（民商法学专业论文）论法定抵销权的行使：对《合同法》第九十九条的思考.pdf

内容摘要 内容摘要 作为债的消灭原因之一，法定抵销权的行使关系到债权债务当事人的利益， 在降低交易成本、简化清偿、加速财产关系流转等方面发挥着重要作用。然而囿 于理论研究的缺乏和实务部门认识的不统一，法定抵销权在实践中的行使受到限 制，人们继而认为法定抵销权的行使问题无关紧要，法定抵销制度远没有发挥出 其在经济贸易中应有之功能。在本文中，笔者通过对法定抵销权行使相关问题的 研究，检讨我国合同法第九十九条规定的不足，消除实务中对法定抵销权行 使的种种误解和障碍，试图为我国更加完善的法定抵销权的行使构建合理的规 则。 本文除导言和结论外，正文分为五章。 第一章研究法定抵销权行使的基本理论问题，文章从法定抵销权的概念出 发，探究法定抵销权的历史来源，发现尽管法定抵销制度早在罗马法时代就已出 现，但作为民事权利的法定抵销权直到德国民法典时期才诞生。法定抵销制 度在各国发展的具体样态不一，行使方式各异，性质因而也就不同。在我国，法 定抵销权的性质为形成权，其行使具有简化清偿、便利当事人等功能。 第二章是对法定抵销权行使要件的研究。行使法定抵销权必须具备若干积极 要件和消极要件，合同法第九十九条对法定抵销权的行使要件作了规定，但 是不够细化，无法满足日渐复杂的经济社会实践需要。文章对行使法定抵销权的 积极要件和消极要件进行了详细的阐述和剖析。 第三章探讨法定抵销权在诉讼外和诉讼中的行使方式，重点研究法定抵销权 在诉讼中的行使方式。通过层层分析，笔者对主张法定抵销权必须以起诉或反诉 的方式行使的错误认识进行反驳，认为法定抵销权在诉讼中的行使不过是法定抵 销权这一实体权利在诉讼中的延伸而已，我们没有理由将诉讼程序中的抵销与诉 讼外的抵销区别对待。作为抗辩的一种手段，法定抵销权的行使无须以起诉或反 诉的方式进行。同时，文章还对法定抵销权的行使是否以确定债权为必要以及行 使期限问题进行了探讨。 第四章对法定抵销权的行使效力进行探讨，由于我国采抵销溯及力理论，故 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 行使法定抵销权后，法定抵销生效，其效力溯及至法定抵销权发生之时。文章还 分析了诉讼中的法定抵销与既判力问题。虽然既判力的客观范围仅以判决主文为 限，但大陆法系基于纠纷一次解决的理念，例外地赋予抵销抗辩以既判力，这值 得我们借鉴。 第五章在前四章的研究基础上对合同法第九十九条进行检讨，提出法定 抵销权行使的相关立法建议。建议充实法定抵销权行使的积极要件、增加法定抵 销权行使的消极要件，并建议对法定抵销权在诉讼中的行使方式和法定抵销权行 使的既判力问题加以明确。 关键词：法定抵销权；行使方式；抵销抗辩 a b s t r a c t a b s t r a c t a so n eo ft h ec a u s e sf o rt e r m i n a t i n gad e b t ，t h ee x e r c i s eo ft h er i g h to fl e g a l s e t - o f fi s c l o s e l yc o n n e c t e dw i t hp a r t i e s i n t e r e s t i tc a nn o to n l ys i m p l i f y t h e t r a n s a c t i o na n ds a v et h ec o s t ，b u ta l s oh a st h ef u n c t i o no fg u a r a n t e e h o w e v e r , t h e l e g a ls e t - o f fs y s t e mm a i n l ye x i s t si no n l yt w or e l e v a n tp r o v i s i o n si nc h i n e s ec o n t r a c t l a wa n di ti sr e f l e c t e di np r a c t i c et h a tt h e r ei sn or e l a t e dd e f i n i t er u l e a sar e s u l t ，t h e e x e r c i s eo ft h ef i g h to fl e g a ls e t o f fi sr e s t r i c t e di np r a c t i c e ，a n dt h ef u n c t i o no ft h e l e g a ls e t o f fs y s t e m h a s n tp l a y e dt h ei m p o r t a n tr o l ew h a ti ts h o u l db ei nt h ee c o n o m i c a c t i v i t i e s t h i sp a p e rm a k e sad e t a i l e da n ds y s t e m i cr e s e a r c ho nt h ee x e r c i s eo ft h e f i