（诉讼法学专业论文）论民事非法证据排除.pdf

中文摘要 民事诉讼的当事人为了赢得诉讼，必然想尽一切办法获取对 于查明案件事实具有重要价值的诉讼证据。但是由于法制观念的 缺乏或者受到利益的驱使，当事人在调查收集证据的过程中往往 会侵害他人的合法权益或者违反法律的相关禁止性规定。为了遏 制这一严重扰乱社会利益秩序的现象，规范当事人的调查取证行 为，民事非法证据排除规则应运而生。 1 9 9 5 年3 月6 日最高人民法院为河北省高级人民法院做出 了关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作 为证据使用的批复，2 0 0 1 年1 2 月2 1 日最高人民法院又出台了 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，初步构建了我 国的民事诉讼非法证据排除制度。但是这一制度在相关概念的界 定方面显得模糊，对民事非法证据一概加以排除的做法显得僵 化，而且缺乏切实可行的系统的操作程序，在某种程度上是与我 国的司法实践相背离的，甚至造成了司法混乱，既不利于公平合 理地解决民事纠纷，亦不利于充分维护当事人以及其他社会第三 人的合法权益。在总结国内司法实践、借鉴国外相关经验的基础 上，本文认为应构建以重大违法为排除标准，同时亦设置若干例 外情形的排除规则，并且赋予法官适当的排除裁量权；在排除程 序安排上，设置证据的合法性异议、证据非法的举证责任、证据 非法的证明标准等规则，使得证据排除有章可循；在此基础上拟 制了非法证据排除的救济机制并提出一些立法的建议。 关键词：民事诉讼非法证据排除规则人权保护自由裁量 a b s t r a c t i no r d e rt ow i nt h ec i v i ll a w s u i t , t h ep a r t i e sw i l lt r ya l lm e a n 8t oc o l l e c te v i d e n c e s w h i c ha r ev i t a lf o rd i s c o v e r i n gt h ec a s ef a c t s b u tb e c a u s eo ft h es h o r t a g eo fl e g a l a w a r e l l e s so rt h ed r i v eo fi n t e r e s t s ，t h ep a r t i e sw i l ls o m e t i m e si n f r i n g eo t h e r s l e g a l i n t e r e s t so rv i o l a t et h el a w s t h er u l eo fi l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o ni sm a d ej u s tf o r c o n t r o l l i n gt h i ss o c i a lp h e n o m e n o na n dr e g u l a t i n gt h ep a r t i e s e v i d e n c e - c o l l e c t i n g a c t i o n s o n3 一j u n e1 9 9 5 ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tm a d eaj u d i o a lr e p l yo nt a l k r e c o r d i n g sf o r t h eh i g h e rp e o p l e sc o u r to fh e b e ip r o v i n c e , a n do n2 1 囊d e c e m b e r 2 0 0 1 ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tm a d ep r o v i s i o n so nc i v i ll i t i g a t i o ne v i d e n c e s , p r e l i m i n a r i l ys e t t i n gu pt h er o l eo fi l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o ni nc h i n a , b u tt h i sr u l e e m p l o y sv a g u ec o n c e p t sw i t hat o os t r i c t e x c l u s i o nm o d ea n ds h o do fs y s t e m a t i c e x c l u s i o np r o c e d u r e s ，g o i n gt o of a ra w a yf r o mt h ej u d i c i a lp r a c t i c e st os o m ee x t e n t o nt h eb a s eo fs u m m a r i z i n gj u d i c i a lp r a c t i c e sa th o m ea n dr e f e r r i n gt or e l e