韩国和我国台湾地区称为证券证券投资信托从表面来看 名称的不同源自各国在立法技术上的差异 以及更重要的各国基金领域金融创新 的广度和深度的不同但从深层次的角度分析各种见仁见智的观点还是对基 金到底是什么的问题的争论从不同的角度出发基金就会向人们展现出不 同的特质如果从基金财产的独立性出发我们会发现基金本身具有相当于 法律关系的主体的性质 如果从基金运作角度出发我们会发现基金十分类似于 一种委托理财的方式从基金的各方参与者角度出发我们会发现基金成为了当 事人之间权利义务指向的对象如果从金融学的角度入手我们就又会发现基金 是众多金融产品中的一支诚如有的学者所指出的证券投资信托的方式或形 态与律师的想象力一样没有限制 6 只有当我们对证券投资基金的本质有一个 清楚的认识的时候我们才能从基金几乎没有限制的表现形式中找到共同的 东西 第一节 作为集合专业理财方式的基金 台湾学者廖大颖曾撰文证券投资信托的基本制度是以结合投资人的小额 资金形成共同的信托财产以证券投资的专业能力为其受益人提供证券投资 的理财活动所以证券投资信托制度的性格观之其证券投资之目的并不在于 籍着持有股份从事支配该企业的经营活动而是在投资信托的理念上满足不 特定多数人的理财需求 运用信托财产投资有价证券为受益人追求经济上的投 资利益 7 廖氏短文道出了证券投资基金传统意义上的含义证券投资基金最早 就是以其集合专业的理财方式为市场所认识接受的多国立法也采此意例如 日本证券投资信托法第二条规定本法所称证券投资基金是指基于委 托人的指示以将信托财产投资于特定有价证券的运用这里所谓运用包括有 价证券指数等期货交易 有价证券期货交易及外国市场证券期货交易为目的的 信托且以将其受益权分割使不特定的多数人取得为宗旨韩国证券投资 信托业法第二条第一款规定证券投资信托是指受托者按照委托者的指示 6 周玉华著投资信托基金法律应用人民法院出版社 2000 年 1 月版第 323 页 7 廖大颖证券投资信托事业与股东表决权之行使载于证券市场与股份制论元照出版第 248 页 5 将投资信托的信托财产向特定有价证券进行投资和使用并分割其收益权以使 不特定多数人获取之为目的而我国的证券投资基金管理暂行办法第二条 也如是规定本办法所称证券投资基金是指一种利益共享风险共担的集合证 券投资方式即通过发行基金单位集中投资者的资金由基金托管人托管由 基金管理人管理和运用资金从事股票债券等金融工具投资 首先证券投资基金是集合的理财方式而这其中又是合后有分的证 券投资基金作为金融投资工具 与其他投资工具相比较 其较为突出的优势就是 其能够实现在规模经营降低成本同时形成组合投资以分散风险证券投资 基金的本质就是聚少成多它按照购买单位起算每基金单位的比例都很低 8 在 有的国家甚至不限制投资额的大小通过这种聚沙成塔的累计投资基金的总额 就相当庞大个人投资者和一般的机构投资者都难以与其相比投资基金可利用 这笔庞大的资金 在买卖股票或其他有价证券时 在数量和资金额方面占尽优势 并且还可利用证券交易佣金的支付额随交易量的增加而递减的交易原则 相对减 少买卖证券的佣金支出从而降低交易成本使投资者获得更多的投资利润同 时基金在集合投资的同时又是按照分散投资的理念进行投资运作的 投资基金将 其持有的资金量按照不同的比例投资于各种不同的有价证券和多种行业上 这样 一来广大中小投资者只要购买了了一种基金就等于购买了十几种甚至几十种 的有价证券如果其中一些证券品种价值下跌了可能会被其他一些证券品种的 价值上涨所抵消使投资者不至于受到较大的损失避免了只投资一种或几种股 票所必须承担的巨大风险这种分篮装鸡蛋式的组合投资方式是小额投资者 难以做到的 其次证券投资基金是一种专业理财的方式证券投资基金是中小投资者摆 脱弱势地位的一种间接投资工具在证券市场中中小投资者是最易受伤的 群体 这不仅因为证券市场本身可能存在的种种欺诈性行为还因为中小投资者 