（诉讼法学专业论文）民事诉讼证据收集制度研究.pdf

中文摘要 随着我国民事审判方式改革的进一步深化，当事人的举证责任被一再的强 调，而对当事人的调查取证权却没有给予相应的有效保障。法院调查取证是证据 收集制度的重要组成部分，有其存在的必要性，但实践中却有被忽视的危险。有 鉴于此，加强证据收集制度的研究迫在眉睫。全文由前言和四章构成： 前言在分析国内外对证据收集制度研究现状的基础上，从证据收集制度在民 事诉讼制度中的重要性入手，引出研究证据收集制度的必要性。 第一章对证据收集制度作了简要的概述，对证据收集活动的内涵和性质作了 相关介绍，阐述了证据收集制度的价值并对证据收集的主体进行分析。 第二章以美国和德国为主，对两大法系主要国家证据收集制度进行比较考 察。在此基础上分析了其差异及形成原因，为我国证据收集制度的完善提供可以 借鉴的内容。 第三章是对我国民事诉讼证据收集制度的历史考察与现状分析。本章从我国 证据收集制度的发展历程着手，分析了其运行现状。 第四章提出了完善我国民事诉讼证据收集制度的构想。首先，应遵循以当事 人自行收集证据为主、法院调查取证为辅的协同主义的模式。然后从当事人和法 院两个角度分别提出完善构想。在当事人方面，通过调查令制度、强制证人出庭 制度、当事人陈述的收集等若干具体制度的构建，充分保障当事人证据收集的权 利，完善当事人的证据收集制度。在法院调查取证方面，笔者提出需进一步规范 法院依职权调查取证，完善法院依申请调查收集证据、建立调查法官队伍和法官 释明制度。 结语部分笔者简略分析了我国证据收集制度的运作条件，从而进一步点明了 本文的写作目的。 关键词：证据收集，协同原则，当事人收集证据，法院调查取证 a b s t r a c t w i t ht h ef u r t h e rd e e p e n i n go f r e f o r mf o rt h em o d eo f t h ec i v i lt r i a li no u rc o u n t r y , t h ep a r t y sb u r d e no fp r o v i d i n gp r o o fi se m p h a s i z e d 。b u tw ed o n tp r o v i d et h e e f f e c t i v ec o r r e s p o n d i n gs a f e g u a r d sa g a i n s tt h er i g h to fe v i d e n c ec o l l e c t i o nb yt h e p a r t i e s t h ec o u r t se v i d e n c ec o l l e c t i o n i so n ei m p o r t a n t p a r to ft h ee v i d e n c e c o l l e c t i o n i ti sn e c e s s a r y , b u ti si nd a n g e ro fn e g l e c ti np r a c t i c e t h u s ，w ec a l lf o r s t u d yo nt h es y s t e mo f e v i d e n c ec o l l e c t i o n t h et h e s i sc o n s i s t so f f o u rp a r t s ： o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lr e s e a r c h e so nt h e s y s t e mo fe v i d e n c ec o l l e c t i o n ，t h ep r e f a c es t a r t sf r o mt h es i g n i f i c a n c eo ft h es y s t e mo f e v i d e n c ec o l l e c t i o ni no u rm o d e r nc i v i ll i t i g a t i o n t h e ni te x t e n d st h en e c e s s i t yo f s t u d y i n go nt h es y s t e mo f e v i d e n c ec o l l e c t i o n c h a p t e ro n eg i v e sa l li n t r o d u c t i o nt ot h es y s t e mo fe v i d e n c ec o l l e c t i o na n di t s r e l e v a n tc o n n o t a t i o na n df e a t u r e s ，s t a t e si t sv a l u e ，a n da n a l y s e si t sp a r t y c h a p t e rt w om a i n l yt a k e sa m e r i c a na n dg e r m a n yf o re x a m p l e ，a n dc o m p a r e s t h es y s t e mo fe v i d e n c ec o l l e c