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f 专利强制许可的行政法属性探讨 ( 硕士论文摘要) 专业：宪法学与行政法学 研究方向：经济行政法 作者姓名：季玲玲 指导教师：程兵 摘要： 专利强制许可，是指在符合特定的条件时，专利行政部门可以不经专利权人 的同意，直接许可符合专利实施条件的个人或单位实施专利权人的专利，并向其 颁发专利的强制许可证。专利强制许可是一种特殊的行政行为，涉及三方主体， 专利行政机关、专利权人及专利强制许可申请人( 获得专利强制许可之后又称为 被许可人) 。专利强制许可对于申请人来说有一种许可的特征，对专利权人来说 又有一种强制的特征，它的属性非常特殊。本文以此为研究的着力点，对这种特 殊性进行分析，试图在理论上追本溯源，对专利强制许可的行政法属性进行探讨。 第一章对专利强制许可制度进行了概述，简要介绍了它的内涵、目的、种 类以及实施程序，并且对其中的三方主体之间的法律关系进行分析，选取其中的 两组行政法律关系，即专利行政机关与专利申请人之间的法律关系、专利行政机 关与专利权人之间的法律关系来引出下文研究的脉络。 第二章探讨了专利强制许可的行政许可属性。从专利行政机关与强制许可 申请人之间的法律关系出发，通过与行政许可的概念、特征以及种类进行比照， 得出专利强制许可具有行政许可的属性的认识，并对这种属性在专利强制许可中 的表现作了具体阐述。 第三章探讨了专利强制许可的行政强制属性。从专利行政机关与专利权人之 间的法律关系出发，通过与行政强制的概念、特征以及分类进行比照，对其在行 政强制中的具体种类进行研究，得出专利强制许可具有行政强制的属性的认识， 并对这种属性的在专科强制许可中的表现作了具体阐述。 第四章对专利强制许可在行政法上的属性进行定位。结合上文专利强制许可 i 具有行政许可属性、行政强制的属性的论述基础，通过提出假设、说明理由，得 出结论：专利强制许可具有行政许可、行政强制的双重属性，主要属性是行政强 制，兼具行政许可的属性。 i 关键词l ：专利强制许可行政许可属性行政强制属性 a b s t r a c t ： p a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n c em e a n s ，w h e nm e e tc e r t a i nc o n d i t i o n s ，t h ep a t e n t a d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n tc a nl i c e n s et oi n d i v i d u a l so ru n i t sw i t h o u tt h ec o n s e n to f t h ep a t e n t e e c o m p u l s o r yp a t e n tl i c e n c ei sas p e c i a la d m i n i s t r a t i v ea c t ，t h em a i nt h r e e p a r t i e si n v o l v e d ，t h ep a t e n t a d m i n i s t r a t i v eo r g a n ，t h ep a t e n th o l d e ra n dp a t e n t c o m p u l s o r yl i c e n s ea p p l i c a n t ( a f t e rt h ep a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s e s ，a l s ok n o w na s l i c e n s e e ) t h ea d m i n i s t r a t i v el a wa t t r i b u t i o no fp a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s ei sv e r y s p e c i a l ，i ts h o w sa d m i n i s t r a t i v el i c e n c ea t t r i b u t i o nb e t w e e nt h ep a t e n ta d m i n i s t r a t i v e o r g a na n dt h ep a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s ea p p l i c a n t , s h o w st h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p u l s o r ya t t r i