g h to fl e g a ls e t - o f f , a t t e m p t st o f i n dr e a s o n a b l er u l e st h r o u g hc o m p a r i s o na n d r e c o n s i d e r a t i o no ft h el a w so fs e v e r a lc o u n t r i e s ，a n dt h r o u g hs e l f - c r i t i c i s mo f l a w sa n d r e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt oa s s i s t e dr e p r o d u c t i o ni no u rc o u n t r y ih o p et h es y s t e mw i l l i m p r o v ei nt h ef u t u r e t h et e x ti sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ，b e s i d e sf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r ti sm a i n l ya b o u tt h eb a s i ct h e o r yo fl e g a ls e t - o f f , i n c l u d i n gi t s c o n c e p t ，c l a s s i f i c a t i o n ，d e v e l o p m e n t ，n a t u r ea n df u n c t i o n t h ef i g h to fl e g a ls e t o f f d e r i v e sf r o mr o m a nl a w , a n di t sn a t u r ei st h er i g h to ff o r m a t i o ni no u rc o u n t r y t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h er e q u i r e m e n t so ft h ee x e r c i s eo ft h er i g h to fl e g a l s e t o f f , i n c l u d i n gp o s i t i v er e q u i r e m e n t sa n dn e g a t i v er e q u i r e m e n t s t h et h i r d p a r ts t u d i e st h ee x e r c i s i n gm e t h o do ft h ef i g h t o fl e g a ls e t - o f f , e m p h a t i c a l l ya n a l y z e st h ee x e r c i s i n gm e t h o di nc i v i lp r o c e d u r e t h i sp a p e rp o i n t so u t t h a tt h ee x e r c i s eo ft h er i g h to fl e g a ls e t o f fi nc i v i lp r o c e d u r ei st h ee x t e n s i o no ft h e s u b s t a n t i v er i g h t ，a n di tm a k e sn os e n s et od i s t i n g u i s ht h er i g h to fl e g a ls e t o f fo u t s i d e t h ec o u r ta n di nt h ec o u r t a so n eo ft h ed e f e n c e s ，t h ef i g h to fl e g a ls e t o f fc a nb e f r e e l ye x e r c i s e dw i t h o u ts u i n go rc o u n t e r c l a i m i n g b e s i d e s ，t h ep a p e r a l s os t u d i e st h e e x e r c i s i n gt e r mo ft h er i g h to fl e g a ls e t - o f f t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e st h ee f f e c to ft h ef i g h to fl e g a ls e t - o f f s i n c eo u rc o u n t r y a d o p t st h et h e o r yo ft h er e t r o s p e c t i v es e t - o f f , t h e e x c i s eo fl e g a ls e t - - o f fh a st h e r e t r o s p e c t i v ee f f e c t i na d d i t i o n ，t h ep a p e rf u r t h e rd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ee x c i s eo fl e g a ls e t - o f fi nc i v i lp r o c e d u r ea n dr e sj u d i c a t e i ns p i t eo ft h eo b j e c t i v e 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 s c o p eo fr e sj u d i c a t ai nc i v i lj u d g m e n ti sr e s t r i c t e di nt h et e x to ft h ej u d g m e n t ，b u tt h e c i v i ll a ws y s t e mm a k e sa ne x c e p t i o nf o rt h ed e f e n c eo fs e t - o f f i ti sw o r t h yt ob e l e a r n e db yo u rc o u n t r y a c c o r d i n gt ot h ep r o b l e m so fc h i n e s el e g a ls e t - o f fs y s t e m ，t h ef i f t hp a r ti sad e e p t h i n k i n go nh o wt op e r f e c tt h el e g a ls e t o f fs y s t e mi nc h i n a w i t hr e g a r dt o t h e e x e r c i s eo ft h er i g h to fl e g a ls e t - o f f , t h i s p a p e rs u g g e s t s t oe n r i c hi t s p o s i t i v e r e q u i r e m e n t s ，t oi n c r e a s ei t sn e g a t i v er e q u i r e m e n t s ，a n dt oe n a c tr e sj u d i c a t eo fl e g a l s e t 0 f fa n ds oo n k e yw o r d s ：t h er i g h to fl e g a ls e t o f f ；s e t - o f fd e f e n c e ；t h ee x e r c i s i n gm e t h o d o ft h er i g h to fl e g a ls e t o f f 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：佴硇 沏年够其以日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 (、) 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：馋鼬 知年舄f 工日 导言 璺吉 寸目 在整个民法大家族中，法定抵销制度的地位是极其渺小的，然而作为债的消 灭原因之一，它又是民法中所不可或缺的。对法定抵销权行使的正确理解和认识， 有助于法定抵销制度的有效运作和当事人利益最大化的实现。中华人民共和国 合同法( 以下简称合同法) 第九十九条对法定抵销权的行使作了相关规定， 笔者在厦门仲裁委员会实习期间接触到一个关于法定抵销权行使的案件，发现该 条规定对于实践的指导性不强，容易让人产生模糊理解。该案件具体案情如下： 2 0 0 2 年4 月2 0 日，申请人厦门市a 房地产开发有限公司( 以下简称a 公 司) 与被申请人厦门b 百货商业广场有限公司( 以下简称b 公司) 签订租赁 合同，约定a 公司将其拥有的一至三层共计1 3 7 7 0 9 平方米的房屋租赁给b 公 司使用，双方在合同中对房屋租金、租赁期限、双方权利义务、合同变更和终止、 保险、违约责任、争议解决等事项进行了全面约定。在上述租赁合同的履行过程 中，a 公司称自2 0 0 5 年7 月开始，b 公司就经常少付租金，经多次催讨b 公司 仍拒绝支付，故2 0 0 7 年9 月1 9 日，a 公司以b 公司为被申请人向厦门仲裁委 员会提起仲裁申请，请求裁决b 公司立即支付所欠租金人民币1 4 5 0 9 7 6 0 元及其 违约金。 在庭审中，b 公司对其尚欠租金人民币1 4 5 0 9 7 6 0 元的事实不持异议，但b 公司称a 公司提供的冷却塔噪音超标被相关部门处罚产生经济损失人民币 8 8 5 8 2 4 元，申请人提供的发电机存在质量隐患产生维修费人民币3 5 0 0 0 元，租 赁物业存在漏水现象导致产生经济损失人民币2 1 5 1 5 2 元，上述三项共计人民币 1 4 5 0 9 7 6 元，b 公司行使抵销权直接抵销了上述租金，不存在少付租金的情形。 