v a n t e x p e r i e n c e sa b r o a d w es h o u l dr e s e ta ne x c l u s i o nr u l ew i mas t a n d a r do fs e r i o u s v i o l a t i o na n ds o m ee x c e p t i o n s ，g i v i n gj u d g e sd i s c e r n i n g p o w e r ；, a st oe x c l u s i o n p r o c e d u r e s w es h o u l ds e tu ps u c hs y s t e m sa so b j e c t i o no fe v i d e n c el e g a c y , p r o o f b u r d e no fi l l e g a le v i d e n c e ，p r o o fs t a n d a r do fi l l e g a le v i d e n c e ；b e s i d e s ，t h ej u d i c i a l r e l i e fs y s t e mo fi l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o ni sd r a f t e da n ds o m ef u t u r el e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n sa r ep r o p o s e d k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n ，i l l e g a le v i d e n c e , e x c l u s i o nr u l e h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n , f l e ed i s c e r n i n g i l 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实，创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验，数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或 撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名：磁鳖泣 f = = | 期：1 2 ：! 二三 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留，使用学位论文的规定，学校有权保留 学位论文并向国家主管部i 、j 或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学 位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名： 只期： 前言 一、论文选题的理由或意义 民事诉讼的首要目的是公j 下地解决民事纠纷，维护当事人的合法民事权益。 为了公正地解决民事纠纷，首先必须查明案件的事实，而要顺利地做到这一点， 调查收集证据是最重要的手段。因此，证据历来是民事诉讼的核心内容。在很长 的一段时自j 里，我国民事诉讼中实行浓重的职权主义模式，在收集据以定案的证 据方面法院起着主要的作用。1 9 9 1 年颁御的中华人民共和国民事诉讼法在 规范证据制度方面有了很大进步，强化了当事人的举证责任，弱化了法院包揽证 据调查收集的职责。但是这一改革大大地加重了当事人的举证责任，也j 下因为如 此，当事人为了取得更多的对己有利的证据，便不择手段甚至以侵害他人合法权 益的分式来实现自己的目的，也就出现了非法举证行为以及通过非法举证行为而 获取的非法证据。 对于什么是证明追求的目的，现在理论实务界普遍持法律真实的观点，认为 法官在审判过程中认定的案件事实并非是客观的真实或案件的真实，这是因为法 官依据有关诉讼证据所作出的判断，难以达到与诉前发生的事实完全一致的程 度，最多不过是贴近案件但又时过境迁的冲突事实。若是让有关事实重新呈现在 法庭上，必须依法定程序进行证明活动，包括据以查明案件事实的证据的取得也 应由法律予以严格的规定，比如究竟何为证据材料，如何对证据进行收集、提供、 审查和判断等等。在诉讼中的案件事实的形成过程始终应该受到法律的规制。据 以定案的事实只是为了满足法律上的这种要求，只是依据法律上确认事实的方式 与标准而得出的法律上的真实。通过程序过程所认定的案件真实被作为一种法律 事实，这种效果并不是来自判决内容的“正确”或“错误”与否等实体性的理由， 而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。依照程序公正要求，诉讼中 所再现的冲突事实必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。在此基础 上所认定的法律上“真实”的事实，才是程序公正所仰赖的冲突事实。