b u t i o nb e t w e e nt h et h ep a t e n ta d m i n i s t r a t i v eo r g a na n dt h ep a t e n t h o l d e r t h i sp a p e ra n a l y s i sa d m i n i s t r a t i v el a wp r o p e r t yo fp a t e n tc o m p u l s o r y l i c e n s i n gb yt r a c i n gt h eo r i g i no ft h et h e o r y , t h ef i r s tc h a p t e o ft h ep a t e n ts y s t e mo fc o m p u l s o r 多l i c e n s i n ga r eo u t l i n e d ，a b r i e fd e s c r i p t i o no fi t sm e a n i n g ，p u r p o s e ，t y p e , a n di m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e s ，a n d o nw h i c ht h el e g a lr e l a t i o n sb e t w e e nt h et h r e em a i na n a l y s i s ，s e l e c to n eo ft h et w o a d m i n i s t r a t i v el a w , i ep a t e n tt h ee x e c u t i v ea n dt h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p a t e n ta p p l i c a n t ，t h ep a t e n ta d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e s a n dt h el e g a l r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ep a t e n t e et od i d tt h ec o n t e x to fl a t e rr e s e a r c h t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gp a t e n tc o m p u l s o r y l i c e n s i n ga t t r i b u t i o n f r o mt h ee x e c u t i v ea n dt h ec o m p u l s o r yl i c e n s et h ep a t e n t a p p l i c a n tt h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep r o c e e d i n ga n dt h e a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gb yt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s a n dt y p e s ，c o m p u l s o r yp a t e n tl i c e n s e o b t a i n e dt h ep r o p e r t y 谢t l lk n o w l e d g eo fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g , a n dp a t e n t e n f o r c e m e n ti nt h i sp r o p e r t yp e r f o r m a n c el i c e n s e sw e r es p e c i f i c a l l ya d d r e s s e d t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e st h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n to fc o m p u l s o r yp a t e n tl i c e n s i n g a t t r i b u t i o n f r o mt h ee x e c u t i v ea n dt h ec o m p u l s o r yl i c e n s et h ep a