t i o ni nm a i nc o u n t r i e so ft h et w ol a ws y s t e m s o nt h e b a s i so ft h er e s e a r c h e so ni t ，t h et h e s i sa n a l y s e st h ec a u s eo fd i v e r s i t y t h e r e f o r e ，i t c a n 舀v e u ss o m ee x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c ei no r d e rt op e r f e c to u rs y s t e m c h a p t e rt h r e ei n v e s t i g a t e sa n da n a l y z e st h eh i s t o r ya n dp r e s e n ts t a t e so ft h e s y s t e mo fe v i d e n c ec o l l e c t i o ni nc h i n a f r o mt h ed e v e l o p m e n t a lc o u r s eo fo u rs y s t e m o f e v i d e n c ec o l l e c t i o n ，t h i st h e s i sa n a l y z e st h ep r e s e n ts t a t e s i nt h ef o u r t hc h a p t e r , t h et h e s i sc o n t i n u e st or a i s es o m em o r ep e r f e c tp r o g r a m s f o ro u rs y s t e mo fe v i d e n c ec o l l e c t i o n f i r s t l y , w em u s tp u tt h ep a r t y se v i d e n c e c o l l e c t i o nf i r s ta n dt h ec o u r t se v i d e n c ec o l l e c t i o ns e c o n di no u rs y s t e mo fe v i d e n c e c o l l e c t i o n s e c o n d l y , t h et h e s i sp u t sf o r w a r dt h ep e r f e c tp r o p o s i t i o nf r o mt h ep a r t y a n dc o u r t o nt h eh a n do fp a r t y , t h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to fs o m es y s t e m ss u c ha s t h ei n v e s t i g a t i o no r d e rs y s t e m ，c o m p u l s i v ew i t n e s ss y s t e m ，a n dt h ec o l l e c t i o n so f p a r t y sc o n c e r n e ds t a t e m e n t ，t h et h e s i sc o n s u m m a t e s t h eg u a r a n t e ea g a i n s tt h er i g h to f t h ep a r t y se v i d e n c ec o l l e c t i o n o nt h eo t h e rh a n do f c o u r t , t h et h e s i sp u t sf o n v a r dt h e n o r l no fe v i d e n c ec o l l e c t i o n a c c o r d i n gt oa u t h o r i t y , t h ep e r f e c t i o no fe v i d e n c e c o l l e c t i o na c c o r d i n gt or e q u i s i t i o n ，e s t a b l i s h m e n to fi n q u i s i t i o nj u d g e st r o o pa n d p r o c e d u r a lg u i d a n c et ot h ep a r t y st a k i n gp r o o ff r o mt h ec o u r t i nt h ec o n c l u s i o n ，t h et h e s i sm a k e sab r i e f l yd i s c u s s i o na b o u tt h es y s t e mo f i i e v i d e n c ec o l l e c t i o na n dc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y f u r t h e r , i ti n d i c a t e st h ep u r p o s eo f t l l i st h e s i sa tl a s t k e yw o r d s ：e v i d e n c ec o l l e c t i o n ，c o o p e r a t a t i o np r i n c i p l e ，e v i d e n c ec o l l e c t i o nb y p a r t i e s ，t h ec o u r t se v i d e n c ec o l l e c t i o n i i 前言 证据裁判主义是现代诉讼的本质特征。