个人投资存在着一定的盲目性而证券投资基金是由专业经理人才去操作的这 些专业管理人员一般都受过专门训练在投资领域积累了相当丰富的经验再加 上基金管理人与金融市场联系紧密信息资料齐全分析手段先进因此出现失 误的概率较小从而弥补了中小投资者在知识信息和经验上的劣势历史上证 8 在我国每基金单位是人民币一元 6 券投资基金跑赢大市的战绩比比皆是不可否认证券投资基金也可能出现 损害中小投资者的现象 但这只是如何加强有效监管的问题我们不能因为证券 投资基金在历史上曾出现过的不良记录就抹杀其过人之处 也正如一些学者所指 出的共同基金投资所涉及的主要工作就是选择一种其投资目标符合投资者要 求的基金可以承受的风险水平合理的业绩适当的成本这些就是一位投 资者需要分析的内容 选择好基金之后剩下的事情就留给投资组合经理来料理 了 9 集合专业的投资理念是证券投资基金的基本优势归根到底投资基金的 存在和发展是以这些优势为前提和基础的 它们满足了中小投资者的愿望改善 了中小投资者的投资地位为全民投资创造了条件也为自己的发展壮大开辟了 道路 第二节 作为金融工具的基金 根据 1 9 9 5 年 6 月国际会计师协会公布的 国际会计准则第 3 2 号金融工 具揭示和呈报中的定义金融工具是指能对一家企业产生金融资产同时 又能对另一家企业产生金融负债或权益工具的任何合同同时该准则进一步 指出金融工具是一些合同该类合同既是合同一方形成的金融资产也是合 同另一方形成金融负债或权益工具合同可能涉及两方也可能涉及多方合同 方可能是人也可能是合伙公司形式的实体或政府机构从这个定义来看 作为产生金融负债或权益工具合同的基金应当是一种天然的金融工具我们 同样可以在基金工具论中找到这样的观点 根据传统的基金工具论的观点投资 基金是一种投资工具它集中不确定的众多投资者的零散资金交由专门的投资 机构主要投资于各种有价证券投资收益由原有的投资者按出资比例分享其代 理机构作为资金的管理者收取一定的服务费用难怪有学者指出投资基金本 质上更是一种金融运作制度 1 0 还有的学者直接将证券投资基金定义为是指 通过向投资者发行一定面额的受益凭证基金股份基金单位基金券基金证 券等 来募集资金 交由专业的投资 管理机构按预先设定的投资目标进行操作 9 美米歇尔d.西莫著贺斌译共同基金法则中国金融出版社 2000 年 9 月版第 9 页 10 刘传葵著中国投资基金市场发展论中国金融出版社 2001 年 1 月版第 186 页 7 基金资金主要投资各类证券所得收益由投资者按出资比例分享的一种投资工 具 1 1 如果说立法在规范基金业健康发展中处于核心地位 那么澄清基金究竟是一 种什么样的金融工具 是基金业立法必须首先解决的问题 历史的经验告诉我们 基金是集储蓄和投资于一体以实现资产的保值增值为目的由专业机构经 营的金融工具或业务 1 2 用金融学的语言来说证券投资基金作为新型的金融中 介融合了中介机构与证券市场的优势 而发展成为了金融自由化下一种有效竞争 的组织形式具有银行业的规模优势和信息比较优势但又与银行业不同投资 基金不是以信用为基础而是以信托为基础所以投资基金并不充当信用中介 也不依靠自身来承担投资风险 1 3 基金这一金融工具联系着社会福利 养 老医疗失业退休住房等与资本市场的纽带基金市场的出现为社会福 利的巨额资产转化为投资提供了渠道也提高了效率 在 1 9 9 5 年至 1 9 9 9 年的短短 五年间全球的基金数量翻了近一番基金资产余额翻了一番多 1 4 基金业的大 发展不仅促成了其成为继证券业银行业和保险业之后金融市场的第四驾马 车而且为全球经经济的高速发展作出了重要的贡献一方面基金提高了社 会资金资本化的效率打通了直接融资和间接融资的屏障从全局来看通过银行 间接融资的比例在下降基金通过专业化的经营和管理有效地吸收社会闲散资 金参与资本市场和货币市场运作为金融体系的安全稳定和有效运行提供了新 