（民商法学专业论文）重复抵押制度研究.pdf

西南政法大学硕士学位论文西南政法大学硕士学位论文 重复抵押制度研究重复抵押制度研究 导导 师：师：林刚林刚 副副教授教授 作作 者：者：侯侯 再再 平平 专专 业：业：民商法学民商法学 中国中国 重庆重庆 二二oo八年四月八年四月 摘摘 要要 随着社会经济的发展，社会主义市场经济的逐步形成和完善，要求建 立快速有效的融资方式越来越急迫。从传统上来讲，有“担保之王”美誉 的抵押权，虽然能够有效的保全债权人的债权，但是却不能满足抵押人的 融资需要。抵押人希望将自己财产最优化，希望能以最少的财产来进行最 多的融资，抵押人的这种希望为重复抵押的存在扫清了主观上的障碍；同 时由于抵押权标的物的不转移占有，抵押人完全有机会进行一物数押，这 在客观上也为重复抵押提供了现实的基础。因此，在随着抵押权的功能从 保全债权到抵押融资的转变过程中，重复抵押的作用逐渐凸现出来。 担保法禁止重复抵押，却规定了同一财产向两个以上债权人抵押 的清偿顺位，实际上是互相矛盾的，其规定没有任何意义。如果没有重复 抵押，而只存在再抵押，那么再抵押的顺位对抵押权人根本没有任何意义， 因为每个抵押权人的债权都能得到清偿。在现实生活中，重复抵押的现象 非常普遍， 其客体在不停的拓展， 已经突破了立法者当初的预见， 所以 物 权法顺应这一态势，取消了禁止重复抵押的规定。虽然物权法间接 肯认了重复抵押，但是相关法律制度不配套，这会使重复抵押的功能大打 折扣，因此为进一步完善相关法律制度，使重复抵押能更好的发挥其融资 功能，本文对重复抵押的相关问题进行探讨和明确，以期有所助益。 本文除引言和结论外，共分为四个部分，具体如下： 第一部分为重复抵押概述。主要论述了重复抵押的界定、重复抵押的 历史沿革以及重复抵押在我国的演变和发展。首先关于重复抵押的含义， 学界一直存在重复抵押和再抵押争论.本文根据重复抵押的行为和结果，厘 清了重复抵押的含义，认为重复抵押是指债务人或抵押人以同一抵押物分 别向数个债权设定抵押行为,致使该抵押物上竞存有数个抵押权负担，且抵 押担保的债权总额超过该抵押物价值的抵押形式。其次，从重复抵押的历 史来看，国外的民法典中，都允许重复抵押的存在，其发展都主要集中在 公示制度的完善上。然而我国的重复抵押，却经历了从承认到否定再到有 条件的承认，最后到完全肯定的过程。 第二部分为重复抵押的效力。 重复抵押,多数国家的立法并不否定其效 力,而是通过位序关系的规定来解决同一抵押物上竞存的多数抵押权之间 的冲突。然而，我国对重复抵押的效力，学界掀起了纷争。本文通过对无 效论、限制论和有效论三种观点的比较分析，认为无效论和限制论在理论 上和实践操作上都有弊端，承认重复抵押是符合当代经济发展要求的。 第三部分为重复抵押标的物范围及公示制度的完善。作为重复抵押的 标的物不动产、动产和权利，其范围都在不断的扩大。其中又特别是 动产的重复抵押问题，更值得关注。动产的重复抵押是一把双刃剑，虽然 能进行融资，但是交易安全得不到保障，因此动产的重复抵押就是抵押权 人就在效率和安全之间博弈。同时由于我国的公示制度不是很完备，不动 产、动产和权利的公示制度是不同体系的，而且每一项内部的公示都存在 缺陷，这对需要完美公示制度为基础的重复抵押来说，无疑是一个巨大的 挑战。因此，需要统一抵押权登记机关、统一登记法律依据以及建立抵押 登记查询系统等手段来完善公示制度。只有公示制度得到完善，重复抵押 才能发挥其应具备的功能。 第四部分为重复抵押的清偿。在同一个财产上存在数个抵押权时，它 们便形成了权利竞争，在“僧多粥少”时，如何防止无序的竞争，建立合 理的分配规则，这就是顺位的意义。顺位能决定各个抵押权的实现机会， 包含着利益，所以确定顺位的原则是很重要的。从各国的法律规定和司法 实践来看，确定顺位的原则主要包括登记优先、登记在先、同时同序和平 等原则。从清偿顺位上来看，主要有顺位固定主义和顺位升进主义两种立 法例。综合这两种立法例的优缺点以及结合我国的现实情况，笔者认为， 目前我国还是应采用顺位升进主义原则。当然，我们并不排除随着经济发 展和抵押权制度的发展而采用顺位固定主义的可能。由于抵押权顺位是一 种权利，抵押权人可以处分，其中就包括了顺位让与、顺位抛弃和顺位变 更。本文对抵押权人对抵押权顺位处分的条件、程序和效力也作出了阐述。 总之，确定顺位的目的是当数个抵押权在清偿时发生冲突，其顺位应该是 在不损害他人利益的基础上使公正和效率达到和谐的统一。 结语是对本文论点的一般性总结和概括。 