t e n t a p p l i c a n tt h e l e g a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es t a r t i n ga n da d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tb yt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s a n dc l a s s i f i c a t i o nc fi t sa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n to ft h es p e c i f i ct y p e so fr e s e a r c h ，o b t a i n e da p a t e n ta d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n to fc o m p u l s o r yl i c e n s i n gu n d e r s t a n d i n go ft h ep r o p e r t y , a n dt h i s p r o p e r t yc o m p u l s o r yl i c e n s i n g i nt h e p a t e n t w e r e s p e c i f i c a l l y a d d r e s s e di nt h e - t h ef o r t hc h a p t e ra n a l y s i st h ea d m i n i s t r a t i v ea t t r i b u t i o no ft h ep a t e n tc o m p u l s o r y l i c e n s i n g c o m b i n a t i o no fc o m p u l s o r yp a t e n tl i c e n s ea b o v ep r o p e r t i e sw i t h t h e a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n ga n da d m i n i s t r a t i v eb a s i sf o rd i s c u s s i o no ft h ep r o p e r t i e so f f o r c e ，t h r o u g ht h ep r o p o s e dh y p o t h e s i s ，s t a t et h er e a s o n sa n dc o n c l u d e d ：c o m p u l s o r y p a t e n tl i c e n s eh a v ed o u b l ea d m i n i s t r a t i v ea t t r i b u t i o n si n c l u d i n gt h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p u l s o r ya n dt h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n c ea t t r i b u t i o n ，t h em a i na t t r i b u t i o ni st h e a d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s o r ya t t r i b u t i o n 1 k e yw o r d s ：p a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s e a d m i n i s t r a t i v el i c e n c e a t t r i b u t i o na d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s o r ya t t r i b u t i o n i v 目录 导言1寸i = j - 第一章专利强制许可概述3 一、专利强制许可的内涵。3 1 、专利强制许可的概念3 2 、专利强制许可的特征3 二、专利强制许可的目的4 1 、利益平衡的目的4 2 、禁止权利滥用的目的5 3 、促进科技发展的目的：5 4 、解决突发公共危机的目的6 三、我国专利强制许可的种类7 1 、防止滥用的强制许可：7 2 、为公共利益目的的强制许可7 3 、关于公共健康的强制许可8 4 、为实施从属专利需要的强制许可8 四、专利强制许可的实施程序。