（诉讼法学专业论文）论沉默权.pdf

摘要 摘要 本文所要探讨的沉默权问题，历来是各国司法制度争论的焦点。拥护方认为它是犯 罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在，而它在刑事诉讼程序中的应用也反 映出一国的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。而反对方则对它在刑事诉讼领域的应 月不无担忧，因为不加限制的滥用往往会导致罪犯轻而易举地逍遥法外，从而损害更多 的人权。 笔者认为，任何权利都是相对的，都需要受到必要的、合理的限制。对于我们国家 来说，在借鉴别国经验，吸取别国教训的基础上，充分考虑我国国情，建立合理的沉默 权制度，既能推进我国的法制进程，又能有效的制止权利的滥用。基于此点，本文将对 沉默权在我国的确立做深入探讨，并就该权利的确立做出合理构想。全文将由前言、正 文、结论和三部分组成。其中，正文分为四部分进行论述： 第一部分，沉默权概述。分别从起源、发展、内容和实质来看沉默权制度，从而为 更准确地理解该制度奠定良好的基础。 第二部分，沉默权制度建立的法理基础。从程序正义和沉默权的作用等方面进行探 讨。 第三部分，我国引入沉默权制度的必要性与可行性分析。深入剖析我国立法和司法 现状，探讨沉默权制度在我国能否确立。 第四部分，确立沉默权制度的构想。也是对沉默权制度的一个设计方案，包括理念、 原则、实施和限制等等构想。 关键词沉默权；司法公正；必要性；可行性；限制 a b s t t a c t a b s t r a c t s i l e n c er i g h t ，a st h ef o l l o w i n gc o n c e r n e d ，h a sb e e na l lc o n t r o v e r s i a lf o c u si nt h ej u d i c i a l s y s t e mo fa l lc o u n t r i e s t h ep r o p o n e n ts i d ea r g u e st h a tw h e t h e rs u s p e c t so rd e f e n d a n t sh a v e t h er e a ld e f e n d i n gr i g h to rn o ti sb a s e do ni t ，a n di t sa p p l i c a t i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r e sc a l l r e f l e c tac o u n t r y 。sh u m a nr i g h t sc o n d i t i o n sa n dt h ed e v e l o p m e n to f p r o c e d u r a lc i v i l i z a t i o n o n t h eo t h e rh a n d ，t h eo p p o s i t es i d ei so f t e nc o n c e r n e da b o u ti t se n f o r c e m e n ta n di n s i s t st h a tr e a l c r i m i n a l sa r el i k e l yt ob ee a s i l yi n d u l g e da tl a r g ea n dh a r m f u lt om o r ep e o p l ei fi ti sa b u s e d i nt h ew r i t e r so p i n i o n ，a n yr i g h t ，b e i n gr e l a t i v e ，s h o u l db er e s t r i c t e dp r o p e r l y i no u r c o u n t r y , ar a t i o n a ls y s t e mo fs i l e n c er i g h t ，w h i c hs h o u l db ee s t a b l i s h e db yl e a r n i n gf r o m f o r e i g ne x p e r i e n c e sa n dl e s s o n s ，a sw e l la sc o n s i d e r i n go n ro w nn a t i o n a lr e a l i t y , c a nn o to n l y a d v a n c eo u rj u d i c i a ls y s t e mb u ta l s op r e v e n tr i g h ta b u s ei na ne f f e c t i v ew a y b a s e do nt h i s p u r p o s e ，t h et h e s i sp r o b e si n t ot h ee s t a b l i s h m e n to ft h i ss y s t e ma n dm a k e ss o n i cr e a s o n a b l e p r e s u m p t i o n sa b o u ti t t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n , b o d