“根据证据进行审判是近代司法制度 的根本原则。所以，无法为所主张的权利举证，该权利实际上就会变得毫无意义。” 。但是，法官认定案件事实所需的证据不会自动出现在诉讼程序中，只有通过民 事诉讼主体去收集证据，才能获得认定案件事实的证据。可见，证据的收集在证 据制度中举足轻重。证据的收集决定了在诉讼中，当事人举证的范围、质证的对 象，法院认证的范围。在民事诉讼中，收集证据作为最基础性的工作，其重要性、 艰难性无论是立法还是理论研究都未得到应有的重视和体现。从民事诉讼证据制 度的体系来看，完整的证据制度应当包括举证责任、举证时限以及证据的收集、 质证和认证等一系列的制度组成的一个有机的整体，任何一方面发生问题都会牵 一发而动全身，影响到着整个证据制度乃至整个民事诉讼制度的有效运转。而证 据的收集作为诉讼程序运行的初始阶段，更具有重大的意义。事实上，证据收集 制度之重要，丝毫不亚于举证责任，相比于举证责任的消极性规定，证据收集制 度则主要在于保障当事人能够币当合法地收集到需要的证据，规范法院调查取 证，因而更具有主动性，对于保证审判公正，更具有意义。 在立法上，当今世界各国对于证据收集制度无不十分重视，一般都规定了较 为完善的收集证据的方法和手段。如美国联邦地区民事诉讼规则共8 6 条， 其中2 6 3 7 条所规定的当事人之间收集证据的五种发现方法及违反有关证据收集 规则的制裁措施等内容，就占整个规则的1 3 强。德国与日本民事诉讼中有关证 据的条文也约占1 2 。在理论研究中，无论是大陆法系还是英美法系，在辩论原 则的制约下，一般都禁止法院依职权调查收集当事人主张以外的证据和处理双方 都未提出的事实，但是由于诉讼模式的差异，证据收集的具体制度也有所不同。 美国的发现程序就是为当事人收集证据而设置的。当事人是发现程序中的主体， 依靠发现程序，当事人可以直接向占有证据或了解案情的任何人或单位进行收集 证据的活动。这是一种自动的收集证据的诉讼机制，当事人使用它来收集证据不 必取得法院的首先同意或批准。德国和同本的证据收集制度比较相近，当事人收 集有关证据涉及证人出庭、鉴定、文书提出的，均需向法院提出申请，经法院审 查，再作出决定或发出传票。不过同本在近几年的改革中，引进了美国的质问书 制度，制定了当事人照会制度，在2 0 0 3 年民事诉讼法的修改中，对证据收集程 序也作了扩充。法国在证据收集方面类似于英美法，允许当事人间在法院不介入 1 日】谷口安平：程序的正义与诉讼聊】王亚新，刘荣军译北京：中国政法大学i l j 版社，2 0 0 2 年版，第6 0 页。 i v 的情况下收集或者交换证据，但是在某些方面又兼有职权主义的某些特征。 相比较于国外，我国在立法上对证据收集制度却不甚重视，至少在证据规定 公布之前是如此。就我国现行的民事诉讼法而言，仅在第6 4 条第1 、2 款对 证据收集问题作了规定。而我国关于证据的条文只占民事诉讼法的4 4 。虽然 2 0 0 1 年1 2 月6 同最高人民法院审判委员会第1 2 0 1 次会议通过并于2 0 0 2 年4 月 1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规 定) 在一定程度上改变了这种状况，对我国民事诉讼证据收集制度的完善起了很 大的作用，但是作为司法解释显得刚性不足。近年来，学界对证据收集的研究成 果比较丰富，有关这方面的论文也有一些，一些证据学的专著也对证据收集问题 进行了一些探讨。这些论文和专著对证据收集的理解不外乎以下三种观点。第一 种观点为当事人主义取证观点，认为举证是当事人的诉讼义务，自然有责任提供 所主张的证据。法官处于完全中立的地位，不应进行证据的调查收集。另一种 观点是职权主义取证观点，认为当事人举证应该强调，但对当事人客观上难以提 供的证据，人民法院应依职权调查收集证据。我国的国情无法完全推行当事人取 证制度。圆这种职权主义取证的观点也得到了我国现行立法的支持。第三种观点 认为应该采取当事人主义为主，职权主义为辅的兼容并蓄模式，但是人民法院不 能主动依职权调查收集证据，只能依申请调查收集证据。9 与此同时，实践部门 也大胆地进行了一些改革尝试。1 9 9 6 年以来上海市部分法院开展了借鉴国外经 验，试行“调查令”的活动。重庆市渝中区法院、宁波市海事法院等地区部分法 院亦试行了调查令程序。江苏省高级法院审判委员会日前通过的关于规范民事 案件庭前程序的意见( 一) ( 试行) 规定，在民事诉讼中，代理律师可向法院申 请“调查令”，以获得调查取证的授权。这样，江苏省法院也首次确认“调查令” 制度。 近年来，轰轰烈烈的审判方式改革j 下如火如荼地进行着，而举证责任制度的 改革成为这场民事审判方式改革的核心和切入点。