关键词：关键词：重复抵押 抵押效力 抵押标的 公示制度 抵押权顺位 1 abstract with the development of socio-economy and the maturity of the socialist market economy, there is an increasingly urgent demand for fast, efficient financing tunnel. traditionally, mortgage known as king of security can not satisfy mortgagors request for financing needs although it can guarantee creditors rights. mortgagors want to optimize their own property, hoping to be at least most of the property for subject matter, which can subjectively pay the way for repeated mortgage. meanwhile, because of the character of not transferring subject matter, this character also cause that there are several mortgages with different order on the same subject matter, the objective is also to provide security for repeat the basis of reality. therefore, the effect of repeated mortgage emerges in the process when the function of mortgages transfers from guarantee of the pay of debt to financing. it is contradictory that guarantee law prohibited repeated mortgage, but provided the mortgage sequence for the same subject matter to more than two mortgagees. the sequence provision is meaningless for mortgagees if there only exists re-mortgages without repeated mortgages, because each of mortgage debt can be discharged. in practice, the repeated mortgage of phenomenon is widespread and the object is very extensive, this exceeded the original forecast. in keeping with this trend, property law abolished the ban on repeated mortgage. although the property law indirect willing to identify repeated mortgage, related legal system was not complete, which would probably greatly reduce the functions of repeated mortgage. this thesis explores repeated mortgage related question of how to clear the relevant issues with a view to be helpful in order to improve the related laws and develop repeated mortgages financing role. besides the introduction and conclusion, the article mainly consists of four chapters as follows: the first chapter outlines the repeated mortgage. this article discusses the definition of repeated mortgage, the history of repeated mortgage as well as the evolution and development in our country. first, on the meaning of repeated mortgage, there has been controversy in academic on repeated mortgages and re-mortgages. according to the behavior and results of repeated mortgage, this 2 thesis clarifies the meaning