ya n dc o n c l u s i o n t h eb o d yi n c l u d e sf o u rs e c t i o n s ： s e c t i o no n oi sa b o u ta p a n o r a m ao fs i l e n c er i g h t ，f r o mt h er e s p e c t i v ev i e w so fi t so r i g i n ， p r o g r e s s ，c o n t e n ta n ds u b s t a n c e ，t h u sl a y i n gag o o df o u n d a t i o nf o rag o o du n d e r s t a n d i n go f t h es y s t e m s e c t i o nt w oi n t r o d u c e st h el a wt h e o r yw h i c hs i l e n c er i g h ti sb a s e do na n de x p l o r e si t f r o mt h ea s p e c t so f t h ep r o c e d u r e j u s t i c ea n dt h ee f f e c to f s i l e n c er i g h t s e c t i o nt h r e em a i n l ya n a l y z e st h en e c e s s i t ya n dp r a c t i c a b i l i t yo fi n t r o d u c i n gt h es i l e n c e r i g h ts y s t e m i ta l s os t a b sa tt h ep r e s e n tc l f i n e s el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a lj u s t i c et of i n do u t w h e t h e rt h es y s t e ms h o u l db es e fu po rn o t s e c t i o nf o u rg i v e sa p e r s p e c t i v eo f t h es i l e n c er i g h ts y s t e m a sad e s i g n e dp r o g r a m ，i t i n c l u d e sr a t i o n a l e ，p r i n c i p l e ，e n f o r c e m e n ta n dr e s t r i c t i o n k e yw o r d s ：s i l e n c er i g h t ，j u d i c i a lf a i r n e s s ，n e c e s s i t y , p r a c t i c a b i l i t y , r e s t r i c f i q n i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：日期：年月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名：乒幺翌苔z 一 日期：年月日 日期：丕! ! 年止月鬈二日 引言 引言 沉默权制度有着悠久的历史传统，它最早以成文法的形式得到确认是在1 8 9 8 年的 英国刑事证据法中，而它在各国得到普遍确立则是在第二次世界大战以后。联合国 在刑事司法领域确立和推行的国际准则也将沉默权作为被告人的一项基本人权和刑事 司法公正的最低艰度标准之一，加以强调和维护。在联合国公民权利和政治权利国际 公约、联合国少年司法最低限度标准、国际刑事法院罗马公约和世界刑法学会关 于刑事诉讼法中的人权问题的决议中都有关于沉默权的相关规定。 在我国，沉默权制度引起法学界和社会公众的广泛关注，始自我国政府1 9 9 8 年签 署联合国公民权利和政治权利国际公约后。如何与国际接轨，如何更好的遵守国际 条约成为摆在我们面前的问题。因此通过对沉默权问题的深入探讨，有助于认识沉默权 制度所存在的合理价值，从而为我国在刑事诉讼中确立这一制度提供理论的支持。 河北大学法学硕士学位论文 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! = ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! s = e s 自自e ! ! 1 2 1 1 1 自e = ! ! ! ! ! ! ! ! ! = ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 日e e ! ，e 第1 章沉默权概述 1 1 沉默权的起源和发展 1 1 1 沉默权的萌芽起源于英国 沉默权的起源最早可以追溯到资产阶级反抗封建司法制度的斗争中。在英国，1 2 世纪早期就已形成两套法院系统，即教会法院系统和世俗法院系统，它们分别适用纠问 式诉讼程序和弹劾式诉讼程序。在教会法院中，法官有权依照教会法的规定，要求被告 人忠实地回答法官的提问，并做“如实供述宣誓”。否则，将会被定罪判刑。1 4 世纪末， 英国开始了信仰斗争。为了维护人格的尊严，被告人本能地反对教会法院的做法。