而既然待 以查明的案件真实是法律真实而非客观真实，并不受“正确”与“错误”与否的 实体性评价而只要求依照公正程序来进行，那么在只通过依据法定的程序取得的 合法证据没有办法查明案件真相时，就无需为了尽可能查明也许事实上确实如此 的客观真相而倾向于采纳所谓的非法证据来定案。而同时又因为查明案件法律事 实本身要求一切诉讼活动均依法进行，因此收集调查证据的非法手段也遭到法定 诉讼程序的禁止，并导致因此而取得的证据归于无效而不能作为定案的依据。事 实上，非法证据排除规则首先是在刑事诉讼中形成和发展起来的，随着社会的发 展，科学技术水平的提高，民事诉讼当事人非法举证能力r 渐增强，收集证据的 行为损害对方当事人基本宪法权利乃至社会公共利益的情况只益突出，建立一种 制度来改变这种状况阻止非法举证行为继续损害合法权益是势在必行的，这就是 民事非法证据排除规则建立的直接动因。 民事诉讼领域中出现的非法证据应当如何处理，我国法学界还鲜有系统的研 究，尚处于研究的起始阶段。这也许同实践发展的滞后有所关联，因为一直以来 非法证据排除是刑事诉讼法研究的一个重点问题，并且已确立了较为完备的排除 制度；而在民事诉讼中则远非如此，一直到了1 9 9 5 年最高人民法院第2 号司法 解释，才首次确立了我国制度意义上的民事诉讼非法证据排除规则。1 9 9 5 年2 月6 只，最高人民法院针对河北省高院的一则请示，做出了关于未经对方当事 人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复。该批复认为： “证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经 对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料， 不能作为证据使用。”最高人民法院以此确立了一条证据规则录制时取得对 方当事人的同意，是视听资料具有合法性的必要条件，不具备此要件的，无证据 能力，不得进入诉讼程序作为定案的依据。该批复出台后引起了诉讼法学晃褒贬 不一的激烈争论，支持者认为该规则有助于保护公民隐私权，符合现代法治观念； 反对者认为该规则对当事人制作视听资料证据提出了不切合实际的过高要求，不 利于保护当事人合法权益。在2 0 0 1 年1 2 月2 1 日，最高人民法院又颁布了关 于民事诉讼证据的若干规定，该规定的第6 8 条对证据的取得问题做出了新的司 法解释：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作 为认定案件事实的依据。”该规定一方面提出了新的非法证据的判断标准，即“以 侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”为民事非法证 据；另一方面摒弃了私录需“经对方当事人同意”的提法，与批复相比，该 规定提出的非法证据的判断标准更为合理，但是新标准在实际操作中仍显得过于 原则性而不够具体，相关概念界定不清，司法实践中产生混乱，并且在某种程度 上误导了社会。 民事诉讼非法证据的排除与否关系着当事人的切身利益，这是民事诉讼中一 个极为重要的问题，需要全面地加以考量，任何片面的做法都不可能解决这一问 题。有人主张废除非法证据排除规则，认为只要所取得的证据可以反映案件真实， 就能作为定案的依据，但如果这样的话势必在客观上放纵了当事人为了赢得诉讼 而不择手段、甚至以犯罪方法来调查收集诉讼证据，从而危害其他的合法权益， 甚至还可能导致一系列的社会恶果；还有人认为应该设立严格的非法证据排除规 则，只要是收集程序侵害了他人的合法权益就一律不得进入诉讼程序作为定案的 依据，而这种做法同样会带来极为严重的负面效应，即对当事人收集制作证据过 于严厉，不利于他们维护自己的合法权益，且有放纵违法之嫌。实际上，有关非 法证据的问题充满了多种矛盾和冲突，需要我们全面地分析和把握，既不能严格 地一律排除，也不能宽泛地全部接受，我们需要建立一种折衷的平衡制度，即以 排除为主，同时兼许例外。现在不管是理论界还是实务界，建立非法证据排除规 则已是公认之识，但由于此项研究尚处于起始阶段，许多问题仍然有待于研究， 重点在于如何对制度加以补充和完善，使之更符合实际，更易于操作。 二、国内外关于该课题的研究现状及趋势 就目前而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则已比较完善，相关的研究亦渐 趋成熟，而在民事诉讼中，由于相关的研究较为滞后，非法证据排除的规则还没 有很好地建立起来。因为各国的民事诉讼法律文化、民事诉讼的价值取向以及人 权保护的观念各有差异，各国的民事诉讼非法证据排除规则也体现出很大的不 同。在英国、日本、台湾等国家和地区，对于非法证据的排除，虽然学者们也提 出了一些理论上的探讨，但主要是通过判例表现出来的，缺乏相应完善的制度建 设。英国学者l o r dt e r a p l c m a n 和r o s c m o n tr e a y 在证据、日本学者石井一正 在日本实用刑事证据法、松冈义正在民事证据论、台湾学者李学灯在( i e 据法比较研究中对这个问题有所研究。在国内，由于我国的民事非法证据排除 直到1 9 9 5 年才有制度意义上的成形，直到2 0 0 1 年年底才有真j 下意义上的非法证 据排除规则的出现，还有一点就是无论理论界还是实务界，都没有对民事非法证 据排除规则加以足够的重视，因此对于此项制度的研究远不如刑事非法证据排除 规则的研究起步较晚，尚处于初始阶段。