的基础其次现代金融创新或多或少与基金业的发展有关基金作为安全和效 益高度统一的金融工具直接推动了全球金融的发展 视基金为金融工具的逻辑结论是 我们应当加强对这样一种金融工具的金融 监管以信托为基础的基金制度同样会存在逆向选择和 代理成本的问题 证券投资基金的投资者将自己的资产交出后管理及运用都悉听投资专家之尊 便投资者自己并不参加投资操作而相对处于弱者的地位因此如果我们放 松监管 就难免会出现投资专家违背自己的忠实义务及职业道德滥用自己的权 11 黄欣中国地下私募证券投资基金对香港基金业的启示载于信报财经月刊2001 年第 11 期 第 96 页 12 高材林等基金业立法和基金业发展研究报告载于经济社会体制比较2001 年第 3 期第 1 页 13 朱松华证券投资基金的发展与美国金融结构变迁载于国际金融研究2002 年第 10 期第 30 页 14 高材林等基金业立法和基金业发展研究报告载于经济社会体制比较2001 年第 3 期第 1 页 8 利从而给投资者造成悲惨的结果 1 5 加强证券投资基金的意义还在于保证国 家资金市场的稳定 股票市场的成熟应当有机构投资者的介入 而且据国际经验 4 0 % 以上的股票由机构投资者持有才能维护股市的基本稳定而这正应当是我国 证券投资基金纵情表演的舞台 如果说已发展了二十年的中国证券业依旧是一个需要呵护的婴儿的话 那么 我国的证券投资基金业不仅嗷嗷待哺 还体弱多病我国基金业的实际运作中内 部治理结构不规范外部监管不到位整个基金业的发展效率低下投机过度而 投资不足市场缺乏生机和活力而且在我国投资基金进入股市并成为间接持 股的手段后 却出现了炒作基金 使基金市值的涨落基本与股市涨落同步的现象 尽管 市场永远是正确的但炒作基金的行为违背了基金这种资金工具的本质 与此同时大量违法违规行为在证券投资基金行业潜藏暗涌在 2 0 0 0 年 6 月 2 2 日的投资基金法起草会议上成思危激烈的抨击了证券投资基金操作中的违 法违规行为同年 1 0月份基金黑幕一文更是揭示了投资基金存在对倒操 纵市场信息披露误导投资者高位接盘等行为严重损害投资者的利益在投 资者利益不能得到保障时投资者只有用脚投票的方式来对待基金业的扩容 1 6 2 0 0 2年底我国基金集体跳水市值全面低于面值即为市场对我国基金业现 状的一次黄牌警告 透过现象看本质我们发现我国证券投资基金业出现的种种 问题并不是空穴来风 也不能将这些问题完全归罪于这个行业本身我们的监管 者一直将证券投资基金视为一种单纯的投资工具既忽视了基金的储蓄功能又 忽视了基金联系社会福利与资本市场的纽带作用由于认识上的不到位致使基 金业立法方向不明确重点不突出顺序不合理上述问题的出现也就不难理解 了 第三节 作为法律关系主体的基金 15 美国联邦调查委员会曾经在 1936 年后对当时的证券投资基金业进行了长达四年的调研其得出的结论 认为整体而言这个产业的发展记录令人惊讶最悲观的预言家的预言得到证实无规范的证券投资信 托事业带给投资人悲惨的结果往往证券投资信托事业及投资公司的发起人或内部人将该事业当作他 个人的附属物用来获取个人的利益却带给股东损害太多的例子显示发起人经理人及内部人完全 忽略他们对投资人基本的忠实义务参见段建新主编证券投资基金法律出版社 2000 年 1 月版第 206 页 16 吴圣涛李岳平中国基金业的超常规发展之路载于中国证券业通讯2002 年 10 月号第 16 页 9 如果我们细心观察近年的年报在上市公司前十大股东中基金的身影出现 得越来越频繁这个时候其实我们是将基金视为一种持股主体身份来看的而 这一身份更为典型地体现是公司型基金这种基金类型所谓公司型基金是 指基金本身为一家公司 公司通过发行股票的方式筹集资金以进行分散性的证券 投资并向投资者定期派发股票和红利在这种基金即公司的模式下就组 织结构来看 证券投资基金完全符合公司的原理 基金的持有人是该公司的股东 