在“谁主张、谁举证”原则已 深入人心，当事人的举证责任被进一步强化之后，但调查取证的权利配置和程序 设定却没有作出相应的调整和变化，这不能不说是一大缺憾。证据收集制度的立 法缺陷使得实践中取证难现象严重，导致许多案件实体不公从而损害了司法权 威。因此，为了不使证据收集问题成为举证责任甚至整个民事审判方式改革继续 向纵深发展的瓶颈，笔者认为，研究民事诉讼中的证据收集制度很有现实意义。 证据收集包括法院调查取证和当事人收集证据，纵观证据收集制度的研究，与目 。参见张卫，f 主编的民事证据制度研究。 。参见田平安所著民事诉讼证据初论，陈浩然的专著证据学原理，毕玉谦的专著民事证据法及其程 序功能。 。参见程眷华主编的民事证据法专论，赵钢、占善刚撰写的也论当事人举证与人民法院查证之关系。 v 前对当事人举证责任的热烈讨论相比，当事人收集证据的权利提供程序保障的研 究比较缺乏。另外，对具体的各种证据形式如何收集的关注也较少。而且，法院 调查取证也是证据收集的一个组成部分，居于辅助性地位，对法院调查取证的关 注就显得太少了，有从过去的法院大包大揽收集证据走向把证据收集完全交给当 事人的危险。当事人与法院作为两个证据收集主体，共同合作进行证据收集的系 统论证更谈不上了。这不能不说是一个遗憾。由此，以法院调查取证和当事人进 行证据收集作为个系统的整体来研究的思考就折射出其合理性和价值。本文拟 从对证据收集的概念界定出发，试图分别从当事人和法院两个证据收集主体对证 据收集权的性质进行分析，阐明了证据收集制度的价值并对证据收集的主体进行 分析，然后从比较法的角度研究了两大法系主要国家在证据收集方面的理论研究 和相关制度，在此基础上，分析了两大法系在证据收集制度上的差异及形成原因。 之后，笔者回顾了我国证据收集制度的发展历程，通过对比和实证考察我国证据 收集制度的运行现状，借鉴外国的有关先进经验并在依托中国现实国情的基础上 提出了完善我国证据收集制度的构想。笔者认为应该在协同主义的证据收集模式 的基础上，以当事人收集证据为主，法院调查取证为辅为原则，分别从当事人和 法院的角度来完善我国的证据收集制度。 能否得出科学的研究结论，很重要的一个方面就在于研究者是否运用了科学 的研究方法。本文为了避免各种方法的局限性，将以多元的方法进行研究，包括 规范分析法、价值分析法、比较分析法、历史分析法、实证分析法等。本文试图 通过对民事诉讼证据收集制度的粗浅研究，以期引起更多的关注和更深入的研 究。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个入在导师攒警下进行的研究_ i 作和壤褥雏研究 成聚。 3 、本论文中除弓f 文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本潦文中除弓| 文葶【l 致谢的内容外，不包含其健入或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均”已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：叠拯 日期：丕嬲：三：至生 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保窝学位论文并囱国家主管部门或其指定桃j 奄送交论文豹电 子版和纸质版：有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 靠检索；夜权将学位论文的标题寒捧要汇编出版。保密豹学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 叠拯 墨鲤z ：兰：墨生 第一章证据收集制度概述 一、证据收集概念之界定 边沁曾指出：“证据为正义之基础。”裁判的作出都必须经历认定事实和适 用法律两个阶段，前者是后者的前提和基础。而事实的认定，则离不开证据，因 此，可以说证据是民事诉讼的自 f 提，在民事诉讼中居于核心地位。然而，证据发 挥作用的前提是证据的存在，因此，证据的收集就成了证据制度乃至整个诉讼机 制运行的基础。证据收集，即获取，掌握证据。证据收集，在我国现行法律体系 下，包括当事人及其诉讼代理人的取证和法院调查取证。证据收集是指当事人及 其诉讼代理人、人民法院，依照法定的程序，发现，提取和固定能证明案件真实 情况的事实材料的诉讼行为。 ( 一) 当事人证据收集权的内涵与性质 当事人收集证据是指在民事诉讼活动中当事人及其诉讼代理人为了提出证 据证明自己的主张，依法自行调查、收集证据的行为。提到取证或取证权利，不 能不提到与其关系紧密的几个概念，即举证责任、诉权、证明权。“谁主张，谁 举证”，即提供证据以支持自己的主张是当事人的诉讼责任，否则，其将承受败 诉的后果，这就是所谓举证责任制度。取证权利与举证责任虽然存在着性质上的 区别，但他们之间是有紧密联系的。首先，举证与取证都是民事诉讼证明活动这 个完整链条上的两个环节。其次，两者间存在着内在的因果联系。表现为，如果 当事人及其诉讼代理人的取证权利得不到保障，其举证能力必然受到限制；如果 当事人放弃举证权利，则往往会导致举证不能因而承受败诉的结果。可见，举证 责任制度是因，取证权利保障是果。第三，二者从主体上讲是完全同一的，同一 于当事人及其诉讼代理人这个特定主体。 在激烈的法律争斗中。