仲裁庭另查明：2 0 0 4 年底开始，b 公司陆续向a 公司提出发电机存在的质 量问题并要求进行维修，声明若由b 公司进行维修，则维修款从当月租金中扣 除。2 0 0 5 年1 0 月2 1 同，a 公司给b 公司发出关于发电机维修款从租金中扣 除的函，明确告知b 公司，不同意将发电机维修款从租金中扣除，并要求将扣 除的租金及时付清。2 0 0 6 年9 月2 0 日，a 公司委托律师发函给b 公司催付本案 相关租金。 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 本案双方当事人的争议焦点在于，b 公司上述所称的冷却塔、发电机、漏水 等经济支出人民币1 4 5 0 9 7 6 元能否直接抵销房屋租金。对此a 公司认为，本案 中b 公司对a 公司所负的债务是租金，而b 公司主张抵销是噪声排污费、发电 机修理费、漏水损失，标的物种类、品质均不相同，且合同中也没有约定可以直 接抵销的条款，故无法直接抵销。何况，噪声排污费、发电机修理费、漏水损失 由谁承担，是准的责任，尚无定论，b 公司就擅自抵销租金，没有事实和法律根 据。b 公司应先通过诉讼或仲裁的方式，对责任问题进行确认，再行主张权利， 而不是直接从租金中扣除。而b 公司则认为，其依法可以行使抵销权，无须另 行提起反请求，其依租赁合同约定支付租金与a 公司违约承担经济赔偿责任显 然同属金钱给付义务。根据合同法对法定抵销的规定，只要具备法定条件， 任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销。本案中双方互负金钱给付义务，且 均已到期，b 公司依法可以行使法定抵销权，同时b 公司也依法履行了通知义务， 故b 公司的抵销行为是合法有效的。 对此焦点，仲裁庭认为，b 公司主张行使的抵销权，在本案租赁合同中 没有约定，其权利行使的依据是合同法第九十九条的相关规定：“当事人互 负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与 对方的债务抵销，但依照法律或者按照合同性质不得抵销的除外。”仲裁庭根据 上述法条的内容并结合司法实践，理解法律规定的抵销权行使的前提条件，所谓 “互负到期债务”应当为明确的、清洁的、当事人双方对此均无争议的债务，而综 合本案实际情况，b 公司所称冷却塔、发电机、漏水等产生的经济损失人民币 1 4 5 0 9 7 6 元，a 公司对此均不予确认，且该经济损失产生的原因、具体应当由谁 承担并未有法定结论，故仲裁庭认为，在此情况下，上述经济损失不宜直接抵销 本案租金。同时，鉴于b 公司并未对上述所称冷却塔、发电机、漏水等产生的 经济损失提出相应仲裁请求，仲裁庭对此不作审理。对于a 公司主张的b 公司 尚未支付的租金人民币1 4 5 0 9 7 6 元，在并未超过诉讼时效且不能进行相应抵销 的情况下，仲裁庭对于申请人a 公司的相应仲裁请求予以支持，被申请人b 公 司应当及时向申请人支付上述租金。 b 公司在接到此裁决后，随即向厦门仲裁委员会提起仲裁请求，要求a 公 司支付噪声排污费、发电机修理费、漏水损失共计人民币1 4 5 0 9 7 6 元。厦门仲 2 导言 裁委员会经审理，支持a 公司关于噪声排污费、发电机修理费的请求；至于漏 水损失，由于a 公司提供的证据不足，不予支持。 在我国，关于法定抵销权的规定集中体现在合同法第九十九条，但在实 践中，特别是从这个案件来看，对于法定抵销权的行使要件、法定抵销权在诉讼 中的行使方式等问题，实务部门存在认识上的模糊性，该条规定显得过于粗略。 法定抵销权的行使关系到债权债务当事人的利益，在降低交易成本、简化清偿、 加速财产关系流转等方面发挥着重要作用，但国内众多民商法学者只是在论及债 的消灭方式时将抵销作为债的消灭方式之一加以列举，而对法定抵销权行使的理 论研究鲜有涉猎。诉讼法学者在论及抗辩、反诉等问题时对法定抵销权有所涉及， 但诉讼法学者往往囿于其专业角度，对这一实体权利的理解不尽准确。法定抵销 权作为一项实体权利，其行使问题是法定抵销制度的重要组成部分，民商法必须 对此问题给予更多的关注。 涉及法定抵销权行使的资料并不是很多，笔者查阅了法定抵销制度方面的书 籍，收集并参考了若干国家的民法典和大量的文献资料，从只言片语中整理出有 关法定抵销权行使的相关内容。本文将以此为基础，结合我国合同法第九十 九条以及实务中法定抵销权行使的现状，探讨法定抵销权行使的应然状念，并提 出相应的立法建议。 需要说明的是，与我国的法定抵销制度不同，英美法上的抵销以在法庭主张 为必要，是公力救济的一种手段，而非实体法上的法律行为，故本文不予赘述。 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 一、抵销 第一章法定抵销权概述 第一节法定抵销权的概念 在我国法律条文中，最早出现“抵销”一词的是在1 9 8 6 年颁布的中华人民 共和国企业破产法( 试行) 中，此后，1 9 9 7 年颁行的中华人民共和国合伙 企业法才再次出现涉及抵销的内容，但这些都没有形成系统的抵销制度。