8 五、专利强制许可的法律关系。9 1 、专利行政机关与强制许可申请人之间的法律关系9 2 、专利行政机关与专利权人之间的法律关系1 0 第二章专利强制许可的行政许可属性1 1 一、法律关系1 1 二、行政许可的特征1l 1 、行政许可的概念1 1 2 、行政许可的特征12 3 、行政许可的种类1 3 v 三、专利强制许可的行政许可属性15 1 、概念分析1 5 2 、特征分析1 5 3 、在行政许可中的分类17 4 、小结19 第三章专利强制许可的行政强制属性2 0 一、法律关系2 0 二、行政强制的性质2 0 1 、行政强制的概念，2 0 2 、行政强制的特征2 1 3 、行政强制的分类2 1 三、专利强制许可的行政强制属性2 5 1 、概念分析2 5 2 、特征分析2 5 3 、在行政强制中的分类2 5 4 、在行政强制措施中的种类2 6 5 、小结2 8 第四章专利强制许可的行政法属性定位2 9 一、行政法属性的定位2 9 1 、具有行政许可和行政强制的双重属性2 9 2 、主要属性为行政强制2 9 三、行政法属性的特殊性3 l 1 、特殊的权利本质3 1 2 、特殊的法律关系3 1 3 、特殊的强制手段3 1 4 、特殊的启动方式3 2 结论3 3 参考文献3 4 v i 专利强制许可的行政法属性探讨 导言 、问题的提出 随着知识经济时代的推进，当今时代，国家之间、企业之间的竞争越来越体 现为知识产权的竞争，其中专利的竞争无疑举足轻重。专利演变成个人、企业乃 至国家立于制胜点的重要武器。专利权人利用专利权，独享专利技术的垄断收益。 现今跨国企业通过专利技术在国外攫取巨额的工业利润，专利权人掌握行业话语 权，限制竞争的现象屡见不鲜。专利权本身设立的目的不仅是为了鼓励技术创新， 制度设计的理念本身更决定了要在权利人的利益和社会公共利益之间寻求平衡， 在特定情形下，为了社会公共利益的目的，需要对知识产权权利人的权利予以一 定的限制。当专利权人与社会公众间利益的天平渐渐出现了失衡，就需要借助其 他手段来达到一个平衡点。专利实施的强制许可制度，就是为了实现这j 利益平 衡应运而生。专利强制许可，又称非自愿许可，是指在一定情况下国家依法授权 第三人未经专利权人的许可，使用受专利法保护的技术，被许可人向专利权人支 付一定使用费的制度。 专利强制许可制度实质上是在私益与公益之间寻求平衡，一方面要保护专利 权人的私权利，一方面也要保护公共利益。专利强制许可，是运用公权力手段对 私权利进行的干预，是一项行政法上的制度。专利强制许可是一项非常特殊的制 度，目前从行政法角度对于专利强制许可的研究几乎是个空白地带，而专利强制 许可行政法上的定位尚不明确。专利强制许可到底是行政许可还是行政强制或是 其他? 为了解开这一疑团，本文作者尝试对专利强制许可在行政法上的定位做一 个探讨。通过明确专利强制许可的行政法属性，为完善专利强制许可制度，规范 相关主体的行为提供理论依据。 二、研究内容与创新点 林秀芹( 2 0 0 6 ) 在t r i p s 体制下对中国的专利强制许可制度进行了系统研究， 认为我国关于专利强制许可的规定限制过严、程序过于繁杂，许多规定超过 t r i p s 协议的要求。郭寿康、左晓东( 2 0 0 6 ) 认为专利强制许可制度的演进历程 全面体现了利益平衡原则，专利权人与公众间的利益平衡成为专利强制许可制度 设计时需予以考虑的问题。王晓晔( 2 0 0 7 ) 主要是从法律层面进行分析，指出了 目前中国与知识产权相关的反垄断法律规定的不足，也提到了知识产权和反垄断 交叉领域的强制许可问题。曹新明( 2 0 0 8 ) 以专利法第三次修改的送审稿为 分析的蓝本，就如何完善强制许可的申请条件与限制等方面对送审稿进行分析， 认为设计便于操作的、科学的强制许可制度应当是专利法修改的重点之一。王先 林( 2 0 0 8 ) 分析了 反垄断法第5 5 条在知识产权领域的实施问题，但没有就 强制许可问题进行具体分析。陶鑫良( 2 0 0 9 ) 考察了专利强制许可在中国专利法 中的演进，特别是对我国专利法第三次修改中，对于专利实施强制许可制度 的改变作了梳理。张昕竹( 2 0 1 0 ) ，从强制许可的经济学理论和法律原则出发， 分析了我国强制许可制度存在的问题以及强调完善我国强制许可制度粗要更全 面考虑发展的特殊性问题。 通过阅读大量的文献，我发现目前国内学界对于专利强制许可制度的研究， 主要是从以下几个方面：1 、以知识产权法的视角，研究强制许可制度的发展过 程；2 、以反垄断法的视角，研究如何运用强制许可来限制专利权的滥用；3 、以 比较法的视角，论述国际条约、国内外立法中强制许可制度的差别；4 、以解决 公共健康危机的视角，结合多哈宣言中强制许可制度的新发展，论述我国强 制许可制度在公共健康领域的发展。 本文从一个较新的角度行政法视角出发，对专利强制许可制度进行研 究。