同时， 世俗法院出于维护自身利益的需要，也抵制教会法院的“如实供述宣誓”程序。1 5 6 8 年，普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名 被迫宣誓者签署了人身保护令。这也被演绎成了一句名言，即“任何人都不得被强迫提 供反对自己的证据”。学界一般认为，英国李尔本案件的发生为沉默权的产生提供了历 史契机。1 6 3 7 年，在查尔斯和罗德统治时期，李尔本被指控从荷兰运输煽动性书籍到英 国，受到星座法院的审判。李尔本断然否认法院所指控的事实，并要求与控告者当面对 质，且拒绝做“如实供述宣誓”。由于李尔本拒绝宣誓，1 6 3 9 年，星座法院以藐视法庭 罪判处其枷刑和鞭打5 0 0 下的刑罚，并投入监狱。李尔本在受到鞭刑后，控诉纠问和宣 誓程序的不公正和不人道。于是，议会和清教徒利用李尔本这样的典型案例向国王发动 进攻，使反对宣誓的观点得到了大多数人的认同，最后终于获得了权力。资产阶级革命 胜利后，1 6 4 1 年，英国泌会裁决星座法院对李尔本一案的判决违法，并以该案为契机， 废除了高等委员会法院和星座法院，禁止在刑事案件中使用纠问宣誓，还确立了“反对 强迫性自我归罪的证言特免权”制度( 简称“反对强迫自证其罪”制度) 。1 6 8 8 年，英 国国王詹姆斯二世起诉七个主教违抗他关于取消所有反对极端主义的法律、法令，大主 教在拒绝签发一个请愿书时，诉诸这样一句名言，“我有权拒绝回答任何可能使我自证 。参见卞建林：沉默的权利，载- 卜南方周末1 9 9 9 年i 月6 日，第5 版。 2 其罪的涧题。”从而使被追诉者不自证其罪的权利由? 不被强迫”发展到“拒绝回答问 题”。 11 2 沉默权制度的确立于英国，却彰显于美国 美盈1 7 8 9 年宪法修难案第五条规定，“任何人不得被迫自证其罪”，并通过案例从 程序上保证了沉默权的实现。1 9 6 3 年，美国一名青年米兰达因被指控犯有绑架及强奸罪 被警察逮捕。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。法院依其供词认定 米兰达犯了劫持罪，判监禁3 0 年；犯强奸罪，判监禁2 0 年。米兰达不服判决，提起上 诉，理由是在他写供述书时，警方没有事先告诉他有保持沉默的权利。1 9 6 6 年，最高法 院根据美国宪法修正案第六条，裁决米兰达的供词在法庭审判中无效，米兰达无罪释放。 虽然米兰达案的最终判决是厄尔沃伦首席法官主持下的联邦最高法院做出的最有争议 的判决之一但它仍然确立了刑事诉讼中极为重要的“米兰达规则”。它规定警察局在 讯问在押的犯罪嫌疑人之前必须告知犯罪嫌疑人：你拥有美国宪法修正案第五条和第六 条所规定的权利，具体内容为：( 1 ) 你有权保持沉默；( 2 ) 你所蜕的任何事情都可以并将要 在法庭上作为对你不利的依据；( 3 ) 你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时有 律师在场；( 4 ) 如果你需要律师又无力聘请的话，将在进行任何讯问之前代你指定律师。 如果警察在讯问犯罪嫌疑人时未履行上述告知义务，由此取得的供述将被法庭以程序违 法丽排除于证据之外。 1 1 3 二十世纪中叶以后，众多法治国家和国际组织对沉默权制度的规定 由子沉默权制度对保护个人权利以及限制司法专制有着巨大的作用，很快在众多法 治国家得以确立。英美法系的加拿大、澳大利亚，大陆法系的法国、德国、意大利和日 本等国都在法律中规定了沉默权或不被强迫自证其罪制度。法国1 9 9 7 年在判例中宣布， 警察在讯问犯罪嫌疑人时，如果没有告知沉默权，则所获陈述不得用作证据。在2 0 0 0 年修改后的刑事诉讼法第1 1 6 、1 2 8 和1 3 3 条对沉默权做出了明确规定，“预审法官应告 知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意只有当他的律师在场时方 可取得。”“应当在告知该人有权拒绝陈述后，讯问该人的身份，听取其陈述。”德国 刑事诉讼法第13 6 条规定，“被指控人依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈述 的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选，工的辩护人商议”，“对被指控人 洞北大学法学硕士学位论文 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! j 日= e ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 自! 自e ，! 目! ! 车i m , j $ ! ，= 寰 e ! ! ! ! ! ! ! ! ! ，! ! ! ! ! ! ! ! ! j t ! ! t ，e e i 决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、折磨、欺诈或者催眠等方法予 以侵犯”。6 受美国影u 吼日本宪法第3 8 条规定，“不得强迫任何人做不利于自己 的供述”。日本刑事诉讼法第1 9 8 条第2 。款规定，“在进行前项调查时，应当预先告 知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨”。m 7 第3 1 i 条第1 款规定j “任何 人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述”。