就目前国内的研究现状而言，还没有关 于民事诉讼中的非法证据排除规则的专著出现，大都是在对非法证据排除总体研 究或者对刑事非法证据排除研究中提到了一些民事非法证据排除的内容，如杨宇 冠著非法证据排除规则研究( 中国人民公安大学出版社2 0 0 2 版) ，张卫平主 编外国民事证据制度研究( 清华大学出版社2 0 0 3 版) ，肖晗著非法证据排 除规则研究( 湖南师范大学出版社2 0 0 4 版) ，高忠智著美国证据法新解 相关性证据及其排除规则( 法律出版社2 0 0 4 版) ；还有一些是与民事非法证据 排除相关的研究成果，如张永泉著民事证据采信制度研究( 中国人民大学出 版社2 0 0 3 年版) ，肖建华主编民事诉讼证据规则适用与评析( 法律出版社2 0 0 5 年版) ，纪格非著证据能力论以民事诉讼为视角的研究( 中国人民公安 大学出版社2 0 0 5 年版) ，肖建国著民事证据规则与法律适用( 人民法院出版 社2 0 0 5 年版) 。虽然有关民事诉讼非法证据排除规则的专著很少，但是以此为研 究对象的学术论文还是比较多的，比如李浩教授民事诉讼非法证据规则探析 ( 法学评论) ) 2 0 0 2 年第6 期) ，张海滨论民事诉讼中的非法证据排除规则( 甘 肃政法成人教育学院学报2 0 0 3 年第l 期) ，葛良美民事诉讼证据规则并未为 私采视听资料洞开绿灯对非法证据排除规则的理解( 中国律师2 0 0 3 年 c 第4 期) ，陈桂明教授民事非法证据排除问题初探兼评 第6 8 条( 现代法学2 0 0 4 年第2 期) ，汤维建民事诉讼非法证 据排除规则刍议( 法学2 0 0 4 年第5 期) ，叶才勇、叶芬良论民事诉讼非法 证据排除规则之建构( 华南师范大学学报( 社会科学舨) 2 0 0 5 年第5 期) ，李 浩教授民事诉讼非法证据的排除( 法学研究2 0 0 6 年第3 期) ，李祖军论 民事诉讼非法证据排除规则( 中国法学2 0 0 6 年第3 期) 等等。学者们在著 作中主要围绕我国非法证据制度的起源、证据的合法性与非法排除、我国现有民 事非法证据排除规则的缺陷以及我国的民事非法证据排除规则与外国的差异等 问题进行阐述，分析并指出我国现行的民事非法证据排除规则制度对当事人收集 制作证据提出了过高过严厉的要求，排除的非法证据过于宽泛，从而不利于保护 民事受害人的利益，并有放纵民事违法之嫌。随着理论和实践的发展，现在通行 的有关民事非法证据排除的观点是建立一项以利益侵害为排除原则、兼许例外适 4 用的民事非法证据排除制度，而问题在于如何界定利益侵害的标准以及例外适用 的范围。民事诉讼当事人把收集到的纷繁庞杂的证据向法院提交以后，这些证据 是否都有资格进入诉讼程序成为定案的依据呢? 如果答案是否定的话，哪些证据 是要受到法律排除的? 又应当适用什么样的程序来排除这些证据? 对于收集手 段非法或者侵害他人合法权益而被法律评价为非法证据的那些证据是否要完全 地加以排除? 在非法证据排除的过程中应该举持哪些原则? 这些跟民事非 法证据排除有关的问题都有待于我们进一步研究。 三、本文的理论目标和研究方法 理论目标：本文运用马克思主义法学的基本原理，分析了非法证据排除的基 本问题及其内在价值，参照英美德r 等国的民事诉讼非法证据制度，借鉴国内外 民事诉讼非法证据研究的最新成果和理论，阐述了外国非法证据排除的优劣情 况，并进而分析了我国非法证据排除制度现状中存在的不足和缺陷，在全面考量 中推出了我国非法证据排除的理想定位。 研究方法：收集本选题的相关文献资料，力图全面系统地把握目前国内外对 民事非法证据排除问题的研究情况、观点及相关的制度，在实证中思考民事非法 证据制度重构可能涉及的各个领域的相关问题。从辩证唯物主义的视角，全面地 分析了非法证据排除制度的价值所在；通过比较分析，考察了外国的民事非法证 据排除制度以及我国现状；结合我国的司法实践，在理论方面进行了归纳和总结， 对我国的民事非法证据制度进行了定位和重构。 四、本文的研究成果和结论 民事非法证据排除规则是民事诉讼中的一项重要制度，但在我国目前的民事 诉讼程序中，该项规则是不完善的，亟需进一步的改革和完善。笔者在查阅了大 量的国内外文献资料的基础上，经过较长时日j 的思考和研究，形成了以下的成果： 1 、从语义层面，详细探讨了民事非法证据的概念和特征、广义的民事证据 排除和民事非法证据排除的区别，并对民事非法证据排除的必要性进行了较为深 入的阐述，针对民事非法证据排除的现实意义和需求，围绕着证据的合法性与可 靠性要求、利益衡量、人权保护、规范司法、控制侵权等方面的内容进行了系统 的阐述，为民事非法证据排除规则在我国进一步完善提供了颦实的价值基础。 2 、从我国目前的民事非法证据排除的现状出发，详细论述了该项制度的法 律渊源、理论支持和实践操作，并指出了制度的积极意义以及亟需进一步改革的 缺陷所在。 3 、从比较法的角度，在查阅了大量的国内外文献的基础上，考察了英美法 系和大陆法系典型国家的民事非法证据排除制度，就相关的历史背景、司法实践 和立法缘由进行了初步的探讨，并对两大法系的民事非法证据排除规则从多方面 进行了对比研究，得出了差异成于诉讼观念、诉讼模式以及具体案件事实审理者 不同的结论。 4 、在研究我国民事诉讼非法证据排除的现实状况以及借鉴外国相关经验的 基础上，对我国的民事非法证据排除从实体标准和程序操作方面进行了重构和完 善，使得非法证据的实体判断更为切实可行，证据排除的操作程序更为规范合理。 