对专利强制许可的属性分别从行政许可与行政强制两方面进行分析，分析专 利强制许可制度的特点，在理论上追根溯源，从行政法角度对其定位。 三、研究方法 l 、文献分析法：通过搜集专利强制许可的文献资料，了解当前研究状况，为深 入的研究做铺垫，找到自己研究的切入点。 2 、定性分析法：从行政法的角度，对专利强制许可进行分析，对其属性进行定 性。 3 、比较分析法：将专利强制许可分别于行政许可及行政强制的性质进行比较， 研究行政许可属性与行政强制属性在专利强制许可中的表现。 第一章专利强制许可概述 一、专利强制许可的内涵 1 、专利强制许可的概念 专利强制许可，是指满足特定的条件时，国家专利行政部门可以不经专利权 人的同意，直接许可符合专利实施条件的个人、单位实施专利权人的专利，并向 其颁发专利的强制许可证。1 专利强制许可虽然也是专利实施的一种方式，但是 它与普通的专利实施具有很大的区别，主要表现为“非自愿”，在一般情况下， 专利许可必须是自愿的，只有得到专利权人同意，才可以拥有或者实施专利权人 的专利，否则就是侵犯专利权的行为。 2 、专利强制许可的特征 ( 1 ) 非自愿性 专利强制许可无需专利权人同意，不以专利权人的意志为转移，在符合强制 许可颁发条件的时候，国家专利行政机关可以违背专利权人的意愿，向强制许可 的申请人颁发许可。 ( 2 ) 国家干预性 专利强制许可本质上是国家行政权介入了专利的实施，但这种介入应当是有 限度的，不能损害专利权人的合法权益，因而专利强制许可程序在实施条件、时 间、范围上都应当由明确的法律依据，这种国家权力的运用应当是在必要可控的 范围之内，一旦运用不当，就违背了该制度本身的宗旨。 ( 3 ) 获得方式的有偿性 专利强制许可是一种有偿许可，强制许可的申请人必须支付合理的使用费， 对于专利权人预期的垄断利益损失给予适当的补偿，才能实施专利，只是这种合 理使用费远低于专利权人预期的垄断价格。 ( 4 ) 实施的暂时性 专利制度赋予专利权人独占实施权，禁止未经专利权人同意擅自实施专利的 刘开奎：我国专利强制许可制度研究，南京理工大学硕i ? 学位论文2 0 1 0 年 3 行为，而强制许可作为专利制度的例外，使得原来被禁止的行为得到了法律的支 持。但是这种例外具有暂时性，当不再符合强制许可的条件时，就应该取消依据 原情况颁发的强制许可。 ( 5 ) 实施方式的非独占性 专利强制许可是一种非独占性的许可，在专利被实施强制许可之后，专利权 人仍有权制造专利产品，并有权授权他人实施专利。 二、专利强制许可的目的 1 、利益平衡的目的 美国商务部的墙上刻着林肯的一句话“专利是将利益的燃料添加在天才之火 上 。由于科技创新具有投资周期长、风险高、回收慢的特点，需要有一个相对 应的稳定较高的利润回报，才可以使得其持续发展。国家通过赋予专利权人一段 时间以内的垄断权，专利权人借此获得垄断利润，而作为代价，专利权人必须公 开其技术信息。在垄断期过后，专利进入公共领域，所有人可以免费使用该专利， 以此推动社会的科技进步。专利权的原理就在于以专利衩的垄断利润换取专利信 息的公开，即垄断换公开。正如t r i p s 协议第7 条的目标一样“知识产权的保 护和执法应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造 者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义 务的平衡 。2 设计专利制度本身的目的，就是要在专利权人的利益与社会的公共 利益之间寻求平衡，既要保护私权利，也要促进公共利益。“没有合法的垄断， 就没有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用 。3 专利 制度带来的技术上的垄断，可以给专利权人带来丰厚的利润，但是同样也会在一 定程度上阻碍科学技术的传播，妨碍市场竞争。因此，获得专利制度在私益与公 益之间的平衡，需要在利益平衡原则的指导下，对专利权的实施做出一定的限制。 专利强制许可的设置，就是在这一环节上。专利强制许可在肯定专利保护制度合 理性的前提下，对权利人做出了限制，既承认专利权的独占性，又保护专利制度 的公益性。 2 郭寿康、左晓东：专利强制许可制度的利益平衡百家言 ，2 0 0 6 年第2 期 3 罗们特，志特、托屿颠尤伦善，张甲等译：法和绛济学，卜i i 蛋人民；l ；版 t ，1 9 9 4 年，第t 8 5 员 4 n l 抗抗：( w t o 榧 l ! 下的药品专利强制许| 日j 闷题研究 ，垣门人学颀j j 学位论文，2 0 0 7 年。 4 2 、禁止权利滥用的目的 “一切民事权利的行使都不能超过其正当界限，行使权利超过其正当界限则 构成权利滥用，应承担侵权责任 。5 权利应当受到保护，但这并不意味着权利是 绝对的，权利人可以按照自由意志行使其权利，也不意味着行使权利时可以不顾 法律、公共利益等。