直 至1 9 9 9 年合同法出台，该法第九十九条、第一百条分别规定了法定抵销和 合意抵销，自此，作为债的消灭原因之一的抵销在我国法律制度中得以确立。 所谓“抵销”，是指二人互负相同种类债务，各使双方债务在对等额内相互消 灭的法律制度。 广义上的抵销分为法定抵销和合意抵销。法定抵销，又称法律 上的抵销，是由法律规定其构成要件，在符合法律规定的条件下，依当事人一方 的意思表示而使双方债权债务发生消灭的抵销。法定抵销作为债的消灭原因之 一，白罗马法以来为各国民法所承认，但各国关于法定抵销立法的具体规定有所 不同，下文将加以详述，此处不赘。合意抵销又称为契约上的抵销，是根据合同 双方当事人的约定而发生的抵销，合同法第一百条的规定即为合意抵销。合 意抵销的要件及效力，无须依法律的规定，而是以双方当事人自由商定，法定抵 销的条件，可依当事人的合意而排除。 合意抵销不需要严格遵守法律规定的要 件，只需合同双方当事人达成合意即可进行，故合意抵销是合同意思自治的产物， 体现了当事人意思自由原则。 由于最早的抵销形式是法定抵销，因此法定抵销成为抵销的典型形式，也可 以说是抵销的一般形式。通常所说的抵销即是指法定抵销，如合同法第九 该法第三i 三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以确：破产清算前抵销。” 该法第l ，【j 十一条规定：“合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。” i ：利l j 合法新问题研究i m i 北京：中困 p 会科学版社，2 0 0 3 5 8 9 我国合i 司法第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也 町以抵销。” 肖祥礼民事诉讼中被告的防卫抵销【j 】邵阳学院学报( 社会科学) ，2 0 0 3 ，( 4 ) ：4 1 i 叫奉贝注，第5 9 4 贝。 4 第一章法定抵销权概述 十九条，大多数学者在论及法定抵销时也多是采用“抵销”一语。台湾地区学者所 述的“抵销”一般也指法定抵销。 二、法定抵销与法定抵销权 我国合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物 种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律 规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通 知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”可以说，合同法并没有 界定什么是法定抵销权，而是直接就法定抵销权的行使进行了规定。所谓法定抵 销权，是指当具备法律规定的要件时，依当事人一方的意思表示，使双方的债权 按同等数额消灭的权利。在抵销中，行使法定抵销权的一方当事人所享有的债权， 称为主动债权、自动债权或是反对债权；被抵销的债权，称为被动债权、受动债 权或主债权。 法定抵销权的出现与法定抵销关系密切，然而两者具有明显的区别。当两项 债权符合法定抵销的状态要件时即抵销适状，此时尚不发生法定抵销的效力，但 法定抵销权己然具备，即当事人拥有了此项权利，使法定抵销效力的发生具备了 一定的可能性。要使法定抵销生效，则需要一方当事人向对方当事人做出意思表 示，才能产生债权消灭的法律后果。换言之，抵销适状产生法定抵销权，法定抵 销需因法定抵销权的行使而发生。 第二节法定抵销权的来源 一、罗马法上的法定抵销 法定抵销权作为一项权利，直至德国民法典时期才出现，但是这项权利 的源由法定抵销制度的产生却要追溯至罗马法。 如：“抵销在我民法l ：属于单独行为，具备法定要件时，由当事人一方以意思表示行之，无须他方之承 诺，即可发生效力，故办町谓为法定抵销。”见郑乇波民法债编总论( 修订_ 二版) f m 】陈荣降修订，北京： 中国政法人学版享 ：，2 0 0 4 5 l i 又如：“广义的抵销，包括法律上之抵销与契约l ：之抵销。法律上之抵销， 谓具备法律所规定要件时，依当事人一方之意思表示所为之抵销契约，卜之抵销，谓依当事人合意所 为之抵销。我民泫所定抵销，乃指前者而言。”见史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法人学版社，2 0 0 0 8 6 4 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 后世学者对法定抵销的起源虽有争论，但成文法关于法定抵销的最早记载是 在罗马法中。根据笔者考察，罗马法未区分法定抵销和合意抵销，其所谓的抵 销指的就是法定抵销，而且在当时，作为权利的法定抵销权并未出现。 早期的罗马法不允许抵销，保罗曾说：“请求不须返还的物等于欺诈。”以 后才逐渐肯定其简化交易手续、节省交易成本之功用，承认抵销作为一种债的消 灭方式的存在，但它不是以消灭债的法定方式而存在，而是一种可通过抗辩实行 的方式。古罗马通过诈欺抗辩引进法定抵销，即法官衡量原告的诈欺，决定是否 允许法定抵销。