6 第一章民事非法证据排除的基本理论 一、民事非法证据的概念 “非法证据”的概念最先出现在刑事诉讼领域，而且许多学者对这一概念 的表述也不尽一致。准确而科学地界定民事诉讼非法证据的内涵，是研究民事非 法证据必须解决的首要问题。中国诉讼法大辞典将非法证据定义为：“不符 合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。从这一定义中可以看 出，这里所说的非法证据主要是与合法证据相对应的一个概念，是指违反实体证 据法的规定或者违反调查收集、提供证据的程序规定而获取的证据。有学者称其 为“非法取得的证据”。国因此在理论上，民事非法证据亦可分为广义的非法证据 和狭义的非法证据两大类。 ( 一) 广义说 合法证据有广义与狭义之分，广义合法证据主要有以下几层含义：第一，合 证据法，即证据的表现形式必须符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形 式，也就是说属于民事诉讼法规定的证据的一般表现形式，也即是属于民事诉讼 法规定的七种证据形式；第二，合实体法，即符合实体法律规范所要求的特殊表 现形式，如书面证据、公证证据、登记证据等；第三，合程序法，既包括合程序 法的原则规定也包括合程序法的具体规定。4 因此，广义“非法证据”是指不符 合或违背证据法、实体法或者程序法关于证据规定的证据，即包括“收集或提供 主体不合法的非法证据”、“内容不合法的非法证据”、“表现形式不合法的非法证 据”及“取证程序不合法的非法证据”四种。 ( - - ) 狭义说 狭义的“非法证据”，即一般意义上所说的非法证据仅指不符合程序法关于 证据的规定的证据，即民事诉讼当事人及其诉讼代理人以违背法律的禁止性规定 或者侵犯他人合法权益的方法收集的证据。本文主要从狭义的非法证据的角度来 论述非法证据排除规则，即人民法院在根据证据资料认定案件事实时，不将违背 法定程序而取得的证据作为认定案件事实的依据，也即是由于其不具备证据的合 法性，因而不具备证据能力或证据资格而被排除在民事诉讼程序之外。 。柴发邦主编：诉讼法人辞典，成都：四川人民；版朴1 9 8 9 年敝第1 2 0 页。 。张永泉：“论我国诉讼中的计据排除t ：i & 据禁止”载政法学刊，2 0 0 1 年第3 期，第8 页。 o 汤维建：。关于证据属性的若干思考和讨论一以证据的客观性为中心”，载t 政法论坛，2 0 0 0 年第6 期，第1 4 1 页。 7 二、民事非法证据的基本特征 出于取得途径的违法性，民事非法证据不具备证据能力或证据资格而被排除 在民事诉讼程序之外，但是“非法取证行为并不必然影响证据的客观真实性和相 关性”，因此民事非法证据具有如下三个特征。： ( 一) 客观真实性 作为定案依据的民事诉讼证据必须具有客观真实性，而民事非法证据同样必 须是客观存在的事实。任何民事法律活动总免不了要同周围的各种事物发生联 系，不可避免地要接触一些事物，引起周围环境的变化并留下各种痕迹和现象。 而这些痕迹和现象可能反映在特定的物体上，也可能由文字、符号记载下来，也 可能形成某种视听资料等，并且这些痕迹和现象不会因人的意志而转移。虽然民 事非法证据山于取得程序的违法而被排除在诉讼程序之外、不能作为定案的依 据，但是这些“非法”的证据还是具有客观真实性的，并非由主观臆造而生，仍 然是案件事实的产物，直接或者间接地来自于客观事实。 ( 二) 关联性 非法证据必须是客观存在的事实，但并不是所有客观事实都必然形成证据。 一般而言，只有那些与案件事实有密切联系的客观事实才可能成为证据，换句话 说，必须是在实体上能证明民事法律关系产生、变更或消灭的客观事实才可能成 为非法证据。任何民事法律活动都会同周围的各种事物发生联系而留下各种痕迹 和现象，如果民事法律活动发生纠纷，那么因这些痕迹和现象而产生的各种资料 便成为民事诉讼的证据材料，用来证明某些案件事实的发生和存在。民事非法证 据虽然“非法”，但是仍不能否认其与待证明的案件事实所具有的关联性。非法 证据的“非法性”产生于证据取得程序或者方法的违法性而非其与案件事实的毫 无关联。如果某一事实材料与待定的案件事实不具有关联性，那么其不可能成为 案件的证据，也不可能成为所谓的“非法”证据。另外由于客观事物的复杂性， 它们之间的联系表现形式也是复杂多样的，但无论它们如何复杂，都不能脱离案 件事实而独立存在。 ( 三) 非法性 。张桂勇：。论对非法证据排除”，载法商研究，1 9 9 6 年第l 期，第2 8 页。 o 张接春：。论民事诉讼非法证据排除规则”，载黔西南民族师范高等专科学校学报 ，2 0 0 5 年第3 期， 第1 8 页。 8 这是合法证据与非法证据区别的关键所在，也是非法证据所具有的最重要最 根本的特征。民事非法证据与民事合法证据相比，同样具有证据的前两个特征， 即客观真实性和关联性：只有非法性这个特征才能把合法证据同非法证据从根本 上区被开来。非法证据的非法性是指民事诉讼当事人或其诉讼代理人收集证据时 违反法定的正当程序，侵害了对方当事人的合法权益或者违反了法律的禁止性规 定。具体表现为在进行取证时以殴打、非法拘禁、盗窃、偷录偷拍等方式侵害了 他人的人身自由权、财产权、隐私权、商益权或者肖像权等民事合法权益。 三、广义民事证据排除与民事非法证据排除 就广义而言，证据排除既包括对不具有容许性( a d m i s s i o n ) 证据的排除，也 包括对违法证据的排除，狭义上的证据排除仅指的是后者。