of the repeated mortgage, holds that repeated mortgage refers to a form in which collateral set were mortgaged to several unsecured creditors in result of a number of competing mortgage burden, and mortgage-secured claims in excess of the total value of the subject matter. secondly, according to t the history of development of the repeated mortgage, foreign civil code allow the existence of repeated mortgage, and its development are mainly concentrated in the improvement of the system of publicity. however, repeated mortgage in our country experienced the process of recognition to deny to the conditional recognition and to entirely sure. the second chapter discusses the effectiveness of repeated mortgage. repeat mortgage, the majority of national legislation does not negate its effectiveness, but by the provisions of the sequence to resolve competing on the same collateral of the majority of the conflict among the mortgages. in our country, however, on effectiveness of repeated mortgages, academics set off controversy. by the analysis of theory of invalid, theory of restriction and theory of effectiveness, author considered that the invalid theory and the limitations theory had drawbacks in theory and practice. therefore, to recognize the effectiveness of repeated mortgage is in line with the requirements of contemporary economic development. the third chapter discusses the subject scope of repeated mortgage and the improvement of system of publicity. as the subject of repeated mortgagereal estate, movable property and rights, the scope of its subject matter are constantly expanded. in particular, we should focus on the repeated mortgage of movable property. the repeated mortgage of movable property is a double-edged sword, it is capable of financing, but can not guarantee the safety of transactions, so the mortgagees are between efficiency and safety in the game. meanwhile, system of publicity is not very comprehensive and the publicity n system of real estate, movable property and rights are different, especially, each of them has an internal defects. undoubtedly, it is an enormous challenge for repeated