当事人及双方律师都有权利通过程序性对抗而取得优 势，这种程序性对抗既包括起诉权与答辩权、反诉权的对抗，又包括证据的对抗。 按照我国学理界通行的二元诉权理论，诉权乃是民事主体基于民事纠纷向国家请 求公力救济的权利。因此，诉权与作为诉讼权利的取证权利是一对紧密联系的概 念。取证权利既是当事人及其代理人的程序意义上的诉权在取证领域的延伸，是 诉权的具体化，又是其实体诉权得以充分实现的保障。二者相辅相成，互为前提。 一方面，正是因为当事人具有正当的诉权，为实现其正当的程序权利以期最终保 障其实体权利，才有必要赋予其取证权利。另一方面，取证权利是保障二元性诉 a v i g r n o r e o n e “d 曲c c ，t e x t b o o k ，s e e 4 4 7 1 转引自王利明：关于限制由法官依职权调查取证的必要性【j 】 法学前沿第4 辑，北京；法律 b 版社2 0 0 1 年版，第3 5 页。 权实现的手段。 现代民事诉讼中，当事人享有一项基本的程序权利裁判请求权。其基本 内容包括诉诸司法的权利和公正审判请求权。公正审判不仅要求审判结果是公 正的，也要求司法的程序公正。程序公正请求权的具体内容则包括司法中立请求 权、平等审理请求权、程序参与请求权、程序自治请求权和程序公开请求权。其 中程序参与请求权也称为程序参与权，意味着当事人有要求国家尤其是它的法院 在民事诉讼过程中能够让其富有影响地参与法院解决争议的活动的权利。9 基于 尊重人格尊严之宪法精神，现代司法程序应当尊重当事人的程序主体地位，国家 在司法程序运作过程中应确保当事人的程序主体性。这就要求在司法过程中，当 事人不应沦为审判的客体，而应当享有充分的机会来陈述自己的意见，并且这种 意见应当受到尊重，可以以此影响程序的进行以及程序运行的结果。程序参与请 求权又称听审权，其中有一项重要的权利，就是意见陈述权，指当事人有机会向 法院充分陈述自己的主张和意见，具体表现为当事人享有辩论权、质证权、证明 权。证明权意味着当事人有权就自己的事实主张和权利主张提出证据加以证明。 证明权是当事人应当享有的一项基本诉讼权利，而当事人取证则是对证明权的行 使。证明权的具体内容包括：1 、取证权，即当事人有调查收集证据的权利；2 、 举证权，即当事人有向法庭提供、出示证据的权利；3 、用证权，即当事人有权 运用证据对相关实施主张进行证明的权利。在这三项具体权利中，取证权是基础， 举证权是关键，用证权是核心。当事人的收集证据的权利是证明权这一程序基本 权的重要内容，因此在本质上，当事人收集证据是项重要的诉讼权利。 综上所述，当事人及其诉讼代理人的取证权利是与民事诉讼举证责任相互联 系而又不能等同的一项法定诉讼权利，它具有其不同于后者的质的规定性和独立 的价值；其作为一项诉讼权利，是当事人诉权的延伸和具体化，又是当事人程序 意义的诉权和其主张即实体权利以及当事人证明权得以实现的保证。 ( 二) 法院调查取证权的内涵与性质 对于何谓法院调查取证，我国三大诉讼法都没有一个明确的规定。理论界对 其内容的阐述也没有统一。学者们分别使用了“法院查证”、“法院收集证据”、 “法院调查取证”等不同的文字表述。“调查”的含义，学界也存在不同的理解。 我国民事诉讼理论界，对法院调查取证中的“调查”内容的理解可以分为“狭义” 和“广义”两种。“狭义”的调查仅指形式调查，认为法院调查取证是法院为了 证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据的法律活动。而“广 义”的证据调查包括了形式调查和实质调查，认为法院调查取证是证据的收集、 审查和运用有关的各种调查活动的总称。实际上，证据的收集与证据的实质审查 。刘敏著：威判请求投研究民事诉讼的宪法理念【m 】，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 页 。同上第3 1 - 3 3 页。 2 判断是存在很大差异的。前者是一种“物质实践活动”，而后者则主要是“法官 的主观思维活动”。笔者认为，我国法院调查取证中的“调查”应取其狭义，即 仅仅指证据的形式收集和调查，不包括证据的实质审查判断。证据的实质审查判 断出现在庭审中的法院认证过程，属于认证范畴，不属于证据的收集范畴。笔者 之所以不直接称其为“法院证据收集”，而采用“调查取证”的概念，主要是为 了与当事人的证据收集活动相区别。综上所述，法院调查取证是有别于当事人举 证的又一种证据调查收集方式，可以定义为：法院调查取证是指法院为了证明特 定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据材料的法律活动。法院调 查取证与证据收集是种属关系。证据收集包括法院调查取证，法院调查取证只是 证据收集的一个组成部分。两者的主体存在区别。在现代民事诉讼中，证据收集 的一般主体可以是当事人，也可以是法院，还可以是诉讼代理人。而法院调查取 证，顾名思义，它的主体只能是法院，它是人民法院为了完成审判任务所肩负的 一项诉讼职能。 无论是英美法系法律，还是大陆法系法律，都规定举证责任由当事人承担且 直接与诉讼结果相关联，法院一般不具有调查取证权。而我国则确定了法院调查 取证制度，中华人民共和国民事诉讼法第6 4 条第2 款规定：“当事人及其诉 讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证 据，人民法院应当收集。”