o 在实行当事人处分 主义的英美法系国家，围绕着证据的容许性设置了一系列的证据排除规则 ( e x c l u s i o n a r yr u l e s ) ，诸如禁止传闻规则、意见规则、品格证据规则、特权规则 等；在司法实践中，一般认为证据的调查与收集完全是当事人的责任，只是要求 法官选择容许证据的范围，决定哪些证据应当予以排除。美国证据法学家威格莫 ( w i g n o r e ) 认为，在有陪审团参与案件审理的情况下，法官决定某项证据应当 被容许，还是应当被排除，一般有以下几种情况圆：( 1 ) 基于审判经验而排斥的 证据包括：引起陪审员不当偏见的；将使对方受到不公平的突袭的：容易导致案 情混乱的。( 2 ) 基于发现真实而排除的证据包括：不能证明正本灭失而提出书证 副本将被排斥；依法定方式必须具有在场证人的书证，如遗嘱证人必须到庭陈述； 法庭外的报告书，譬如在检验人前制作的报告，检验人必须到庭陈述。( 3 ) 法庭 外所作的关于事实的陈述，原陈述人不到庭的，不容许为证据，即传闻证据应当 排除。( 4 ) 与讼争事实无关联的证据，不得容许。但当事人一方提出的证据，虽 然与待证事实无直接的关联性，却能足以纠正或抵消对方所提出的证据的证明效 果时，应当接受容许为证据，称为纠j 下的容许。( 5 ) 不容许证据转化为容许证据。 在某些特殊的情况下，为某一目的提供证据，依某一法则不具有容许性；但为另 一目的提供证明，与待证事实有关联性，依另一法则，乃是适格之证据。这种情 。“计据的掷除规则曲广义上一般包拓传闻证据规则、意见证据规则、关十事实的持除规则等等，而扫：狭 义上即为非法让据的排除规则。”( 杨荣新、乔欣：论民事诉讼证据的排除规则，2 0 0 0 年4 月民事诉讼 法专业委员会第三届年会论文) 。 。w i g m o r e , e “d 舶c e ，b u t t e r w o r t h & c o ( p u b l i s h e r ) l t d ，2 0 0 0 ( 3 “e d p 9 - 1 6 9 形称为证据的多重容许( m u l t i p l e a d m i s s i b i | i t y ) 。国在这种情形下，不具有容许性 的证据，改变其证明目的以后，就可以转化为容许性的证据。此时，对方当事人 应请求法官向陪审团说明只能将该证据用作证明另一目的。“在英美使用陪审团 的案件中，其证据排除规则的运用通常表现为，双方当事人充分行使其异议权， 法官审慎地裁决和选择可容许的证据，犹如沙中淘金，充分体现了必须是重要的 和有关联的证据j 能通过容许和排除的异议程序，最后到达陪审员手中”圆因 此在本质上，英美法系有关证据容许性规则是主要是围绕着证据的关联性特征而 设置的，或者说至少不首要考虑证据的合法性问题。只要一项证据具有证明价值 ( p r o o fv a l u e ) 和重要性( m a t e r i a l i t y ) ，那么该项证据就被称为有关联的证据 ( r e l e v a n te v i d e n c e ) ，就可以被容许成为认定事实以及最终进行裁判的依据。而 取得证据的方法对证据的容许性没有影响，在过去有这样一句谚语：“不管你如 何取得证据，即使是偷的，也将被容许为证据”。规则的排除对象是那些与案 件事实没有关联性、并且会阻碍案情查明的事实材料：至于相关的证据是否系通 过合法途径取得的，一般在所不问，合法性不会成为证据排除的首要考虑因素。 而狭义上的证据排除，仅是指对于不具有合法性的证据资料加以排除，即以 违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法取得的证据不得作为认定 案件事实以及最终定案的依据，而不包括对不具有容许性的证据的排除。对于非 法证据的排除，在大陆法系国家又被称为证据禁止( b e w e i s v e r b o t e ) ，并可以分 为证据取得的禁止( b e w e i s e r h e b u n g s v e r b o t e ) 和证据使用的禁止 ( b e w e i s v e r s e r t u n g s v e r b o t e ) 。 前者是指在证据的调查、收集、保全过程中设立 禁止性的规范条件；后者是指禁止法院将已经违法或侵权取得的证据，作为认定 案件事实和进行裁判的基础。因此狭义的证据排除制度，即非法证据排除制度， 强调的是证据的合法性，予以排除的是那些虽然具有客观性，并且与案件事实也 有着关联性，但经由违法手段取得的诉讼证据。本文探讨民事诉讼证据的排除是 从狭义层面而言的。 四、民事非法证据排除的必要性解读 作为解决民事纠纷方式之一的民事诉讼制度，其重要任务之一就是要查明案 。美国豇f 据学家威格臭( w i g m o r c ) 称之为钎据容许性的竞台世并小违反公1 1 合理的原则。 4 张1 】1 7 善：外闺民事j | l = 据制度研究，北京：清华人学i ；版引，2 0 0 3 年版，第2 4 5 页。 。i hd e n n i s ，l a wo f e v i d e n c e , l o n d o ns w e e t m a x w e l l ，1 9 9 9 , p2 3 2 。