“”7 1 俄罗斯1 9 9 3 年宪法第4 9 绦明确规定了 有罪推定原则：“( 1 ) 每个被控犯罪者在其罪名未经联邦法律规定的程序予以证实和已经 生效的法院判决所确认之前均为无罪；( 2 ) 被告没有证明自己无罪的义务；( 3 ) 无法排除的： 有非的怀疑应做出有利于被告人的解释。”俄罗斯2 0 0 1 年刑事诉讼法典虽然没有专条明 确规定沉默权，但根据其第4 6 条、4 7 条和2 7 5 条有关规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦 查、调查程序中被讯问时，有权“拒绝提出辩解和陈述”、“拒绝做陈述”，在法庭调查 时，“当受审人同意进行陈述时，才对他进行讯问”，这实际上是规定了沉默权。”“8 此 外，我国的港澳台地区刑事诉讼法律也有这方面的规定。 随着众多法治国家相继立法确认沉默权制度，国际社会对此也渐趋共识。1 9 6 6 年， 联合国公民权利与政治权利国际公约明确规定了沉默权制度。其第1 4 条规定，“任 何人不被强迫做不利于自己的证言或被强迫承认犯罪。”该公约于1 9 7 6 年3 月2 3 同生 效，我国政府于1 9 9 8 年签署该公约。此外，1 9 6 9 年的美洲人权公约第8 条以及1 9 8 5 年的“北京规则”，即联合国少年司法最低限度标准规则也有沉默权的相关规定。 1 9 9 4 年世界刑法学咖会第十五界代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第 1 6 条也建议各国立法规定，被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问 时即有权知悉受控的内容。 这一时期，虽然沉默权制度在不少国家和国际组织得到了确立，但一些国家也对沉 ， 默权加以了限制和反思，使之不再绝对化。这主要是由于恐怖犯罪的日益严重化，使一 些国家认识到需要面对新的国内国际形势，对沉默权加以限制。1 9 8 8 年，英国为了打击 恐怖犯罪，制定了适用北爱尔兰的刑事证据( 北爱尔兰) 法令，对沉默权做出了具 体的限制，规定在以下四种情形，法院可以就嫌疑人和被告人的沉默做出适当的推论： ( 1 ) 被告人在审判中就其在警察侦讯时保持沉默的事实突然进行解释，但是可以合理地期 待他早在警察讯问时就做出相应解释时：( 2 ) 在控方举证结束并且案件表面上成立的情况 下，经法庭警告被告人有权提供证据而被告人拒绝提供时；( 3 ) 嫌疑人没有或者拒绝向警 第1 章沉默权概述 察就其身体上或衣服上或嫌疑人被发现的场所存在的某些可疑物品或痕迹做出解释时； ( 4 ) 嫌疑入没有或者拒绝向警察解释他为什么出现在犯罪场所附近时。六年后，于1 9 9 4 年，英舀又通过了刑事审判与公共程序法，把上述有关北爱尔兰的规定略加修改后 适用于不列颠本。紧接着，为加大打击恐怖犯罪的力度，又于四年后的1 9 9 8 年，对 恐怖犯罪案件中行使沉默权增加了可以作出不利推论的两种情形：在提出指控以前的 任何时候嫌疑人在警察提出警告并被允许会见或咨洵律师后，接受警察讯问时，没有 捉到有关被控犯罪的一项重要事实，但可以合理地期待他提到该项事实的；在已经提 t 出指控或经警察告知可能对他提出起诉，并且已经允许他会见或咨询律师之后，被告人 、 没有提到有关犯罪的一项重要事实，但可以合理地期待他提到该项事实的。” 在美国，联邦最高法院通过各种“例外”判例，也对沉默权适用范围和适用程序进 行了限制。如“善意的例外”，“独立来源的例外”，“因果联系削弱的例外”，“公共安全 的例外”等。”同一时期，不仅仅是英美法系的英国、美国，大陆法系的法国、德国 和日本等国也纷纷根据本国惩治犯罪的需要，刘沉默权的适用作出了一定的限制。 从沉默权制度的起源和发展可以看出，沉默权的产生是刑事诉讼制度文明与进步的 结果，是为了保障人权而产生，具有制度的先进性。同时，从目前各国对沉默权制度的 限制也不难看出，合理的适用沉默权制度正在成为各国研究的课题。 1 2 沉默权的内容 1 2 1 ：沉默权的涵义 大体来说，沉默权有广义和狭义两种理解。广义上讲，沉默权足公民言论自由的具 体表现，即任何人有权决定他愿意说什么或不愿意说什么，除非法律另有规定。因此， 面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答可能使他自陷于罪的问题， 狭义的沉默权则是专指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来a 警察和法庭的 讯问，有拒绝回答和保持沉默的权利。根据这种狭义的理解，沉默权是犯罪嫌疑人、被 告人特有的一项诉讼权利。一般来说，不论是从广义上还是狭义上来理解沉默权，各国 法律关注的焦点主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。有的学者把沉默权等同于任何人 不受强迫自我归罪的特权。应该说两者是密不可分的，从其权利内容来看，犯罪嫌疑人、 被告人反对强迫自我归罪的特权，又可以称为沉默权。从这个意义- i 二说，沉默权实际上 河北入学法学硕士学位论文 、。 一 又是指任何人不受强迫自证其罪原则在刑事程序中的直接体现和具体保障措施。但两者 也并非没有区别，最关键一点是任何人不受强迫自证其罪原则在对人的效力上，是针对 一般意义上的任何人讲的，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，还包括证人；而沉默权的主 体仪限于犯罪嫌疑人、被告人。