mortgage which need perfect system of publicity. therefore, publicity system should be improved by harmonizing mortgage registration office, integrating rules of registration as well as establishing a query system. only publicity system has been improved, 3 repeated mortgage can fulfill its function. the fourth chapter concentrates on the discharge of repeated mortgage. a number of mortgages will have formed a right to compete when they exist on a same property. the significance of sequence of repeated mortgage is to prevent disorderly competition and establish a reasonable allocation rules. the principle of sequence is very important because it can decide the realization of the right. from the legal provisions and judicial practice, the principle of sequence consists of priority of registration, same time and same sequence, earlier registration and the principle of equality. sequence of repayment mainly includes two legislation patterns, the theory of fixed sequence and the theory of promoted sequence. author considers that our country should adopt the theory of promoted sequence in light of advantages and disadvantages of the two legislation patterns as well as our countrys legal environment. of course, we do not rule out the possibility of fixed sequence along with economic development and the development of a mortgage system. since the mortgage sequence essentially has been manifesting one kind of right, mortgagees can deal with it in which includes transfer, waiving and alternation of sequence. the chapter depicts the conditions, procedures and effectiveness of managing of mortgage sequence of mortgagees. in short, the purpose of sequence is that the sequence should be balance between the fairness and efficiency without prejudice to the interests of others when mortgages conflicted. the conclusion is the general summary of my ideas in this thesis. key words: repeated mortgage effectiveness of mortgage object of mortgage publicity system mortgage sequence. 1 目目 录录 前前言言 1 一、重复抵押概述一、重复抵押概述 1 （一） 重复抵押的界定1 1. 抵押的含义 1 2. 重复抵押的含义 2 3. 重复抵押的认定 4 （二） 重复抵押的历史沿革6 二、重复抵押的效力二、重复抵押的效力8 （一）重复抵押效力认定的理论8 1. 无效论8 2. 限制论9 3. 