该条规定将当事人举证与法院查证有机结合。但是无 论是民事诉讼法，还是证据规定都没有明确法院行使的调查收集证据的性质。 民事诉讼的本质就是国家公力对私人的纷争解决过程的一种干预。民事审判权作 为国家权力，应当是一种职权和责任的统一。从性质上看，民事审判权不仅是一 种职权，更是一种责任。民事审判权责任使法院调查取证成为一种必要。法院在 一定条件下调查取证的权利，从法理意蕴上看，也正体现出国家权力存在的正当 性与合法性的源泉，即国家权力行使的出发点是确认与保障公民的自由，也正是 在法官与当事者的合作当中，当事人的自由与社会秩序的实现才有可能兼而得 之。法院在诉讼中并没有自己的实体利益，因此不应也不需其承担举证证明的 负担，其所追求的乃是客观地查清案件事实，实现程序正义和实体公正。所以法 院的调查取证权是其审判权的内在组成部分，是其对国家司法的职责。 二、证据收集制度的价值分析 ( 一) 是实现民事证据法目的的基石 证据收集制度是整个证据体系的基石，合理的证据收集制度有利于民事证据 法目的的实现。民事证据法的目的可以分为根本目的与其他目的两个层次。发现 。程备华：t 民事b e 姑法专论 m 】厦门：厦门大学h ；版社2 0 0 2 年版，第1 1 2 页。 。何文燕、黄娟：民事诉讼中法官与当事人问互动关系初论【j 】湖南财经岛等专科学校学报，2 0 0 0 年第4 期，第2 3 页。 真实是根本目的，其他目的包括诉讼效率、程序公正、解决纠纷、保护其他权益 等。 1 、发现真实 发现事实真相，是民事诉讼的根本目的。诉讼程序或审判制度有两个基本任 务：发现事实和适用法律。民事诉讼的重要特质就在于，它赖以建立和发展的基 础是当事人辩论主义和权利自由处分主义。民事诉讼的基础在于案件真相或真实 的发现。因为民事诉讼不仅仅是解决当事人之间私权纠纷的活动，更承载着保护 公民合法权益、促进社会正义的重任。从常识的角度来看，如果一种诉讼制度或 证据制度不能保证大部分案件中所认定的事实是高度真实的，则该制度恐怕很难 长久地存立下去。值得强调的是，由于多种因素的制约，在很多情况下，民事诉 讼中的事实并非案件的本来面目( 客观真实) ，而是“相对真实”。 “发现真实”作为民事诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系和 法文化的普遍意义。尽管不同法体系和法文化对“真实”有不同的理解和界定， 但是诉讼均不应当放弃“客观真实”的理念。大陆法系民事诉讼重视发现真实自 不待言，英美法系传统上同样把发现真实作为民事诉讼的重要任务之一。合理的 证据收集制度有利于发现事实真相。当事人及法院合力进行证据收集，其目的在 于汇集足够证明案件真实的证据资料，以查明案件事实，促进真实的发现。司法 的目的在于实现社会正义。发现事实真相则是实现社会正义的重要途径。 2 、实现公正 对于任何一个制度而言，获得社会的认同是非常重要的。正如美国学者e 博 登海默所指出：“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而 强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”民事诉讼制度也是如此，它只 有有助于实现社会公正，才可能被广泛的接受并得以维持。民事诉讼制度必须致 力于公正，因为“法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的， 要维护其威信，就不能因小失大，而且还要求在公正性方面做出持久且明显的努 力，甚至要给败诉方都留下深刻的印象。”。公正包括程序公正和实体公j 下。一方 面，实现实体公正是人类永不停息的追求，为此人类需要不断改善有关程序。另 一方面，由于人类认识能力和时问能力的局限性，什么是实体公正并不总是明明 白白的，这时，以程序为本，在诉讼程序完结时假定处理结果在实体上也是公正 的，就成了一种必要的妥协。民事诉讼的目的决定了我国在追求程序公正的同时， 也要追求实质公正。这两者在很多时候是有冲突不能兼顾的，但并不是相互排斥、 不能共存的。“如何在追求程序正义的同时又始终对实质正义给以最大的关注， 。【美犯博甓海默：法理学：法律哲学与法律方法 m 】，邓推来译，中国政法大学小舨社1 9 9 9 年版第3 4 4 页 。m o r r i s r c 0 l ，“l a wa n ds c j 朗6 矗c m e t h o d ”。i n l a w a n d t h e s o c i a l o n d c r ( n e w y o r k ，1 9 9 3 ) ，p 1 9 4 转引自 【美矩博劈海默：法理学：法律哲学与法律方法【m 】，邓正来译，中国政法大学 j 版社1 9 9 9 年版，第2 3 7 页。 4 自然也就成为了制度设计者和司法者最大的难题。”。 实体公正的客观基础是争执事实的再现，而这依赖当事人及法官在民事诉讼 中的证据活动的质量。一个合理的民事证据收集制度不仅从实体上最大限度地保 证充分收集诉讼资料的可能性而保证判决结果的正确从而获得实体公正的效果， 而且从程序上看，合理的民事证据收集制度由于充分尊重当事人的程序参与权与 程序主体地位，保证双方当事人平等地攻击与防御，保证了判决形成过程的公正 性与客观性，真正的做到不仅在开庭时而且在“整个诉讼过程中公正的对待作为 当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己愿望、主张和请求的 手段和行为空间。”