张吉喜：“德国刑事诉讼中的证据禁止”，h t t p ：w w w c h i n a e o u r t o v g p u b l i d d e t a i l p h p ? i d f f i l 9 1 1 9 0 发布时 问：2 0 0 5 年1 2 月1 6 日。 1 0 件事实真相，从而保护诉讼当事人民事实体权利的实现。然而排除非法证据却造 成法院认定民事争议事实基础材料的减少，从而增加事实认定上的困难，并且很 可能导致法官做出的判决不能或仅仅在一定程度上反映了案件客观真实。现代法 治国家，无论大陆法系还是英美法系，都在不同程度上确立了民事非法证据排除 规则，因此进行民事非法证据排除的法理基础究竟何在就成为研究非法证据排除 首先要解决的一个问题。回 ( 一) 构建民事非法证据排除规则是证据合法性的必然要求 “证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定”。，而 这一问题是讨论和构建非法证据排除规则首先要解决的一个重要问题，即合法性 是否也是定案证据的本质属性之一，民事诉讼理论界一直是对此存有争论的。大 部分学者持肯定的态度，但也有否定者认为，证据本身是否合法，属于审查判断 证据的问题，而非证据本身的属性，如果主张证据属性包含合法性势必助长主观 主义，从而动摇和削弱证据的客观性。此种观点显然混淆了证据材料和诉讼法意 义上证据的概念。圆在民事诉讼中，当事人及其诉讼代理人和人民法院收集到的 所谓证据，在没有按照法律的规定予以审查判断之前，仅仅是证据材料，只有经 过法定程序按照法律规定审查判断后采用的证据材料，才是真正意义诉讼证据， 具有证据资格，因此证据的合法性是证据能力的核心。“诉讼上的证据是由法律 加以规定的，没有诉讼法就没有诉讼意义证据”。 证据合法性反映了一定的事实 材料被法律认可为证据的资格问题，即证据的可采性问题。这意味着并非所有与 案件事实有关联的证据材料都能在诉讼中作为证据使用、都具有一定的证据能 力。某些证据材料，即使具有客观性和关联性，如果不符合法律规定的条件，也 不能被采用。明确证据具有合法性的要害在于，事实材料仅具备客观性和关联性 是不够的，它们能否成为证据，还要经过法律的选择。分析合法性、证据能力和 证据排除的关系从而派生出非法证据排除规则。立法者基于一定的考虑将某些证 据材料纳入到诉讼中，同时又将另一些证据材料排除出去，从而在诉讼过程中营 造了一个由合法证据构成的法律世界。因此，只要承认合法性是证据的本质属性， o 陈杵l 蚶。相庆梅：“民事1 r 法b t 据 除阿题初探兼计关于民事诉讼证据的若十舾! 定第鹤条”，载 现代法学，2 0 0 4 年第2 期，第2 1 页。 o 江f l ，土编：民事诉讼法学蟓理，北京：中国人民人学；f ：版针，1 9 9 9 年版，第1 5 3 页。 o 叶才勇、叶芬良：“论民事诉讼非法证据捧除规则之建构”，载 华南帅范大学学报( 社会科学版) t2 0 0 5 年第5 期，第3 1 页。 o 李汉昌：“论证据的合法性”，法商研究 ，1 9 9 9 年第5 期，第8 页 就必然要求建立相关的民事诉讼非法证据排除规则。 ( 二) 构建民事非法证据排除规则是证据可靠性的必然要求 证据可靠性是指作为证据的材料能如实反映案件事实，这是法官j 下确地认定 案件事实，并在此基础上公j 下地裁判案件的必要条件之一。因为如果法官用于定 案的证据是与客观事实不相符合的虚假材料，即法官所获取的证据是不可靠的， 那么其就不可能对案件的争议本质有个清楚的把握，就无法针对案件纠纷提出证 确的解决方案。在民事诉讼中，当事人及其代理人通过非法途径取证，所获取的 证据材料的可靠性是要打折扣的，是不可能完全反映案件的事实的。甚至会有误 导法官判决案件的危险。因为证人、鉴定人、勘验人乃至当事人在受到暴力、胁 迫或者引诱、欺骗的情况下所作的证人证言、鉴定结论、勘验笔录、当事人陈述， 其内容往往与客观事实不相符合。因此，基于保障证据的可靠性，确保法官能够 正确查明案件事实，分清是非责任，从而依法做出公正合理的民事判决、解决民 事争议、保护当事人的合法民事权益，就很有必要在民事诉讼中建立非法证据排 除规则。 ( 三) 构建民事非法证据排除规则是法官利益衡量的必然要求 利益衡量应是我国民事非法证据排除的基本原则之一。将利益衡量具体运用 在非法取证排除的场合，就是要将非法取证行为和它所要保护的合法利益、非法 取证行为造成的危害进行比较，以确定哪一种利益更值得优先保护。实质上，非 法证据的存在从根本上反映了诸如实体公j 下和程序公正、个人利益和社会利益、 手段和目的等多方面的矛盾存在。非法证据豹排除过程，实际上是对诸对价值矛 盾的考量和平衡取舍，经过综合细致的权衡并最终做出价值选择的复杂过程。在 进行非法证据排除的过程中，需要运用利益衡量的方法，对非法证据所侵害的利 益和进行非法取证所追求的利益进行对比：如果对非法证据予以排除，即使其具 备证据的客观性与关联性，也否定其证据资格，便体现了对程序正义的尊重和对 非法证据所侵害的利益的保护；如果对非法获取的证据不予排除，允许其经过质 证以后作为定案的依据，便体现了实体公正的相对重要性和对实体价值的择取， 对违法取证人非法取证所追求利益的保护。在非法证据排除过程的利益衡量方面 可以采纳的原则主要有：利益位阶的原则、个案平衡原则和比例原则等。 。武守群：“民事诉讼 f 法证据排除规则研究”，载山东工商学院学报 。2 0 0 6 年第3 期，第3 4 页。 