有效论 10 （二）重复抵押效力评析10 三、重复抵押标的物范围及公示制度的完善三、重复抵押标的物范围及公示制度的完善 14 （一）重复抵押的标的物范围14 1. 不动产的重复抵押 14 2. 动产的重复抵押 15 3. 权利的重复抵押 18 （二）我国现行公示制度对重复抵押的影响21 1. 我国现行公示制度的缺陷对重复抵押的影响 21 2. 对公示制度的完善 23 四、重复抵押的清偿四、重复抵押的清偿 25 （一）重复抵押清偿的顺位确定原则 25 1. 登记优先原则 26 2. 登记在先原则 26 3. 同时同序原则 27 4. 平等原则 27 （二）重复抵押的清偿顺位的固定和升进28 1. 顺位的固定主义和升进主义 28 2. 顺位的固定主义和升进主义的评析 28 2 （三）重复抵押中清偿顺位的处分31 1. 顺位的让与31 2. 顺位的抛弃32 3. 顺位的变更33 结语结语34 主要参考文献主要参考文献35 1 前前 言言 经济的发展使得物物交易从实物形态和价值形态发生分离，而价值和 实物的分离使交易的安全变得异常脆弱。相反，现代经济流转迅速则要求 效率，效率提高才能使经济更加繁荣。法律希望在安全和效率这对价值之 间平衡，达到优化，然而总是在一定时期内向一方倾斜。重复抵押就是法 律偏向效率价值的产物。 重复抵押作为现代经济融资的一种手段，其作用逐渐的显现，也越来 越得到人们的认可。然而，在过去一段时间内，由于相关法律制度的不完 善，重复抵押成了某一些人欺诈的方式，其结果禁止重复抵押也就成了必 然。但是经济的发展，人们对经济效率的要求以及相关制度的完善，重复 抵押成为人们讨论的话题。现行物权法顺应这一趋势，取消了担保 法中禁止重复抵押的规定，使重复抵押重新焕发生命。然物权法虽 然间接的肯认重复抵押，但是没有从正面作出规定。因此，有必要在相关 制度探讨的基础上，并借鉴国外相关立法，对重复抵押制度进行全面的研 究，在此基础上，明确基本的制度，并对一些问题深化。 一、重复抵押概述一、重复抵押概述 （一）重复抵押的界定 1. 抵押的含义 无论从语义学的角度还是从法学角度来分析，要弄清楚重复抵押的内 涵，首先必须要弄清楚抵押的基本含义。然而各国学理和立法对抵押的内 涵的认识并不统一。深入考证，在古汉语中，抵押一词经常是拆开使用的， 如抵当、抵借、押金、押租等，其表意虽复杂，但大部分含有债权担保的 意思却是共同的。 在英美法系国家的语言表述和法律规定中，抵押就是抵押人为保证偿 还债务或履行责任，就其在法定或衡平法下所拥有的有关资产，通过法律 文件赋予抵押受益人某些权利的法律行为。当抵押人不能偿还债务或履行 责任时，抵押受益人有权行使法律文件下的权利。其抵押可分为卖契抵押、 租业权抵押和衡平法上的抵押三种类型。 1 在大陆法系国家的语言表述和法律规定中，抵押一般是指债务人或第 1 佘国华： 抵押权法专论 ，北京：经济科学出版社，2000 年版，第 3 页。 2 三人将不动产不转移占有而向债权人提供担保的行为。而抵押主要是从罗 马法上演绎而来，经过留变，为传统的大陆法系各国继受，从而形成大陆 法系最经典的抵押理念。如在德国，土地债务具有抵押的性质，在设定时 担保债权不存在，但所有人须随时将土地债务作为债权的担保，当土地债 务与具体的债权相结合时，便转化为抵押。 从我国的情况来看，在担保法颁布以前，理论上有人主张根据抵 押物是否转移占有而对抵押和质押进行区别，但立法并非如此。在民法 通则第八十九条规定，债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。 债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以变卖 抵押物的价款优先得到偿还。 名为抵押， 实际上是质押。 1995年颁布的 担 保法则按照大陆法系经典的抵押理念，对抵押重新进行了界定： “本法所 称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有， 将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规 定以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿” 。 2007年颁布的 物权法则延续了这一理念。 2. 重复抵押的含义 “重复” ，根据辞海进行语义的解释就是“相同的情况或事物再次出 现” 。 那么 “重复抵押” 是不是 “就是在同一抵押物上有数个抵押行为” 呢？ 或者说是“在同一个物上存在数个抵押权”呢？或者是二者兼有之？或者 还具有其他的条件？然而关于重复抵押的界定，学界有以下几种不同的观 点： 有的学者主张，重复抵押就是指“以同一财产或同一财产价值分别向 二个以上债权人进行抵押的行为” 。而且认为“在实践中主要有三种情况： 同一物上设立多个抵押权；同一价值设立多个抵押权；同一物上既设有抵 押权又设有租赁关系” 。 