要使私权利得到充分保护，就需要一个稳定良好权利保障大 环境，营造这样一个大环境，存在一个行使权利的前提，就是不得损害社会公共 利益。民法充分尊重和保护私权，又强调私权利的行使不得违反法律、不得损害 社会公共利益，个人利益与公共利益之间要达到一个平衡。 专利权的滥用，是指专利权人超出了法律所允许的正当界限，不正当的行使 权利，限制了他人的合法利益和社会的公共利益。6 知识产权法的两大任务，一 是防止他人对优势地位的僭取，二是防止权利人优势地位的滥用。在专利权的行 使中，专利权人可以自己实施、可以转让、也可以许可他人实施专利，对于他人 请求实施专利，有权拒绝，一般情况下未经其同意，他人擅自实施其专利是专利 侵权行为。但这是否意味着，专利权人可以在任何情况下，拒绝他人实施其许可， 独占专利，以使私利达到最大化? 答案是否定的。专利权人的权利同样不是一种 绝对的权利，其权利不能被滥用，其行使不能超越法律的界限。在权利人滥用其 专利权时，专利强制许可制度，通过强制专利权人许可他人实施其专利，起到限 制专利权滥用的目的。 3 、促进科技发展的目的 多数国家都希望专利技术能够在本国实施，以此推动经济发展。但是现实 情况是。许多专利权人往往出于自身利益的考量，不愿实施专利。特别是外国专 利权人，申请其所在国以外的专利，更多的是为产品出口获得一个优势地位，并 不打算在所在国以外实际实施，影响了先进的科学技术在这些地区的推广。由于 科技发展和创新能力上业已存在的巨大差距，发达国家凭借其远高于发展中国家 的技术优势，在发展中国家申请大量专利，意在利用专利制度赋予的垄断地位， 控制发展中国家的市场。发展中国家技术水平和创新能力相对落后，在技术领域 5 粱慧星著：民法总论 ，法律出版社，2 0 0 1 年版，第5 3 5 4 页 6 j e 先林：知识产权滥用及其法律规制，法学) 2 0 0 4 年3 期 5 一直是处在一种跟随模仿的状态，这种模仿很多时候就是从仿制开始的，而专利 制度限制仿制，使得发展中国家在技术发展上受到了钳制。谁抓住了行业内的关 键技术，谁就掌握了市场的话语权。在一个行业内很多的关键技术被国外专利权 人所把持的时候，大量的高额垄断利益被轻易攫取，而国内的厂商就只能在剩余 的狭小的市场空问内互相厮杀。长此以往，发达国家凭借专利的垄断保护，在发 展中国家市场获得了高额的垄断利润，却并没有实质性地推动当地的技术发展， 并不符合专利制度的目的。通过强制许可手段，允许申请人实施发达国家的专利 权人在本国申请的专利，可以起到防止发达国家凭借技术优势垄断市场，推动本 国科学技术发展的目的。 4 、解决突发公共危机的目的 药品专利给予药品生产商专有权，可以自主决定药品价格的高低，以收回 其前期的研发投入和风险成本，并获得相当的利润。但是，另一方面，医药产品 与人类的公共健康有着密切的联系，这一特殊的属性使得医药产品不同于普通的 商品，在商品属性之外，医药产品还兼具公益的属性。近年来，艾滋、禽流感、 甲流等公共健康危机发生，体现出了药品的专利保护与公共健康需要之间的尖锐 的矛盾。大多数发达国家拥有良好的社会保障制度，确保公众有能力负担必需的 药品开支，发展中国家缺乏完善的社会保障制度，多数的医药费用仍需要由病人 自身负担。例如，达菲是治疗甲流唯一有效的药物，罗氏拥有达菲的专利权，并 且多年来，一直没有许可其他厂商制造达菲，罗氏成为了达菲的唯一生产商。在 甲流危机没有爆发时，对这样的情况无可厚非，因为专利制度允许罗氏公司出于 商业利益，作出这样的安排。但是当甲流危机汹汹而来，就另当别论了。在大量 的对于达菲的需求时，罗氏的生产能力不足以迅速提供相当数量的药品。有专家 作出估计，要生产可供世界五分之一人口使用的达菲，达菲需要十年的时间，然 而，该药只在患者出现症状三天之内服用有效。再例如，“鸡尾酒疗法 是目前 治疗艾滋病疗效最好的治疗方法，但是由于专利权人对该疗法的保护使得其价格 非常昂贵，大多数的感染者面对高昂的治疗费用望而却步。发达国家要保护专利 权利益，发展中国家要促进公共健康，这就使得关于药品专利保护的矛盾凸显出 来。为了解决公共健康危机，2 0 0 1 年 指出包括艾滋病、结核病和 6 疟疾等传染病弓i 发的公共健康危机属于“国家紧急状态，t r i p s 协议的成员国 有权在此种情况下颁白药品的强制许可。为了进一步落实宣言，t r i p s 理事会 2 0 0 3 年又通过决议，指出生产能力不足的国家可以从其他国家进口根据强制许 可生产的药品。当发展中国家在面临公共健康危机时，为本国急需要但又没有能 力生产的药品进行强制许可找到了法律依据。7 三、我国专利强制许可的种类 我国专利法第三次修改，对于专利强制许可制度的修改，主要参照 l ：t r i p s 协议、 ，人民小版i t 1 9 9 3 年版，第4 4 1 页。 1 5 马怀德嚣：行政许- j ) 中陶政法人学：i ；版 1 9 9 4 年版第6 3 - 6 4 爽 。6 汤舯l ：污：行政法举，。