曹因而，它对于程序公正而言，也是功不可没的。总之，合理 的民事证据收集制度对于民事诉讼制度在公正性的保障方面具有重要的作用。正 如同本学者谷口安平所指出：“双方当事人能够在实质对等的立场上进行诉讼是 最理想不过的状态。除了能否更容易地利用诉讼、能否得到律师的法律服务 等等实质的问题外，能否在平等的条件下拥有获取信息及证据的方法、途径也是 很重要的问题。”。这样，双方通过庭审中的攻防最大限度地向法庭提供对自己最 有利的证据，从而使当事人在开庭审理时的举证、辩论等攻击防御能够建立在充 实材料的基础上，也使得法官对事实的判断因有充足证据的支撑而更可能接近真 实，从而进一步实现实体上的公正。 3 、实现效率 对于迅速的审判而言，实质是民事审判在效率方面要求的体现。正如法谚所 云：“迟来的j 下义非正义”，如果当事人之间的纠纷不能得到及时的解决，也就是 没有效率，那么，极有可能使胜诉之当事人只赢得了一纸因为来得太迟而失去了 实际效用的判决。因此“迟延诉讼或积案关际上等于拒绝审判。因此，迅速地审 判一直被当作诉讼制度的理想。”。而“在民事诉讼中，经济主体将纠纷的解决视 为交易关系的延续，其目的是通过法院使自己的合法正当利益尽快地回归，使之 更好地投入于市场领域，获取效益。”。否则，当事人只会因为焦急的等待判决而 长期处于程序的不稳定和精神的不安之中而受到情感的伤害和利益的损失。不仅 不利于诉讼制度为人们所尊重，而且还可能引起当事人的敌视和仇恨。而民事证 据收集制度的内容如何规定，对于诉讼的效率而言也极为重要，如法院在何范围 内可依职权调查收集证据，当事人有什么有效的方法收集有关的证据，制度上如 何保障等，无不与效率相关。从诉讼效率的方面分析，由当事人收集、提供证据， 常怡： 比较民事诉讼法【m 】北京：中国政法大学“ 版社，2 0 0 2 年版第1 1 页。 o 柴发邦：体制改革与完善诉讼制度【m 】。中国人民公安人学i f ；版社1 9 9 1 年版，第6 0 页。 o 【h 】谷口安平：程序的正义与诉讼【m 】，王亚新，刘荣军详，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 7 页。 。【一】谷口安平：t 程序的正义与诉讼【m 】王亚新，刘荣车译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 2 页。 。陈响荣、杨央平、蒋南成、李刚：诉讼效益与证明要求论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则阴，载法 学研究，1 9 9 5 年第5 期，第3 7 _ 4 3 页。 s 能够更高效地发现案件真实。然而，过分放任当事人对诉讼的控制常常会导致诉 讼的迟延和无序，而在这方面法院的职权行为恰恰能够合理协调诉讼的展开。所 以，法院在推进诉讼程序的进行方面应当拥有更多的主导权才能实现诉讼效率的 价值要求。同时，法院应当在查明案件事实方面，积极协助当事人提出主张及举 证，这也是实现效率性所必要的。 4 、实现公正与效率的平衡 通过以上分析可以看出，诉讼价值的追求不能偏颇，应当在考虑民事诉讼目 的要求的基础上，均衡公正与效率的价值要求，以达到诉讼程序设计的优化。笔 者认为，民事诉讼中的诉讼公正与诉讼效率的关系应当是：公正优先，兼顾效 率一种既考虑程序公正又追求实体公正，同时兼顾诉讼效率的价值选择。在 这一价值关系的要求下，当事人与法院的诉讼权限配置关系必然是一种“衡平关 系”的权限配置。通过这种具有综合考虑各种诉讼价值需求的均衡的诉讼权限配 置，能够有效地协调当事人与当事人、当事人与法院在诉讼中的相互关系，并通 过他们之间的相互作用，公正地、有效率地促进诉讼的进行和争议的处理。“公 工f 优先，兼顾效率”的诉讼价值观，一方面要求在诉讼中应当充分尊重当事人的 意志、保障当事人的诉讼权利的有效实现( 程序公币的内在要求，并形成以当事 人为中心的诉讼构造) ；另一方面尽可能地使案件能够在“真实”的基础上做出 决定( 实体公正的要求，在重视当事人通过辩论式对话揭露案件真实情况的同时， 也尽可能地发挥法院在发现案件真实方面的能动作用，表现当事人与法院之问的 协同关系) 。在满足上述要求的同时，以尽可能低的成本和在较短的时问内做出 决定( 诉讼效率的要求，这方面要求法院充分发挥对诉讼的指挥作用，以减弱当 事人诉讼权限的主导性所带来的负面影响) 。由此，为贯彻“公j 下优先，兼顾效 率”的诉讼价值观念，在民事诉讼中当事人与法院的诉讼构造关系应当是：确保 当事人的主体性诉讼地位得到尊重，建立以当事人诉讼权利保障为中心的程序运 作机制。 ( 二) 是当事人实现证明权的保障 证据收集是当事人实现证明权的重要途径。大多数实际案件的胜负是由证据 来决定的。怎样的证据可以在实际的案件中提出，这在很大程度上依赖证据的收 集。若单纯仅以能迅速提出的手头证据为限的话，那么以手头证据的质和量就能 决定案件胜负。拥有大量能立即利用的手头证据的一方通常会胜诉。但实际上并 非那么简单，通常各方当事人都会竭力去收集证据，因为我国是奉行“谁主张谁 举证”的。负有主张、证明责任的当事人如果持有充分的证据，那么不必特意提 出证据收集问题，只要负有主张、证明责任的当事人提出所持有的证据( 因为负 有主张、证明责任，若不提出的话就有败诉的风险) ，充实的审理就能实现。