古典时期的罗马法认为法定抵销旨在驳回不清偿自己债务的原告 提起的诉讼。诈欺抗辩的结果是驳回原告的全部请求。学说汇纂第六编指出， “抵销是债权和债务的相互消除”。在罗马共和国末期，抵销仅有三种：即因诚信 契约所生债务的抵销、银行商的抵销、财产买受人和负债者之间的抵销。盖尤 斯( g a i u s ) 在其所著的法学阶梯( i n s t i t u t e s ) - - 书中指出，在一些案件中，法官 可以考虑对因相同交易而产生的债务适用抵销。后来的马斯库奥里利厄斯 ( m a r c u sa u r e i i u s ) 法令还宣告允许因不同交易而发生的请求相互抵销。在公元六 世纪的查士丁尼法典中，抵销制度得到进一步发展，抵销被确定为消灭债的一般 方式，法定抵销制度得以确认。罗马法中的抵销制度，通过查士丁尼法典，对大 陆法系国家产生了巨大影响。 二、近现代法上的法定抵销权 公元5 3 1 年优士丁尼的法律规定，以后法官不必援引诈欺，应依法对共存的 两个相反方向的债务作出抵销判决。1 8 0 4 年法国民法典第一二九零条直译 优帝法律原文为依法当然、甚至在债务人不知情的情况下发生抵销，即罗马法上 所谓的“抵销法律上当然发生”。 注释法学家关于“抵销的发生无须任何程序性行 廖军，解春抵销j 反诉历史与价值的探讨f j l 比较法研究，2 0 0 5 ，( 1 ) ：4 3 - 4 4 工利明合问法新问题研究 m i 北京：中困社会科学f j 版 ，2 0 0 3 5 9 2 剧 j 罗马法原论i m i 北京：商务印书馆，1 9 9 6 8 4 3 8 4 4 转引自一卜利明合同泫新问题研究【m 】北京：中国 社会科学；f 版社，2 0 0 3 5 9 2 肖祥礼民事诉讼中被告的防卫抵销f j l 邵阳学院学报( 社会科学) ，2 0 0 3 ，( 4 ) ：4 1 法国民法典第一二九零条：“债务抵销得依法律之效力当然发生，即使各债务人不知，亦同。两宗 债务白j 开始i 卅时存在起，即在各自的i 叫等数额范围内相互消灭之。”i i j 白罗沽珍译法围民法典【z 】北京： 法律“j 版社，2 0 0 5 9 7 9 6 第一章法定抵销权概述 为”的观点在中世纪的法国居于绝对统治地位。然而根据后世学者的研究，这种 提法是古注释学派误解了历史。 法律效力不是当然发生的，必须有一个利害关系人要求法律给予利益。现代 罗马法学者指出优帝法律原文实际上是指古典时期的被告在诉讼中能直截了当 地主张抵销抗辩，不必像早期罗马法所要求的那样必须先提出诈欺抗辩随后提出 抵销抗辩。 无论如何，罗马法中关于法定抵销的规定对大陆法系民法产生了重要的影 响。法国民法典第一二九零条的规定就是继受了罗马法上法定抵销这一制度， 并形成了法定抵销理论中的独特学说和立法例自动抵销主义，也称为当然抵 销主义。这一理论认为，抵销的发生无须任何外在主张或宣告行为，依据法律规 定直接发生效力，其效力的发生是在交叉债权最初适于抵销之时生效( 即抵销适 状) 。然而法国法上的这种自动抵销理论存在着明显的不足，没有任何外部特征 的自动抵销必然造成权利应然状态与实际状念之间的差距。尽管作为交易一般保 证的财产已经因抵销减少，但第三人却无从判断，继续在此基础上进行交易于民 事秩序稳定不利。更重要的是，涉及抵销的当事人难以充任判定自己及交易对方 之间关系的“法官”，利益上的对立必然导致争议不断，使权利状态陷于混沌，无 法实现法律的秩序价值。由于自动抵销的天然缺陷，即使在法国，当事人也很 难完全依赖“自动”的机制来实现法定抵销。法院通常要求当事人在诉讼程序中主 张抵销，由此来避免自动抵销的种种弊端。1 9 9 4 年魁北克民法典也是如此， 第一六七三条规定“一旦两个确定、可变现、已到期且两者的客体都为一笔款项 或一定数量的同种类的可替代财产的债务共存，当然发生抵销。”紧接着随即规 定“当事人可申请法院清算债务以抵销它们。目前实行自动抵销制度的国家主 要是法国和西班牙。 对于法定抵销中的当然抵销，法定抵销权这一概念并无存在的必要，因为抵 销适状时法定抵销的效果自然发生，无须当事人主体之意思表示，也无须任何外 廖军，解眷抵销j 反诉历史与价值的探讨【j 】比较法研究，2 0 0 5 ，( 1 ) ：5 1 史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 8 6 5 廖军论抵销的形式及其效力【j 1 法律科学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：6 1 孙建江，郭站红，朱哑芬泽魁北克民法典 z 1 北京：中国人民大学j 版社，2 0 0 5 2 0 8 - 2 0 9 s e er e i n h a r d ，z i m m e r m a n n c o m p a r a t i v ef o u n d a t i o n so fae u r o p e a nl a wo fs e t o f fa n d p r e s c r i p t i o n m l o n d o n ：c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s 2 0 0 2 3 2 转引自李岳抵销制度的价值从禁止抵销的 情形分析( 硕一l ：学位论文) 【d 】上海：上海交通大学，2 0 0 7 8 7 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 在行为，法定抵销是一种不以人的意志为转移的事件，具有客观性。