l p 旧j j - i i ：；l ：版钆，2 0 0 4 年版，德2 6 2 爽。 i i 有数量限制的行政许可中，有数额限制，一旦额满，行政机关即不得准许申 请人的申请。在实践中需要解决有数量限制的行政许可数量的实施问题。如城市 中的出租车营运许可。根据行政许可法第5 7 条的规定，在有数量限制的行 政许可中，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关 应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出行政许可的决定。1 7 无数量限制的行政许可不受数额的限制，不存在额满的问题，只要符合条件， 就可以给予，如驾驶执照。 ( 6 ) 一般许可与特殊许可 一般许可，是指对申请人无特殊限制，符合法定要求即可颁发许可，如营业 许可。特殊许可是指，除了符合一般的法定条件外，还对申请人有特别的限制， 如持枪许可。 0 三、专利强制许可的行政许可属性 1 、概念分析 第一，给予专利强制许可的主体是行政主体；第二，专利法第4 8 条规定 专利实施的强制许可必须由具备实施条件的单位或者个人向国务院专利行政部 门提出申请。嵋专利行政许可只能依当事人的申请被动作出，行政机关不能未经 申请主动作出专利强制许可，行政相对人不能不经申请获得实施专利的权利。即 使是在为了公共健康的目的、为了公共利益时，也必须首先有申请人的申请。在 启动方式上专利行政机关给予申请人强制许可与行政许可是相同的，均是依申请 启动；第三，给予申请人实施专利的许可，实质在于审查申请人是否具备行使这 些特定权利必须符合的法定条件。1 9 专利行政机关给予申请人实施专利的许可， 与行政许可的概念相符。 2 、特征分析 杨解君著：行政法与行政诉讼法 。清华大学m 版社，2 0 1 0 年版，第7 0 页 注：专利法第4 8 5 l 条规定了给予专利强制许可的条件，虽然只在第4 8 条中提及。根据具备实施条 件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”，但是若没有申请人提出 申请，强制许可给予的对象是不能确定的。不可能存在这样一种情况，即没有任何人提出申请，专利彳亍政 部门就将强制许可颁发给某人 旧杨解辩著：行政法学。中国方i e i i ；版社，2 0 0 4 年版，第2 5 7 页 1 5 ( 1 ) 审查核实 专利法第4 8 5 l 条分别规定了四种不同类型的强制许可的条件：第4 8 条针对滥用专利权，第4 9 条针对紧急状态和公共利益，第5 0 条针对公共健康目 的，第5 1 条针对交叉许可。专利行政部门需要对当前的情形是否符合这几条的 规定条件进行审核。第4 8 条关于滥用专利权的强制许可实施条件，一是“专利 权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理 由未实施或为充分实施其专利 ；二是“专利权人行使专利权的行为被依法认定 为垄断行为 ，行政机关审查核实的内容是对专利权人的行为是否存在未充分实 施专利或者垄断的情形。第4 9 条关于公共利益的强制许可，涉及。在国家出现 紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的妇的情形下给予专利实施的 强制许可，行政机关需要对现实的情形紧急程度进行判断，对为了何种公共利益 进行核实。第5 0 条关于公共健康的强制许可，“为了公共健康的目的，对取得专 利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和 国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可 ，行政机关审查核实的 重点在于实施强制许可是否是为了解决公共健康的危机，这种“公共性 的界定 和确认。第5 l 条关于交叉许可的强制许可，“一项取得专利权的发明或者实用新 型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进 步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据 后一专利权的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前 款规定的情况下，国务院专利行政部门根据专利权人的申请，也可以给予实施后 一发明专利或者实用新型的强制许可 。行政机关需要审查核实的内容是前后两 项发明的依存度，后项专利的实施是否必须在前向专利实施的基础上才能进行。 ( 2 ) 授益性 专利行政机关给予申请人实施专利的权利，对与申请人来说，获得了利益。 在未获得该项准许之前，申请人擅自实施专利是一种侵犯专利权的行为，在得到 授权之后，就可以合法的实施该项专利，其可能获得由实旌该项专利所获得的经 济利益也受到法律的保护。