本文所研究的重点，主要是上述狭义的沉默权。 作为任何人不受强迫自证其罪原则在刑事程序中的直接体现和具体保障措施，犯罪 嫌疑人、被告人的沉默权在许多国家都得到了确认。从这些国家的立法和司法实践来看， 尽管由，于j f l 事诉讼传统、价值取向以及刑事政策的差异，各国关于沉默权的规定有所不 同。但一般来说，沉默权有以下几层涵义：其一，不被强迫自证其罪；其二，犯罪嫌疑 人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答 其三，有关官员有义务在 提问之前告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利；其四，不因拒绝陈述而做出不利于己 的法律推定。 这里需要注意的是，沉默权仅保护具有言辞性或语言交流性的证据，而不适用于一 个人的身体构成或者实在证据与物证的来源。另外，各国一般认为，在核实身份、住址 等事项时，只要不是作出陈述即会自陷有罪，那么，关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被 告人不享有沉默权。 1 2 2 沉默权的内容 尽管无论是从横向方面还是纵向方面，在不同的历史时期和不同的政治地域，沉默 权作为一项制度在各国均具有不同的表现形式，但是这些差异仅仅是纯粹技术上的差 异。一方面，沉默权的精神本质在这些国家无一例外的获得尊重，另一方面，透过这些 细微的差异，仍然可以看出各个国家所规定的沉默权制度所具有的共同特性。列这些特 性加以考察，无疑可以为我国沉默权制度的建构提供丰富的经验借鉴。 ( 1 ) 沉默权的主体。沉默权的主体是刑事诉讼中的被追诉者，它包括犯罪嫌疑人 和刑事被告人。不过，在有些国家的刑事诉讼法中没有将沉默权适用于刑事诉讼的全过 程，而仅适用于审判阶段。在这种情况下，沉默权的主体就仅限于被告人，而不包括犯 罪嫌疑人。 ( 2 ) 沉默权的权利保障主体。沉默权的权利保障主体是刑事诉讼中的追诉者，它 包括侦查、检察和审判人员。同样，在沉默权仅适用于刑事诉讼审判阶段的国家中，沉 默权的权利保障主体也仅限于审判人员。 第1 章沉默权概述 ( 3 ) 沉默权的行为对象。沉默权的行为对象是对追诉者的讯问，即沉默权只能针 对追诉者的诋同行使。讯问的实体内容是有罪、无罪及罪轻与罪重。 ( 4 ) 沉默权的权利形态。沉默权的权利形态主要是保持沉默、缄口不语。它既包 括以积极的方式明确拒绝回答问题，也包括以消极的方式始终保持沉默。当然，缄口不 语作为一种权利，被追诉者也是可以放弃的。”3 8 ( 5 ) 受沉默权规则保护的证据范围。一是与犯罪有关的言辞证据。“与犯罪有关” 是指该陈述有可能被解释为承认犯罪或被用作证明犯罪的证据。“言辞证据”是指通过 人的陈述表现出来的证据。有的国家对于在本质上属于实物证据的书面文件，如日记等 也列入沉默权规则保护的范围。二是犯罪嫌疑人、被告人的姓名、地址等身份情况一般 不包括在沉默权规则保护的范围之列。三是用于证明犯罪嫌疑人、被告人身份的身体特 征，如指纹、血样和声音等也不属于沉默权规则保护的证据范围。 1 3 沉默权的实质 沉默权的实质是指沉默权所保障和所实现的权利，即沉默权的目的性权利。沉默权 从表面上看是保持沉默的权利，但沉默本身不是目的，权利的最终目的是实现权利主体 的利益。沉默权的权利主体是犯罪嫌疑人和被告人，犯罪嫌疑人和被告人之所以要保持 沉默是因为他所说的一切都有可能在法庭上作为对自己不利的证据出现，即使如实陈 述有可能给自己辩解，但犯罪嫌疑人和被告人可能并不知道如何陈述才能给自己带来利 益，也不清楚什么样的陈述可能在法庭上成为对自己不利的证据。通过权衡二 者的利弊， 犯罪嫌疑人和被告人往往选择沉默。因此，“沉默权的实质是接受司法审查者不被强迫 自证其罪”。1 或者说，沉默权的实质是反对自我归罪权。 河北大学法学硕士学位论文 i i i i i i i i l l 第2 章沉默权的法理基础 2 1从沉默权的起源看沉默权所蕴含的法理基础 关于沉默权的起源在前文已经做过概述，这里仅就沉默权存在的合理性进行论述。 对于沉默权存在的合理性，西方学术界一般认为可从以下三方面得出：第一，刑事诉讼 对抗制的构架和机能要求必须保障作为一方诉讼主体的被告人享有沉默权。第二，若公 共权力强迫被告人承认犯罪，显然属于与人道主义背道而驰的不人道行为，是文明的退 步。因此，应该赋予被告人以沉默权。第三，公民个人的隐私权不容侵犯，人格尊严和 自由不应受到别人的胁迫，公民个人有权决定是否向外界公开自己的生活内部。沉默权 的确立有助于限制政府窥视公民个人的精神领域，体现了政府对个人人格的尊重。同时， 也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择。般认为，第三种解释是沉默权成立 的主要的内在根据，但前两种，尤其是第一种从程序法理上的解释也是很有必要的。 从沉默权的产生和发展来看，沉默权已不仅仅是单纯的法律问题，它更具有人类文 明进步的意义。首先，沉默权是人们争取民主和自由的斗争产物。在沉默权萌芽最早出 现的英国，争取沉默权的斗争是在争取政治自由和宗教自由的环境中进行的。被告人宣 誓程序一开始是运用于教会法院，随着国王成为国家的宗教领袖，世俗法院便不再仅仅 是教会迫害异端的工具，同时也变成了国王镇压人民反抗的工具。1 6 世纪晚期到1 7 世 纪早期，政治斗争的焦点是要建立一个民主的政府，令个人自由能够得到更具体的保障。 于是，争取沉默权的斗争便成为了政治斗争中的一项重要内容。