其发生无法 选择，也不可放弃，这与民法上的权利毫无关系。因此也就无所谓权利的拥有 和行使了。 十八世纪，法律行为理论的系统出现，使得抵销丌始成为一个带有意思表示 要素的法律行为，法定抵销权这一概念终于诞生。随着十九世纪形成权理论的提 出和发展，法定抵销权的内涵几渐丰富。 德国的潘德克顿学派首先对自动抵销理论提出质疑，并认为抵销的产生必须 以向对方当事人提出主张为前提，由此形成了抵销溯及力理论。这一理论认为， 抵销必须以意思表示向对方主张方能生效，但抵销效力的发生并非在主张之时， 而是溯及至抵销适状之时。抵销生效时，双方债权的消灭效力溯及到抵销权发生 之时，抵销权发生后的互生利息，统归消灭；抵销后的迟延给付责任，归于消灭； 债务人的违约责任也得以免除。这一理论最终为1 9 0 0 年的德国民法典所确 认，并对其他大陆法系国家产生了直接的影响，成为现代国家立法之通例。 正是法律行为理论和形成权理论的出现，法定抵销开始成为一种权利，一种 当事人可以选择决定是否主张的权利，不再是一种不以当事人意志为转移的事 件。“法定抵销权”作为一种实体权利正式出现，抵销也成为一项实体法上的制度。 依意思表示的抵销目前在许多国家适用，包括德国、奥地利、希腊、荷兰和意大 利等。一般认为，我国也是采用抵销溯及力主义的国家。 第三节法定抵销权的性质与功能 一、法定抵销权的性质 如前所述，当具备法律规定的要件时，依当事人一方的意思表示即可发生法 定抵销的效力，故法定抵销权是一种形成权。抵销权人在进行法定抵销时，既不 需要相对人的协助，也不需要法院的裁判，凭一己之力足已。正如台湾地区学者 史尚宽先生所言：“抵销所生债权消灭之效力，非于双方债权得为抵销时( 抵销 适状) ，法律上当然发生，而以当事人于裁判上或裁判外之一方的意思表示为必 廖军论抵销的形式及其效力【j 1 法律科学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：5 8 ( 萤德国民法典第3 8 8 条：“抵销以向另外一方当事人作出表示的方式进行。附条件或者期限进行表示 的，表示1 i 生效力。”卢浓，牡景林德国民法典债法总则评注【z 】j 匕京：中i n y t i e l t _ ；t n 4 _ t ，2 0 0 7 1 7 l 一1 7 6 8 第一章法定抵销权概述 要。双方债权在于抵销适状，惟发生当事人为抵销之可能而成立抵销权。此抵销 权之行使，不需相对人之协力，故有形成权之性质。 作为形成权的一种类型，法定抵销权亦具有形成权的特征：第一，无被侵害 性。法定抵销权在行使前，对原有的法律关系不产生任何影响，但一经行使，具 体的权利义务即因而发生变动，法定抵销随即生效，故法定抵销权没有被侵害的 可能。第二，不可单独转让。形成权系附于法律关系而存在，必须依附在基本权 利之法律关系下才能发挥作用，若与基本权利之法律关系相分离，则其本身无法 单独存在。因此，法定抵销权不可以单独转让，如需转让，必须与其所附之基本 权利一并转让。 二、法定抵销权的功能 ( 一) 简化清偿 “抵销，指在两人之间不同方向的两个同种类债权在经济上的互相折抵，其 债权人即抵销相对人，虽未获得应得之给付，却以其对抵销人给付义务之免除而 获得满足。囝故行使法定抵销权，双方当事人可免于履行各自债务，而使债务在 同等数额范围内归于消灭，这样简化了交易手续，降低了交易成本。法定抵销制 度最初便是因其便利之功用而被法律所承认，为人们广泛使用。 ( 二) 提高债权实现的可能性 行使法定抵销权可以避免诉讼的循环并为债务人提供了一种非法定的担保， 尤其是在对方的财产不足以偿还所有债务之时，或者是受破产宣告之后，行使法 定抵销权，可使自己获得优于其他债权人的地位，依自助即可满足而不需要通过 起诉以及强制执行程序来实现债权。因此，行使抵销权的效果如同以对方的债权 为自己的债权设质，从而使自己的债权可以优先受偿。 日本最高法院在日本最高裁判所昭和4 5 ( 1 9 7 0 ) 年6 月2 4 日大法庭判决中 称，抵销制度之本旨，在求具有相互同种债权人间之简易清偿及圆满公平之处理； 同时就行使抵销权之债权人一方言，在债务人资力不足之场合下，仍能为自己的 债权受到确实及充分清偿利益，这时的主动债权人对于被动债权宛如具有类似于 担保权地位之机能( 故抵销具有简易公平之担保机能与目的) 。抵销制度之这种 史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 8 5 9 黄立民法债编总论 m i 北京：中困政法人学；i ；版社，2 0 0 2 ，7 0 3 9 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 目的与机能，在现在的经济社会里，有益于交易的助长，因此，能依本制度受保 护之当事人地位，应想尽办法尊重之。 