2 也有学者主张，重复抵押是指“重复抵押是指债务人以同一抵押物分 别向数个债权人为抵押行为,致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形 式” 。而且认为，重复抵押包括形式上的重复抵押和实质上的重复抵押。形 式上的重复抵押, 指债务人或第三人就同一抵押物内各个具有独立利用价 值与交换价值的部分, 分别向数个债权人设立抵押权。在形式上的重复抵 押中, 由于抵押权所依附的抵押物相对独立, 各抵押权之间没有根本的担 2 刘志文： “试论担保中的重复抵押” ， 人民司法1996 年第 3 期，第 2122 页。 3 保利益冲突, 所以, 这类重复抵押实际上是数个独立的抵押权并存的情况。 形式上的重复抵押常出现于就不动产的不同部分设立抵押的情况, 如就土 地使用权的不同部分或楼房的楼层等。实质上的重复抵押是指债务人或第 三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押,数个抵押权的范围 都属于同一抵押物的整体,在债务人不履行债务时,抵押权人均有权拍卖、 变卖、折价抵押物以清偿自己的债务 3 还有学者主张，重复抵押应按照其字面意思去解释，即重复抵押为多 次抵押。其主要包含以下几层意思: (1) 重复抵押是对各次抵押行为的统 称,是一种多次抵押状态,而不是指第一次抵押之后的某次或某几次抵押行 为,也不是指最后一次抵押行为。(2) 重复抵押的定义只与抵押行为的次数 有关,表述的是多次抵押的事实,不涉及各次抵押行为是否有效、抵押权是 否产生的问题。(3) 重复抵押的定义不涉及抵押物的交换价值。抵押物的 交换价值可以确定,但部分交换价值在观念上法律上都是不特定的,不可能 作为各次抵押的对象。抵押物的交换价值只在决定重复抵押中各次抵押行 为的效力时才有意义。(4) 重复抵押中抵押物的同一,是指法律上具有特定 性和独立性的同一,而不是感官上、物理上的同一,更不是像有的学者所说 的抵押部分价值或全部价值的同一。(5) 采用抵押行为的重复而不是抵押 权的重复来界定重复抵押,是因为后者不可行。 4 纵观上述，第一种与第三种观点均认为重复抵押是抵押行为的重复， 不涉及到抵押权。这种理论有致命的缺陷，如果只有数个抵押行为的重合， 却没有数个抵押权的存在，那么在一个抵押物上就有可能只有一个抵押权 负担或者根本就没有抵押权负担，况且现行物权法第十四条、第十五 条的规定，当事人之间签订的抵押合同，未办理抵押登记的，并不影响合 同的效力；如果抵押物是不动产的话，其抵押权的设立还应自记载于不动 产登记簿的那一刻起。那么在这种情形下，有数个抵押行为未必就有数个 抵押权。在不能存在一物数押的情形，这样的抵押能称之为重复抵押吗？ 况且第一种观点还认为应向两个以上的债权人进行抵押的行为，实际上是 误解了数个行为之间的独立性。实际上债务人可以就同一个抵押物为同一 债权人为数个独立的、内容不相同的抵押，但这并不影响对重复抵押的认 定。 3 常宇： “论重复抵押” ， 清华大学学报（哲社版） 1999 年第 2 期，第 3334 页。 4 戴红兵： “论重复抵押” ， 现代法学2000 年第 6 期，第 70 页。 4 第二种观点貌似合理，但也有两个明显的瑕疵。首先，这种理论混淆 了重复抵押和再抵押的区别。所谓再抵押，又称之为余额抵押或复合抵押， 是指抵押人在抵押物上设立抵押权之后，就该抵押物的剩余价值再设立抵 押权的行为。即债务人所担保的债权价值总额不得超过抵押物的价值。重 复抵押和再抵押在外观上均表现为一物数押，其主要的区别的界限就是数 个抵押担保的债权总额是否超过抵押物的价值。如果超过，就是重复抵押， 没有超过，就是再抵押。其次，其作者构建的形式上的重复抵押纯属臆想 之物。如果“同一抵押物内各个具有独立利用价值与交换价值的部分”成 了各自相对独立的并存抵押权之标的,那么就是数个根本没有联系的独立 的抵押权，彼此之间并没有矛盾冲突，显然并不是所谓的重复抵押。笔者 以为，其作者本意认为的形式上的重复抵押就是以同一抵押物的不同交换 价值为标的物所作的数个抵押，就是前面提及的再抵押，但这并不属于重 复抵押的范畴。 从理论上讲，由于重复抵押作为一种融资方式，抵押人希望将抵押物 价值最大化的利用，且抵押不转移抵押物的占有，从而为重复抵押提供了 条件。因此抵押人就在同一个抵押物上进行数次抵押行为，设置数个抵押 权，使抵押物的价值完全小于抵押担保的债权，这就是重复抵押在社会中 是普遍存在的现象。 因此，重复抵押不但包括抵押行为的重复，而且还应有抵押权的重复。 具体而言，重复抵押除含有一般抵押有效成立的要件外，还应有四个构成 要件： （1）需在同一物上进行抵押。同一物不以物理形态来区分，如果物 理形态是分离的，但从性质上看应是是一个整体，则应认定为同一物。 （2） 要有数个抵押行为。数个抵押行为是使一个抵押物上有数个抵押负担的前 提性条件。一个抵押行为是不能同时产生数个抵押权的。 （3）同一物上竞 存有数个抵押权。如果说数个抵押行为是前提性的条件，那么数个抵押权 竞存正是数个抵押行为的结果。 （4）数个抵押权担保的债权总额超过了抵 押物的价值。这是一个限制性的条件。这也是重复抵押和再抵押的区别所 在。 综上，所谓重复抵押，应是指债务人或抵押人以同一抵押物分别向数 个债权设定抵押行为,致使该抵押物上竞存有数个抵押权负担，且抵押担保 的债权总额超过该抵押物价值的抵押形式。 3. 重复抵押的认定 5 实际上，在抵押权实现前来区分重复抵押和再抵押是没有意义的。因 为在抵押权的实现前，重复抵押和再抵押是可以互相转化的。譬如说以不 动产来设立了重复抵押，但是不动产的升值潜力较大，在清偿时完全能清 偿数个抵押权所担保的债权总额，这是重复抵押就转变成了再抵押。相反 的情况下，抵押物贬值，则有可能从再抵押转变成重复抵押。所以担保 法第三十五条规定禁止重复抵押的没有任何意义。按照担保法第三 十五条规定，抵押物的价值应以设立抵押权时确定。但最高人民法院2000 年关于担保法若干问题的解释第五十条规定,抵押物的价值在抵押权实 现时确定。这一解释与担保法第三十五条互相冲突。因为,如果担保 法第三十五条所规定的抵押物的价值是指“抵押权实现时的价值”的话, 那么该条强制性地要求“抵押物的价值不得少于所担保的债权”也就没有 实际意义。在抵押权实现时,如果抵押物的价值少于所担保的债权,债权人 只能就抵押物变现所得主张优先受偿,超过的部分债权只能按照一般债权 接受清偿,法律规定 “抵押物的价值不得少于所担保的债权” 完全是多余的。 只有将担保法第三十五条规定的“抵押物的价值”解释为抵押设立时 的抵押物的价值,将“抵押物的价值不得少于所担保的债权”解释为设立抵 押时对当事人的强制性要求,该条的规定才有实际意义。 5然而,在市场条件 下,抵押物的价值会随着市场的变化而变化,因此它是一个变数,而非一个 固定值。也就是说,设立抵押时抵押物的价值与实现抵押权时抵押物的价值 不是一个等同的量。对于债权人来说,抵押物能否切实起到保障其债权的作 用,关键的不在于设定抵押时抵押物的价值,而在于债权人实现抵押权时抵 押物的价值。 6因此抵押物的价值应以实现抵押权时确定。 同时，在设立抵押权时，抵押权担保的债权范围不仅仅是主债权，而 且还包括利息、违约金、损害赔偿金，实行抵押权的费用和保全抵押权的 费用，而后者是在设立抵押权时无法确定的，也就是说，抵押担保的债权 总额也是一个变量，是会发生变化的。那么要确定抵押担保的债权总额， 也只有在实现抵押权时才能确定。 综合这二者，抵押物的价值会发生变化，抵押担保的债权总额也会发 生变化，因此在设立抵押权时确认是重复抵押还是再抵押是很困难的，也 是很复杂的。所以认定是重复抵押还是再抵押只有在实现抵押权时其才有 5柳经纬： “论抵押物的价值及其相关法律问题” ， 河南省政法管理干部学院学报2005 年第 6 期，第 2 页。 6同上注，第 2 页。 6 意义。 一物数押，如果是再抵押，数个抵押权人的债权都能得到清偿，因此 抵押权的顺位对他们没有什么影响；如果是重复抵押，法律确定其顺位才 显得如此重要。在实现抵押权时，一物数押才能被明确是重复抵押还是再 抵押，但没有必要作出区分，所以很多国家统一规定一物数押时的清偿顺 位，这无疑是对立法资源的一种节约，是一项明智的举措。 （二）重复抵押的历史沿革 重复抵押并不是近现代历史的产物，而是滥觞于古罗马法 7，而且是寄 生在抵押权这个母体之上，随抵押权制度的发展而发展的。古罗马法最早 出现的担保方式是信托质，而后是占有质，再其后才出现抵押。而且当时 出现抵押的原因是由于罗马农民都很贫穷，除农具及家畜外，没有其他值 钱的东西，如果将这些东西出质，农民就无以谋生，所以就诞生了抵押制 度，这样农户拥有农具、家畜等谋生工具，同时兼顾了地主的利益。然而， 当时罗马没有抵押权登记制度，而且抵押权是不转移占有，也就引起了重 复抵押的出现。罗马法上的重复抵押权制度体现以下几个特色：第一是体 现在重复抵押的设定上。由于罗马法抵押权的设定没有要求以一定的方式， 亦即抵押权的设定，无需向社会进行公示。这一点是罗马法不转移占有的 抵押权的致命缺陷。 8由于缺乏公示方式， 故在同一物上设定数个抵押权时， 债务人可以与后设定的抵押权的债权人串通，提前其设定的日期而损害前 抵押权人的利益， 9由此学说上称之为“黑暗的抵押权”制度。第二是体现 在数抵押权的设定时间上。当在同一标的物上发生数个抵押权“竞合”时， 各抵押权的次序虽依“时间在先，权利在先”原则处理，但此所谓的“时 间” ，不是指公示的时间，而是指当事人意思表示的时间，其结果是使纷争 迭起，并影响交易安全。 10 在法国民法中，由于在十三世纪以前无抵押权制度，当然也就没有重 复抵押制度。在十三世纪末，产生了抵押权制度，这一时代的抵押权称之 为总财产之抵押权。 11但这个时候的抵押权制度是继受于罗马法，所以罗马 法上所谓的“黑暗的抵押权”得到移植。在重复抵押上也是没有公示制度， 7 也有学者认为是起源于古希腊，如日三潴信三著： 物权法提要 ，北京：中国政法大学出版社，2005 年版，第 362 页。 8 陈华彬： 物权法 ，北京：法律出版社，2004 年版，第 473 页。 