负 6 有主张、证明责任的当事人如果不持有充分的证据，必要的证据在对方或第三人 手中的情况下，证据收集问题就变得突出起来，在这种情况下，主张、证明责任 显得苍白无力，需要其他的规则来规制。可以说合理的证据收集制度能最大限度 地协助当事人对事实加以证明，以防止法律要件事实“真伪不明”或不能证明时 而导致的不利益的承担。因此，从实质上来说，在当事人双方地位、实力不均等 的情形下，它更强调的是对弱者的帮助，从而真正实现“司法是弱者希望之所寄”， ”使人们亲近而不是远离司法。 一方面，证据收集是获得支持当事人自己主张的证据资料，开展对自己有利 的证据的收集活动，是证据法中当事人主义和辩论主义原则的实践。证据收集是 形成与证据有关的当事人权利之一的证明权的核心问题。当事人按照法定程序进 行收集，有时候即使是提供自己所持有的证据时，有时不能立即提出，需要通过 整理陈旧资料或尽力恢复模糊的记忆最终找到证据。证据中辩论主义是把证据资 料的收集和提出作为当事人的责任和权能。为了实现它，由当事人进行充分的证 据收集都是不可缺少的要素。有时，依靠证据收集当事人才能使自己的主张得以 具体化。对于因证据的缺乏就连自己的主张也无法具体化的当事人来说，证据收 集作为能使主张责任得以实现的手段而具有重要的意义。当然，当事人不仅为了 证明自己的主张而收集证据，另一方面，也要反驳对方的主张，这就很需要了解 对方的主张的根据或可证明性。当事人除了自己收集身边的证据外，从对方提出 的证据中获得启发，然后开始尽力收集证据进行充分的准备也是非常重要的。当 对方提出有力证据的时候，当事人会分析对方获取的证据，尽力寻找证据中的漏 洞，针对漏洞再展开新一轮的证据收集，使得打官司真正成为打证据战。当事人 在知己知彼的情况下，才能有针对性地进行攻防。当事人不能把自己仅仅看成法 院所需信息的提供者，从而失去在民事诉讼中的主体性地位。当事人应该意识到 证据收集并不是一次性的，需要及时了解对方获取的证据，在证据链条中找出缺 口来进行反驳，有时候，堵住对方的嘴比自己主动张口说话更管用。 ( 三) 是法院正确认定事实，获得正当裁判的前提 由当事人收集证据并举证已成为现代民事诉讼举证责任的基本内涵和发展 趋势，但我国之所以确立法院调查取证制度，实现的目的有二：一则是通过对行 使取证权的弱者的公力救济，以实现司法公正。二则是减少当事人取证成本，节 约诉讼时间，以实现诉讼效率。 民事判决的j 下确性以事实认定的i f 确性为基础，可见，事实认定的j 下确性问 题是民事诉讼的一个基本理论问题，甚至可以说是民事诉讼研究的始点。证据收 集制度不完善的话，在裁判中作为法适用前提的事实关系在证据调查之后仍然是 。陈石狮等：事证开示制度i 发现真实一民诉澎弼院会第五卜次研讨纪录们，载 的理解与适用【m 】，中国法制l n 版社，2 0 0 2 年 版，第1 8 7 页。 2 7 行了规范。总之，证据规定使法院调查收集证据更具有合理性、操作性和公 正性。 ( 二) 关于法院调查取证不足之处的分析 证据规定虽然使法院调查收集证据更具有合理性，但是仍存在着不足： l 、调查人员和审判人员未区分。传统的人民法院调查收集证据的工作都是 由审理案件的法官自己完成的，这种做法的弊端是显而易见的。首先，这种做法 有碍于法官的公正裁判。通过调查取证主审法官大多会对案件产生一种大致印 象，这样带着先人为主的观点和个人的感情色彩，法官在审判工作中的中立性和 公正性就很难得到保障。其次，主审法官调查取证还不利于确保程序公正，当事 人的诉讼权利一定程度上无法得到保障。对于由主审法官调查取得的证据，当事 人在庭审中的质证权往往很难得以实现。再次，这种分散调查的做法也有悖于诉 讼经济的原则。主审法官们各自零星调查，分散了有限的办案时间和办案资源， 对法院的整体诉讼资源是一种浪费，同时也会降低法院的整体办案效率。 2 、法院调查取证与质证制度有冲突。我国民事诉讼法强调，作为定案根据 的证据必须经过庭审质证。审改规定第八条第八款还明确要求：审判人员出 示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证。而证据规定第 5 1 条规定：“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一 方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听 取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”可见，人民法院依照 职权调查收集的证据不需要进行质证。人民法院依照职权调查收集的证据只需要 “出示”和“听取当事人意见”。但是，众所周知，最终认定案件事实、适用法 律的权力掌握在法官手中，对法官调查收集的证据，当事人是否有足够的勇气提 出质疑甚至推翻，有很大疑问。即使有可能，由于缺乏必要的程序保障，当事人 在提出意见时所承担的心理压力也是可想而知的，并且即使当事人提出质疑，只 要不是双方当事人否认，法院就可以自由的取舍证据。 3 、法院调查取证范围限定过小。证据规定对于法院依职权调查收集证据 的范围进行了严格限制，这种限制是通过对民事诉讼法规定的法院应当依职权调 查收集的“认为审理案件需要的证据”进行限缩性解释来实现的。这一规定基本 上取消了法院自由决定依职权调查收集证据的范围的权力，同时也最