1 2 ( 四) 构建民事非法证据排除规则体现了人权保护的精神 在民事诉讼中，当事人必须自行收集并且向法院提供自己主张案件事实和诉 讼请求所依赖的证据，而且随着社会的发展，当事人已经逐渐改变了原先那种软 弱、收集证据手段有限的状况，一些当事人借助越来越先进的高科技设备大大提 高了收集证据的能力，然而这也为当事人在收集证据的过程中侵犯对方当事人和 不特定社会主体的人权埋下了隐患，维斯科伟就曾指出：“基本价值为个人所侵 犯与为政府官员所侵犯相比，其基本性并不会减少，私人机构可能、事实上也经 常像公共机构一样，对普通人造成潜在的压制，在西方工业社会尤其如此。”国当 代社会越来越重视个人的权利和自由，违法取证行为侵犯了公民的基本权利，这 在权利保障呼声同益高涨的今天，显然是不被允许的。公民的个人权利是文明的 法治社会的基石，对此种权利的侵犯理所应当被矫正，法庭因排除侵犯此种权利 所获证据而实现了对公民的权利保障。j 下如世界人权宣言序言所指出的“对 人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，是世界自由、正 义与和平的基础”，“丽一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界的 来临，己被宣御为普通人民的最高愿望”。经济、社会、文化权利国际公约、 公民权利和政治权利国际公约也都有类似的规定。建构民事诉讼非法证据排 除规则就刚好体现了对人的尊重以及对公民基本权利的维护。对人的关怀始终是 良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的人格权、身份 权、财产权等基本权利的尊重。我国宪法第3 5 , - - 4 3 条分别确认了公民的政治自由、 人身自由以及住宅、通信自由等各项基本权利和自出。在民事诉讼中，非法证据 的采集往往侵犯了作为法治社会基础的公民个人的权利和自由。法院排除侵犯此 种权利所获得的证据，也就实现了对公民基本权利与自由的维护以及对公民人格 尊严的捍卫。相反，如果法院将非法证据作为裁判的基础，无视公民权利与自由 遭到侵害的事实必然导致侵害的进一步加深。在民事诉讼程序中法官对以非法的 方式取得的证据不予采信，否定其证据的法律效力而将其排除在诉讼程序之外就 有助于规范当事人的取证行为。通过这种方式就可以很好地保护公民的基本权利 与自由免受非法取证行为的侵犯，在解决民事纠纷的同时切实做到保障公民的民 事权益。虽然通过这个规则排除了一些真实且与案件有关联的证据，甚至有些是 。【意】莫诺卡佩莱蒂等著：当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼 ，徐听译，l i n g ：法律出版社2 0 0 0 年版，第5 8 页。 1 3 案件的关键证据或者主要证据，因而必然会损害收集证据一方当事人的合法利 益，对当事人的实体利益产生不利影响，但是这是“将个人权利和自由看得很高 的社会所必须付出的代价，砌在很大程度上迫使当事人在收集证据时不会违背人 权保护的宗旨，从而以一种积极的态度表明了对人权的重视，对公共利益的重视。 ( 五) 构建民事非法证据排除规则有助于控制和规范审判权的运行 民事非法证据排除规则的确立首先有利于维护司法尊严。司法是社会正义的 最后一道防线，在一个法治国家，宪法和法律的价值至高无上，维护宪法和法律 的尊严就是维护司法尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是这个价值的体 现，如果法院允许非法取得的证据在法庭上作为定案的证据使用，法院也就是参 与和鼓励了非法行为。法院作为公j 下维护机构和自由守护者的身份表明，它决不 会偏袒任何一方当事人，面只是秉公司法，不应当卷入任何使司法程序受到污染 的诉讼行为，包括非法取证；另外，确立民事非法证据排除规则有利于增加司法 审判上的透明度、增强社会公众对司法运作的监督，从而保障司法的廉洁性。o 其 次，还有利于控制和规范审判权的运行。当前，我国正进行依法治国、建设社会 主义法治国家。在民事司法方面，一方面应当赋予法院较大的权威和自由裁量权； 另一方面，审判权的运行自身亦应当受到严格的控制和规范，由于民事诉讼的核 心在于诉讼证据的采信和运用，因此控制和规范审判权必然要从规范证据的收集 程序入手，如放任非法证据的使用则会造成司法侵权的结果。 ( 六) 构建民事非法证据排除规则有助于司法手段控制民事非法取证行为 基本的宪法保障和程序公正的新观念，似乎可能对一些基本价值准则陷于风 雨飘摇中的大趋势有所抑制，这些基本的价值准则包括诸如保护私生活不受干扰 的权利、个人自由、人格尊严与自由发展等。固非法证据排除规则建立的主要目 的是防止将来的违法，即对将来可能出现的非法取证行为进行预防和阻止。“排 除规则可达致的一个主要功能就在于防止将来对这些基础法定要求的违反。砌这 种防止主要是通过威慑来实现的。经济学家们说：“在成本大于收益时，利润标 4w o l f , a s u r v e y o f t h e e x p a n d e d e x c l u s i o n a r y r u l e , 3 2 g g o w a s h l r e v 1 9 3 1 9 6 3 。p 2 1 6 o 土瑞琴：“民事诉讼中的1 r 法证据拥除j 5 i 则”，贵州t 业人学学撤2 0 0 5 年第5 期，第1 9 页。 o 【也】萸诺卡佩藁带等著：当事人