9 周枏： 罗马法原论 （上） ，北京：商务印书馆，2002 年版，第 427 页。 10 陈祥健主编： 担保物权研究 ，北京：中国检察出版社，2004 年版，第 60 页。 11 孙鹏，肖厚国： 担保法律制度研究 ，北京：法律出版社，1998 年版，第 140 页。 7 而是根据当事人之间的默契，所以使每个抵押权的效力深受影响。法国大 革命后，肯定了抵押权公示的合理性，强调坚持抵押权的公示主义，所以 法国民法典规定同一标的物上各抵押权人相互间的次序，是根据抵押 权登记日期的先后来确定，而不是根据抵押权设定证书（公正证书）或裁 判书记载的日期来确定。 12这样就很好的解决了数个抵押权人之间的关系， 也维护了交易的安全。 在德国民法中，开初抵押权的发展与法国法无异，都是大规模的对罗 马法的继受。继受后的结果是抵押权的设立，也并不要求践行一定的形式， 抵押权的公示原则也被否定。所以，重复抵押的景况也就和罗马法、法国 法类似，抵押权人的利益容易被忽视。在18、19世纪的时候，德国进行了 一场以克服抵押权制度的缺陷与不足的新抵押权的立法运动，建立了现代 德国抵押权制度。总的来说，重复抵押在德国法中的特征是：第一，同一 抵押物上各抵押权人之间的先后顺位依登记的先后而定；第二，数个抵押 权竞合时，各个抵押权的顺位固定不变，即即使先顺位的抵押权消灭，后 顺位的抵押权不得递升其次序。 在我国民法中，自新中国成立后，由于原国民政府制定的各种法律制 度包括抵押权制度在大陆被废止，直到民法通则颁布以前，都没有建 立起制定法上的抵押权制度， 13所以也就没有重复抵押的容身之地。在随后 二十年的时间，重复抵押在我国经历了一段曲折的历程，与外国普遍承认 的不同，我国重复抵押经历了从承认到否定再到有条件的承认，最后到完 全肯定的过程，一波四折。 首先是1988年最高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行) 第一百一十五条首次对重复抵押作了规定:“在 抵押期间,非经抵押权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人或者就抵押物 价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。 ”从规定可看出,只要本押权 人同意,则抵押人可以在已作抵押的抵押物同一价值上再设定抵押权。意即 承认重复抵押，只不过加了一个限制性的条件。 其次是1995年颁布的 担保法 第三十五条第二款规定: “财产抵押后, 该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余 额部分。 ”该规定对重复抵押则是采取完全否定的态度,规定一个抵押物设 12 许明月： 抵押权制度研究 ，北京：法律出版社，1998 年版，第 24 页。 13 徐武生： 担保法理论与实践 ，北京：工商出版社，1999 年版，第 191 页。 8 定抵押权后,其余额价值可以再抵押,但不得重复抵押。也就是说,重复抵押 在这个期间是被禁止的。 再次是2000年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题的解释第五十一条规定： “抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的， 超出的部分不具有优先受偿的效力。 ”从立法上分析，认为重复抵押有效， 但不具备优先受偿。但是这条却违背了抵押担保的目的，虽说重复抵押有 效，但后位抵押权人的权利仍然得不到有效的保障。 最后是2007年的物权法直接取消了担保法第三十五条的规定， 在第一百九十九条规定了一物数押的清偿顺位，从而间接的肯认了重复抵 押制度。从此我国的重复抵押制度走向了新的发展阶段。 二、重复抵押的效力二、重复抵押的效力 （一）重复抵押效力认定的理论 从理论上讲，抵押权的内容支配抵押物交换价值而非支配抵押物用益 价值，这就使其以可以分割的抵押物价值设定数个抵押权成为可能。据此， 对重复抵押,多数国家的立法并不否定其效力,而是通过位序关系的规定来 解决同一抵押物上竞存的多数抵押权之间的冲突。也就是说，多数立法例 都规定抵押人可以设立数个抵押权。 德国民法典第1136条规定： “所有 人对债权人约定承担土地不转让或不再设立义务负担者， 其约定无效。 ” 法 国民法典第2134 条规定:“债权人间抵押的顺序应根据债权人按法 律规定的形式及方式,在抵押权登记机关登录的日期先后决定。如有数起抵 押权在同一日就同一不动产要求登录时,根据证书上日期最早者所登录的 抵押的顺序在先。 ” 日本民法典第373条规定:“为担保数个债权,就同一 不动产设立抵押权时,其抵押权的顺位以登记的先后,抵押权的顺位,得依 各抵押权人的合意加以变更,非经登记不发生法律效力。然而，在我国学界 还存在着重复抵押的效力之争，只有厘清重复抵押是否有效，才能产生重 复抵押后清偿顺位问题。总的说来，对重复抵押的效力，存在以下三种理 论的纷争。 1.