而基金的管理人则构成了该公司的董事会 这样的基金在运作过程中完全以该公 司的名义对外承担法律责任 享有法律权利和参与诉讼因此基金成为了完整意 义上的法律主体传统的基金组织论的观点也大致如此 基金是金融信托的一种信托中的财产独立性原则成为了基金具备法律 关系主体资格的理论基础 在信托中信托财产是委托人转移给受托人并以受托 人加以控制管理和处分的财产信托财产处于信托关系的核心地位没有独立 可辩识的信托财产便无信托 1 7 信托财产于信托行为发生时产生并应归属于 受托人名义上亦为受托人所有但信托财产应受信托目的的拘束并为信托目 的而独立存在换言之信托财产具有于各当事人相互独立的地位实际上自应 与受托人的固有财产分别管理 使其个别独立以实现信托目的学者并称此信托 财产的特性为独立性以彰显其特殊性 1 8 信托财产的独立性是信托财产区别 于其他法律关系的一大要点于一般法律关系中财产的所有权总有一个单一的 承载主体例如在代理法律关系中无论该项代理行为如何设计代理标的的所 有权始终属于委托人 并由委托人的全部自有财产作为其对外债务的保全但在 信托法律关系中 信托财产表现出了强烈的人格化倾向 信托财产一旦有效设立 信托财产即从委托人受托人以及受益人的自有财产中分离出来而成为一独立 运作的财产仅服从于信托目的从委托人角度观之信托财产已发生转移委 托人丧失了对该财产的的所有权从受托人角度观之受托人仅取得形式上名 义上的所有权或称为普通法意义上的所有权信托财产在实质上并不属于 受托人的自有财产再从受益人角度观之受益人实质上仅享有的信托利益请求 权在信托关系存续期间受益人并不享有信托财产的所有权而仅享有衡平 17 周小明著信托制度比较法研究法律出版社 1996 年 4 月版第 6 页 18 赖源河王志诚著现代信托法论增订三版中国政法大学出版社 2002 年 1 月版第 81 页 10 法意义上的所有权综上所述信托财产具有封闭效应信托财产一 旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝 1 9 大陆法系产生和发展于完全不同于英美法系的环境 大陆法系没有普通法和 衡平法的分野与对峙也没有英美法系那种灵活多变的财产权观念因此依照 大陆法系民法的观点很难对源于英美法的信托制度作出自圆其说的解释 甚至存 在着许多难以逾越的障碍 然而大陆法系国家要说明信托制度 要利用信托制度 又只能使用自己的理论自己的分类自己的概念和术语于是围绕着信托的 法律实质形成了各种各样的学说 2 0 其中有一派学者根据信托财产的封闭效 应提出了信托的法主体性说该类观点认为信托产生于原来由委托人所有 的财产向受托人所有的方向转移 而信托在本质上又不允许将信托财产看作完全 归属于受托人 因此信托财产可以从委托人与受托人两者中分离独立出来而成 为独立的法主体至于受托人对信托财产的权利则视为一种财产管理权换言 之 法主体性学说将信托财产本身视为一独立的法律主体同时将受托人视为该 主体的管理人或代表人而行使财产管理权 尽管该学说依旧存在着无法克服的缺 陷并不是信托本质的有说服力的解释但其相较于其他相关学说更能说明 信托的本质 2 1 在法主体性说的影响下形成了基金组织论学说基金组织论认为基金本身 就是具有一定商事权利能力和行为能力的组织体 因此基金对外发生各种法律关 系时才可以以自身的财产对外独立的享受权利履行义务基金组织论是信托 法中的信托法主体学说在基金法领域的延伸它符合了在现实社会中大量的 基金作为法律关系主体出现的现象 因此这一观点虽然并不能完整地说明基金的 法律本质但从一个重要的角度揭示了基金的重要特征 第四节 作为组合财产法律关系客体的基金 如果说基金作为主体资格出现的现象比比皆是的话 那么基金作为法律关系 的客体就更加容易被人们接受了 当基金在二级市场挂牌后广大投资者由于看 中基金持续稳定的增长能力而掏钱建仓时基金就成为了投资者中间买