表面上看，沉默权仅仅 是对被告人的保护，其实，从深远的意义上来看，它更是一种任何人都享有的政治权利。 其次，沉默权是司法文明的标志。沉默权是在反对纠问程序中产生的，是纠问式诉 讼程序的直接对立物。在中世纪教会法院以及英国国王控制下的世俗法院实行的是纠问 式诉讼程序，对犯罪嫌疑人、被告人实行有罪推定。犯罪嫌疑人、被告人不仪不能享有 丝毫的诉讼权利，而且在事实上承担着证明自己有罪的义务，这种义务就是通过如实回 答司法人员的提问而得到履行的。从某种意义上说，如实陈述义务的设置就是为了强迫 犯罪嫌疑人、被告人提供不利于己的证据。争取沉默权的斗争过程，正是对违背人的主 第2 蕈沉默权的法理基础 体性原则，侵犯人的尊严的司法程序的一种反抗。它的确立正像西方学者所说的那样， 是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。从沉默权的发展确立过程不难看 出，沉默权是有其存在的坚实基础的。 2 2 沉默权与程序正义 2 2 1程序正义是刑事诉讼中的首要价值 西方有一句格言，“正义是国家的基础：即使世界消亡，也要实现正义。”。关于程 序正义，最早可追溯到英国1 2 1 5 年制定的大宪章，“凡自由民除经与其地位相等之 人依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律 保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” 。有学者认为，英美法系中的陪审团裁判制度是程序正义的集中体现。第一，陪审团 对事实做出的裁决不需要给出任何理由。在这样的制度下，结果是否符合客观事实无法 去进行验证，便只有通过程序的正当性来支持结果的可接受性。第二，对相同的情况必 须给予相同的对待是先例拘束原则的核心，但是，由于事实上从来都不存在所谓完全相 同的先例，因此，辩论的技术和程序就具有了重要的意义。“4 第三，衡平法的功能仅 仅在于对确定的事实提供救济，但保证认定事实结果正确的仍然是正当程序。在某些社 会、政治、经济层面，存在一些实体法顾及不到的东西，最后的结果能否被接受，不是 看结果公正与否，只要程序设计得很公正，人们就会认为这个裁判结果可以被接受。之 所以要坚持程序的公正，除了因为程序公正能够促进争端的真正解决，也是因为程序公 正能够确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任。 任何程序作出的决定都不可能使所有人满意，程序正义与否是看它的内在本质是否 公正与合理。要实现程序的公正，只要严格遵守正当程序，结果就会被视为是合乎正义 的。程序只是产生决定的过程，程序的正义则是对程序施加了道德标准和要求，即符合 一定道德标准的程序，我们即视为符合正义的程序。 程序正义有其独立性，它独立于实体正义和形式正义。其独立性表现为通过一种预 设的程序对权力加以控制，同时能够把人作为程序的主体。当权利被侵犯的时候，正义 就要通过程序来实现，而法律程序便是一种最有效的法律救济手段。谱方程序正义理论 。张明楷著t 刑法格言的展开法律出敝社1 9 9 2 年版第2 2 8 页。 - 9 河北大学法学硕士学1 ：) = 论文 i i 有两个核心，即英国的自然正义和美国的正当法律程序。自然正义有两个被称为不证自 明的定律的基本准则：一是任何原告都不能当法官，二是所有裁判必须同时听取原告和 被告的陈述。美国的正当程序尤其指程序性正义程序，即任何人在被国家追究，剥夺自 由、财产和生命这三大权利时，必须让他得到公平的待遇和公平的听审机会。在一些国 际公约中提到的最低限度的公正标准，就是来自公平的观念和公正的程序。因此，程序 正义已经成为现代各国实现法治过程中普遍接受的基本价值观念，同时，程序正义不仅 是司法程序，也是政治性程序和其他社会程序要普遍遵循的价值标准。 2 2 2 沉默权是程序正义思想的重要体现 ， 程序正义原则包含了一系列保障被告人人权的程序性规则。保证诉讼双方的公平竞 争是程序正义的内在要求，也是程序正义的重要内容。沉默权正是程序正义思想的重要 体现：被告人是无罪的，除非他被证明为有罪；并且，证明其有罪的责任应当由起诉方 承担。同时，它还体现了社会对刑事诉讼的这样一种要求，即不能依靠被告人做出非自 愿的供述以帮助对其定罪。以拷打或者任何其他形式的残暴行为揭露被告人的罪行都是 不公正的，也是不合法的。沉默权在确保程序正义方面的作用，主要体现在两个方面： 第一，沉默权有助于遏制并消除警察暴力。第二，沉默权可以加强犯罪嫌疑人、被告人 的防御力量。总之，沉默权是关于程序正义的一系列思想的重要体现，这些思想既是沉 默权的基础与力量的源泉，又与沉默权的规则相伴而生，而沉默权的确立又反过来加强 了这些程序正义的思想。 2 3 沉默权的作用 2 3 1 积极作用 ( 1 ) 有利于保障被追诉者的利益。沉默权的确立是出于保障公民权利的需要。受 到追诉的人本来就处于刑事诉讼中的劣势地位，如果再赋予追诉方强迫其陈述的权力， 被追诉者的其他权利就会难以得到保障，也容易助长追诉方刑讯逼供等违法行为的产 生。在刑事诉讼中，赋予被追诉者以沉默权，实际上是给侦查机关的侦讯活动设定了 定的界限。沉默权的运用可以防止在缺少证据的情况下随意启动追诉程序，可以有效避 ， 免侦查机关把取证的希望建立在获取口供上，进而达到遏止刑讯逼供等非法取证行为的 蔓延。 第2 辛沉默权的法理基础 ( 2 ) 有利于实现司法公正。司法公难的一个基本要求就是诉讼双方地位平等、力 量均衡。然而在司法实践中，司法机关以国家权力为后盾，享有广泛的司法资源，具有 强大的力量。