刘得宽抵销在担保上机能【a 】刘得宽民法诸问题与新展望【m 】台湾：五南图书j l ；版有限公司，1 9 9 5 5 0 3 1 0 第二章法定抵销权的行使条件 第二章法定抵销权的行使条件 法定抵销权作为形成权的一种，可以使权利或法律关系得以尽速确定，使复 杂的法律关系得以单纯明确。法律在赋予一方当事人得依其单方意思表示干预他 人之法律关系的同时，考虑到保护相对人的权益同样重要，因而设定了权利行使 的若个构成要件。 第一节行使法定抵销权的积极要件 一、双方当事人互负债务、互享债权 ( 一) 双方债权合法有效存在 法定抵销是以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必 要前提。法定抵销权的产生，在于当事人对对方既负有债务、又享有债权。只有 债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生法定抵销的问题。当事人双方存 在的两个债权债务，必须合法、有效。任何一个债权债务的原因行为不成立或无 效时，如赌债，其债权不能有效存在，当然不能抵销。 值得注意的几个问题：第一，关于可撤销的债权，在撤销之前，仍属于有效 债权，因而可以作为主动债权主张抵销。如果抵销之后，当事人又行使撤销权， 则抵销失去效力，他方之债权因此而复活。但如撤销权人明知其可以撤销而仍然 行使法定抵销权，则可认为其抛弃了撤销权，其撤销权自然不生效力，法定抵销 仍然有效。 第二，在附条件的债权中，如所附条件未成就前，债权尚未发生效力，自然 不能抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，可以抵销。由于条 件成就并无溯及力，因而行使法定抵销权后条件成就时，法定抵销仍为有效。 第三，超过诉讼时效的债权债务能否行使法定抵销权的问题。对此，法律没 有明文规定，各方观点不一。德国民法典原第三百九十条第二款规定：“因时 效而消灭的债权，在其尚未因时效而消灭时适合于抵销者，也得为抵销”，但出 于被提出抵销的对待债权必须完全有效的考虑，该款己因德国债法现代化法 论法定抵销权的行使：对合同法第九十九条的思考 而被废止。日本民法典第五百零八条规定：“因时效而消灭的债权，如果于 其消灭之前适于抵销，其债权人可以实行抵销。”台湾地区“民法”也有类似的表 述。更多的国家则是未做出相关规定。笔者认为，对于超过诉讼时效的债权，不 宜机械地得出允许或不允许抵销的结论，一律允许超过诉讼时效的债权相互抵 销，固然有利于保障权利人的利益，但明显损害了时效制度的价值，与时效制度 设立之宗旨不符。应区分不同的情况对待：如果主动债权已过诉讼时效而被动债 权的诉讼时效并未届满，则不可以抵销，也就是说，超过诉讼时效的债权不可以 作为主动债权来主张抵销。否则无异于强追对方履行自然债务。如果被动债权 的时效已经届满，而主动债权的时效没有届满，则可以抵销。在这种情况下，债 务人本可以因时效的经过不偿还欠款，但却主张抵销，实际上是自愿放弃了时效 利益，法律对当事人这种意思自治的行为理应允许。 ( 二) 双方债权具有相互性 双方债权的相互性是指主动债权的债权人必须是被动债权的债务人，同时主 动债权的债务人须为被动债权的债权人，这种相互对立性必须在法定抵销的意思 表示成立之时就已经存在。同时也意味着一方当事人只能以自己对对方当事人所 享有的债权，而不能以第三人的债权进行抵销。例如，自然人甲所欠乙的债务 不得与甲所参与的合伙企业对乙所享有的债权相抵销，因为自然人甲和合伙企业 系不同的法律主体，他们分别与乙之间形成的两个债权债务关系毫无相互性而 言。同理，股东个人的债务与公司的债权也不能相互抵销。 关于相互性，以下几个问题值得探讨：第一，在债权让与或债务承担时法定 抵销权的行使。在债权让与的情形下，各国民法典一般均赋予债务人对新债权人 为抵销权。如德国民法典第四百零六条规定，债务人也得以对原债权人享有 的债权向新债权人为抵销。我国合同法第八十三条也有相似的规定。应当指 出的是，这种抵销对于新债权人来说显然不利，所以各国在承认其抵销权的同时， 对债务人的抵销权也设有一定限制。如德国民法典第四百零六条规定：在债 务人向原债权人取得债权的当时，已知债权让与的事由，或债务人取得债权是在 知道有让与事实之后，并且所取得的债权又在让与的债权之后才到期的，不得抵 卢谌，丰十景林德困民法典债法总则评注【z 1 北京：中国方正h 版社，2 0 0 7 1 7 3 唐德华主编合m 法条文释义i m i 北京：人民法院 版 ，2 0 0 0 ，4 3 1 王利明合i 叫法新问题研究【m 1 北京：中固 t 会科学出版社，2 0 0 3 5 9 5 1 2 第二章法定抵销权的行使条件 销。我国合同法第八十三条明确规定：债务人接到债权让与通知时，债务人 对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债 务人可以向受让人主张抵销。至于债务承担的情形，合同法第八十五条规 定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”但新债 务人能否以原债务人对债权人的债权主张抵销，法律没有给予明确的答案。从前 后立法条文的安排来看，答案似乎是否定的。笔者也没有在其他文献资料中找到 答案，猜想这也许