当然这种授益性是相对于申请人而言的，对于专利权 人则表现为义务的负担，专利权人必须容忍申请人实施其拥有的专利，不得妨碍 申请人实旌专利。 1 6 ( 3 ) 形成性 专利行政机关授予申请人实施专利权的行为，决定一经作出，被许可人即可 以行使专利，专利行政机关不需要采取请求性行政行为( 此处参考民法中对于形 成权、请求权的定性) 。对被许可人不需要采取强制的手段，命令其必须实施许 可。 3 、在行政许可中的分类 ( 1 ) 裁量性行政许可 如前所述，专利行政机关是否准许申请人实施专利强制许可，需要对是否 符合专利法第4 8 5 1 条的条件进行审查，而这种审查的认定带有主观的成分， 是具有裁量性的。专利行政机关可以在合理的基础上，对三个层次的内容进行裁 量。首先是判断申请人主体资格的判断，申请人是否“具备实施条件。其次是 对现实情形是否符合启动专利强制许可的条件：对“未充分实施 进行裁量；对 “公共利益的目的 进行裁量：对“公共健康的目的进行裁量；对“前后项专 利的依存度”进行裁量。最后，还要对给予强制许可可能带来的影响综合考虑。 ( 2 ) 行为许可 专利强制许可中，申请人获得的是对从事特定行为的准许，这种准许的获得 需要符合法定的条件，但并不需要经过严格的考试。因而专利行政机关授予申请 人实施强制许可的行为，是行为许可而非资格许可。 ( 3 ) 权利性许可 研究专利强制许可是权利性许可还是附义务的许可，就是研究被给予专利 强制许可的申请人若不在规定的时间范围内实施专利，是否要承担不利的后果。 在 第4 8 条“根据具备实施条件的单位或者个人的申请一要求申 请人“具备实施条件一。这一条对申请人的主体资格提出了特别限制，意在提高 准入门槛，确保后续的专利实施质量。 - s 4 、小结 以专利行政机关与申请人人之间的法律关系为研究的范围，对专利行政机关 对申请人的授权行为进行考察后，可以知道专利强制许可具有行政许可的属性。 首先，从专利强制许可的概念上分析，可以得出：l 、作出专利强制许可的 行为主体是行政主体：2 、专利强制许可只能依当事人的申请启动；3 、给予强制 许可的实质在于审查申请人是否具备行使专利权的法定条件。 其次，从专利强制许可的特征上分析，可以得出：l 、给予专利强制许可需 要专利行政机关的审查核实，审查是否符合专利实施强制许可的法定情形；2 、 专利强制许可具有授益性，在得到授权之后，被许可人就可以合法的实施该项专 利，其合法利益也受到法律的保护；3 、专利强制许可决定一经作出，被许可人 即可以行使专利，专利行政机关不需要请求被许可人实施专利。 最后，对专利强制许可归属哪类行政许可分析，可以得出：1 、是裁量性行 政许可，专利行政机关是否准许申请人实施专利强制许可需要进行裁量：2 、是 行为许可，专利强制许可中，申请人获得的是对从事特定行为的准许，不需要经 过严格的考试；3 、是权利性许可，申请人获得实施专利的许可后，可以选择行 使或放弃权利，并不要求必须履行实施专利的义务；4 、是非排他性许可，申请 人取得许可后不享有独占实施的权利，不排斥他人基于合法原因享有的实施专利 的权利；5 、是有数量限制的许可，专利强制许可授权的数量需要控制在一个合 理的范围之内；6 、是特殊许可，要求强制许可的申请人必须具备实施条件，对 被许可人的资格提出了特殊要求。 1 9 第三章专利强制许可的行政强制属性 一、法律关系 图- 3 如图3 所示，专利行政机关与专利权人之间法律关系的内容是：专利行政机 关有权根据法律规定，不经专利权人的同意，给予申请人实施强制许可的权利； 而专利权人有权说明理由请求不予实施强制许可，但这种说明并不必然影响决定 的结果，一旦专利行政机关作出强制许可的决定，专利权人必须遵守决定，容忍 申请人实施其专利。 专利法实施细则第七十四条规定“作出专利强制许可之前，国务院专利 行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专 利行政部门指定的期限内陈述意见：期满未答复的，不影响国务院专利行政部门 作出决定挣。而且专利行政机关作出强制许可决定，无需经专利权人同意。这里 的“不影响 、“无需 体现了强制性。从这组法律关系出发，笔者认为专利强制 许可具有行政强制属性，下面展开具体分析。 二、行政强制的性质 1 、行政强制的概念 所谓行政强制，是指行政主体为实现行政目的而对行政相对人采取强制手段 的具体行政行为。对于行政强制概念的理解而言，可以从如下几个方面把握：l 、 法定主体：行政强制的主体只能是行使一定行政职权的行政机关或者被授权组织 ( 法律、法规授权的组织) ；2 、法定权力：行政强制是一种权力性的行为，2 0 而 且，该权力性行为的作出不应被视为行政主体的一种当然权力，这种权力的来源 及其行使都必须要有法律、法规的明确授权；3 、对行政相对人产生不利影响： 行政强制的作出必然要对特定对象的人身或财产产生某种不利的影响，如对人身 自由的限制或对财物的扣押。