相比之下，被追诉者的力量便显得极为弱小，再加上人身自由受到限制， 无法收集和提供有力的证据来抵御来自司法机关的指控。在刑事诉讼中，追究犯罪的一 方是公检法机关及其办案人员。他们具有较强的j 世务能力和较丰富的法学知识，处于主 动进攻的姿态。为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施，限制犯罪嫌疑人、被 告人的人身自由、调查取证等权利；而被追诉一方的犯罪嫌疑人、被告人一般是个人， 即使是共同犯罪案件，也因其多数人文化素质不高，人身自由受到限制，处于被动状态。 为了体现犯罪嫌疑人、被告人的主体诉讼地位，保障司法公正，防止无辜者受到追究， 必须加强被追诉者的防御力度，保障其与控诉方拥有平等的诉讼地位、相应的诉讼权利 和必要的抗筏手段，让权利有效地制约权力。最为关键的就是必须赋予犯罪嫌疑人、被 告人相应的诉讼防御性权利，来可以为自己辩解，二来可以防止对方越权侵犯。在一 个正义的刑事诉讼程序中，证明被告人有罪的举证责任应当由控诉方承担，这一举证责 任负担的规则本身就是诉讼公正的重要体现。如果控诉方拥有从被告方自己身上获得支 持控诉的证据的武器，便使得控辩双方在事实上成为了一方，使被告一方陷于不利的地 位。因此，赋予被追诉者包括沉默权在内的法定权利，可以使被追诉者的防御功能得到 有效增强。同时，也强化了司法机关的举证和证明责任，有利于实现控辩平衡和司法公 正。 ( 3 ) 有利于贯彻无罪推定原则在刑事诉讼中的运用。方面，沉默权是无罪推定 原则的内在要求。无罪推定的基本要素是由司法机关承担证明被追诉者犯罪的全部责 任，被追诉者本身没有证明自己无罪的责任或义务。因而，被追诉者对讯问就自然具有 沉默的自由。”另一方面，沉默权也是贯彻无罪推定原则的重要保障。若被追诉者享 有沉默权，必然会促使追诉机关全力在被追诉者之外获取各种证据，全面承担起证明犯 罪的责任，从而促进无罪推定原则的落实。 2 3 2 消极作用 ( ! ) 增加侦查机关查明案件的难度。在我国，讯问历来是侦查阶段收集证据的重 要途径翮手段由于侦查经费短缺和侦查装备较落后，使得讯问不得不在侦查中唱主角。 若赋予被追诉者以沉默权，势必会使讯闽这一侦查措魏失去应有的作用，从而使大量的 河北大学法学硕士学位论文 证据缺失，使办案难度和诉讼成本显著增加，严重犯罪得不到应有的打击。 ( 2 ) 在一定程度上损害被害人的利益。在刑事案件中，犯罪分子与被害人是对立 统一的两个方面，二者的权利保护此消彼长，一方权利之所得必然是另方权利之所失。 如果一方的权利得到了不适当的保护，则另一方的权利必然被损害。“”因此，刑事诉 讼的“保障人权”应当是保障被追诉者和被害人两个方面的人权，而不能只保护被追诉 者一方的人权。如果沉默权保护的是犯罪分子的合法权利，那也是无可非议的，但如果 不适当的保护了其非法利益，使本应受到法律追究的行为逃避了法律的追究，那么就会 使被害人的权利遭受不应有的侵害。 ( 3 ) 降低法律的公正性，影响公众对法律的信任。执法必严、违法必究可以使犯 罪分子增强对法律的敬艮，使广大公众增强对法律的信任，从而为法治奠定基础。沉默 权制度有利手保护犯罪人而不利于保护被害人，必然有损于法律的公正性和权威性。它 一方面会强化犯罪分子的侥幸心理，从而引发更多的犯罪。另一方面，会使公众丧失对 法律的信任，并从反面告诉被害人“与其信任法律不如信任自己”，从而采取自行报复 的极端行为以弥补损失。对沉默权制度利用不善的结果，必然会导致法治基础的毁坏。 第3 章我国引入沉默权制度的必要性和可行性分析 第3 章我国引入沉默权制度的必要性和可行性分析 3 1 我国并未真正确立沉默权制度 在我国，有关沉默权是否已经确立有不同观点存在。有学者认为，我国现行刑事诉 讼法已经确立沉默权制度，理由是刑事诉讼法第9 3 条规定，犯罪嫌疑人、被告人 享有辩护权。从辩护的角度来看，当犯罪嫌疑人、被告人主动放弃辩护时，便实际e 享 有了沉默权。另外，该法条还规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”， 但未规定不如实回答应承担什么样的法律后果。从如实回答的义务来看，沉默权是客观 存在的，法律是允许犯罪嫌疑人沉默的。刑事诉讼法第4 6 条规定，“没有被告人供述， 证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，这表明，即使没有被告人的供述， 只要证据确实充分也可以定罪。这就证明，我国法律是允许犯罪嫌疑人、被告人沉默的。 也有学者认为，从沉默权在我国刑事诉讼整个过程中未被剥夺看，沉默权也是客观存在 的。这些都说明，我国刑事诉讼法是允许犯罪嫌疑人、被告人沉默的。另外，从法律渊 源的一般规律看，我国加入涉及人权问题的国际条约时，从未对有关沉默权的条款提出 保留，这也表明沉默权与我国的刑事诉讼法律、政策并不冲突。“”另外，也有相当一部 分学者认为，我国的刑事诉讼法并未确立沉默权制度。对此，笔者也持有相同观点，主 要理由如下：刑事诉讼法第9 3 条规定犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答与本案无关的 问题，但与本案有关的问题必须“如实回答”，这种如实供述的义务与沉默不语是完全 对立的。而且，我国法律虽未规定不“如实回答”的法律后果，但它在量刑上却往往起 ， 着关键作用。在司法实践中，根据“坦白从宽，抗拒从严”的政策，被告人是否积极回 答往往成为其认罪态度的标准，被告人的沉默通常成为法官对其从重量刑的重要情节。 同时，笔者认为，刑事诉讼法第4 6 条也并未明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。 另外，我国加入的有关人权问题的国际条约中虽然没有对沉默权提出保留，但这仅意味 着我国有责任和义务去落实和履行这项义务，并不能肯定我国现行法律中已有沉默权的 相关规定。 河北大学法学硕士学位论文 3 2 我国引入沉默权制度的必要性 在我国，是否要引入沉默权制度仍然存在着不同的观点。但人多数学者已经对此达 成了共识，认为沉默权制度的确立是顺应历史潮流的。笔者也同意此种观点，认为引入 沉默权制度是必要的。 3 2 1 沉默权制度的确立是依法治国，走向刑事诉讼民主与公正的需要 沉默权制度在世界各国从无到有、从简单到复杂，已逐步被认可。无论沉默权制度 如何发展，直至今日，没有任何一个国家抛弃沉默权制度。虽然有很多国家为沉默权制 度创制了一些例外，但这只是在逐步完成积极沉默权到限制沉默权的转化，是沉默权制 度自身的完善与发展。作为一个虽未建立起沉默权制度但致力于法治建设的国家，借鉴 西方国家先进经验，设计具有中国特色的沉默权制度是极其必要的。 第一，随着依法治国，建设社会主义法治国家的不断深入，客观形势要求我们，刑 事诉讼应当进一步实现民主化和公正地确保被追诉者的诉讼权利。规定沉默权是我国刑 事诉讼模式转变的要求。在刑事诉讼中，刑事犯罪是要处理的实体问题，而刑事犯罪多 数涉及侵害国家利益和公共利益。因此，国家设立了专门的公诉机关，主动追究刑事犯 罪。为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施，限制嫌疑人或被告人的人身自由、 调查取证等权利；为了体现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，就必须赋予犯罪嫌疑 人或被告人相应的诉讼防御性权利，为自己辩解和防止对方越权侵犯，设置一条自己能 够自主自愿选择的、随时随地都能奏效的防线。就目前来看，设立沉默权制度是现实的 选择。在这方面，西方国家的经验是值得借鉴的。从我国1 9 9 6 年刑事诉讼法的改变来 看，已经较大地改变了传统的诉讼模式，从以往的重职权主义向当事人主义迈进了一大 步，其最典型的特点是加强了控辩双方的对抗性，而这种对抗性需要沉默权制度的支持。 第二，诉讼双方地位平等、力量均衡是诉讼公正的一个基本要求。然而，在实际的 刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。 ， 控诉方拥有强大的国家强制力做后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然 不能从根本上改变双方力量不平衡的事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实供 述的义务，势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双 方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序基础。因此，相对于如实陈述的 义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选 1 4 第3 章我国引入沉默权制度的必要性和可行性分析 择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当 事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人 自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上上扼杀人性的。 3 2 2 沉默权制度的确立有助于实现与刑事司法的国际接轨 当今世界，沉默权已为许多国家所接受并在本国立法中加以确认。例如，英国法官 规则规定，当犯罪嫌疑人被警察讯问时，可以拒绝回答，只要制定法无特别规定，即不 得因其沉默对其追究。同时还规定，警察在开始讯问之前，必须告知犯罪嫌疑人享有沉 默权。德国刑事诉讼法第1 3 6 条a 项规定，应当告知被指控人“依法有对指控进行陈述 或者对案件不予陈述的权利。”r 本刑事诉讼法第3 l l 条第l 款规定，“被告得始终沉默 或对各个讯问拒绝陈述”。另外一些国家甚至将沉默权载入宪法，为其提供宪法性保证。 例如，美国宪法第五修正案规定，任何人“不得在刑事案件中被迫自证其罪”。加拿大 权利和自由宪章第1 1 条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控巾不被强迫做证。 而且，沉默权还作为一项独立的诉讼权利和司法公正的最低标准载入国际法律文件，如 公民权利和政治公约第1 4 条第3 款规定，受刑事追诉的人所享有的最低限度的保 障之一，就是“不被强迫做不利于自己的证言或强迫承认犯罪”。这些都表明，沉默权 作为诉讼民主的标志之一，已成为世界上多数国家的刑事司法准则，成为国际社会的共 识。目前，我国已经签署了公民权利和政治权利国际公约，而沉默权是公约倡导的 司法文明的核心内容之一，如果我国迟迟不确立沉默权制度就会越来越被动。另外，不 确立沉默权制度也与我国承诺承担的有关国际司法义务产生矛盾。我国已签暑少年司 法最低限度标准规则，而且这是我国对沉默权问题参与制定的具体的。国际法规范， 理应积极遵守执行。该文件规定，少年刑事被告人应享