2013年二级建造师考试《工程法规》强化讲义(3)

第三部分 建设工程纠纷的处理 一、民事纠纷处理的方式考点解析 1、建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。 2、诉讼参与人：原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。 诉讼参加人：当事人 (原告、被告、第三人 )、诉讼代理人 3、民事诉讼的基本特征 (1)公权性 (2)强制性 (3)程序性 4、仲裁的调整范围仅限于民商事仲裁，劳动争议仲裁 (劳动仲裁 )和农业承包合同纠纷仲裁 (行政仲裁 )不受仲裁法的调整。 5、下列纠纷不能仲裁： (1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷 ； (2)依法应当由行政机关处理的行政争议。 ” 6、仲裁的基本特点 (1)自愿性 (仲裁协议、仲裁庭的组成 ) (2)专业性 (专家审案 ) (3)灵活性 (程序灵活 ) (4)保密性 (不公开审理、不公开判决 ) (5)快捷性 (“ 一裁终局 ”) 7、和解的适用 (1)自行和解 (2)仲裁和解：可根据和解协议作出裁决书，也可撤回仲裁申请 (3)诉讼和解：可制作调解书，也可撤诉 (4)执行和解：和解后反悔的，按原生效法律文书强制执行 8、调解形 式 (1)法院调解 (可强制执行 ) (2)仲裁调解 (可强制执行 ) (3)民间调解 (不可强制执行 ) (4)行政调解 (不可强制执行 ) 提示：诉讼和仲裁的任何阶段都可以调解 二、证据考点解析 1、证据的种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。 2、书证和物证的区别 (1)书证：思想内容 (2)物证：物品及其痕迹 3、视听资料 只要不是以侵害他人合法权益 (如侵害隐私 )或者违反法律禁止性规定的方法 (如窃听 )取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。 4、证人证言 (1)了解案情的人都可以作为证人 (2)证人应分别出庭作证 (3)证人不能旁听 (4)同一案件中证人不能再以其他身份出庭 5、当事人陈述 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。 但对方当事人认可的除外。 6、鉴定申请鉴定机构的确定 (1)当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。 (2)当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。 7、应重新 鉴定的情形 (1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 ； (2)鉴定程序严重违法的 ； (3)鉴定结论明显依据不足的 ； (4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 8、不予重新鉴定的情形：对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 9、证据保全 (1)不得迟于举证期限届满前 7日。 (2)当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 (3)仲裁中的证据保全申请：仲裁中当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事 人的申请提交证据所在地的基层人民法院。 (4)人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 10、举证责任 (1)民事诉讼：谁主张，谁举证。 (2)行政诉讼：被告举证 11、不需证明的事实： (1)众所周知的事实 ； (2)自然规律及定理 ； (3)根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实 ； (4)已为法院发生效力的裁判所确认的事实 ； (5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 ； (6)已为有效公证文书所证明的事实。 12、证据交换：指 在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。 13、质证：指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。 未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 14、认证原则 (1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证 ； (2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言 ； (3)证人提供的对与其 亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 三、民事诉讼法考点解析 1、民事诉讼基本制度包括：合议制度 ；回避制度 ；公开审理制度 ；两审终审制度。 2、级别管辖 (1)基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。 (2)中级法院管辖：重大涉外案件 ；本辖区有重大影响的案件 ；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。 (3)高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 (4)最高法院管辖：在全国有重大影响的案件 ；认为应当由本院审理的案件。 3、一般地域管辖 (1)通常实行 “ 原告就被告 ” 原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准： (2)对公民提起的民事诉讼：由被告住所地人民法院管辖 ；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满 1年的地方，但公民住院就医的地方除外。 (3)对法人或者其他组织：由被告住所地人民法院管辖。 被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。 4、特殊地域管辖 (1)因合同纠纷提起的诉讼：由被告住所 地或者合同履行地人民法院管辖。 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 5、协议管辖 (1)合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖 (2)协议管辖不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 6、专属管辖 (1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。 (2)建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则 (即被告住所地和合同履行地 ) 7、 移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院 ； 受移送法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定，不得再自行移送 8、指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖 ； 因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。 9、管辖权异议 当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。 10、回避情形 (1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属 ； (2)与本案有利害关系 ； (3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审 理。 11、提请回避的时间 (1)当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。 (2)回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 (3)被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。 12、回避的决定 (1)院长担任审判长的回避，由审判委员会决定 ； (2)审判人员的回避，由院长决定 ； (3)其他人员的回避，由审判长决定。 13、建设工程质量发生争议的诉讼当事人 (1)发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同 被告提起诉讼。 (2)实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。 (3)实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 (4)发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 14、诉讼代理人 (1)诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。 (2)当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 (3)诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提 起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 (4)授权委托书仅写 “ 全权代理 ” 而无具体授权时，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。 15、财产保全的种类：诉讼财产保全 ；诉前财产保全 16、诉讼财产保全 (1)依当事人的申请，或在必要时依职权 (2)法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。 (3)法院接受申请后，对情况紧急的，必须在 48小时内作出裁定。 (4)裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。 17、诉前财产保全 (1)根据利害关系人的申请 (2)应 当提供担保，不提供担保的，驳回申请。 (3)人民法院接受申请后，必须在 48小时内作出裁定。 (4)裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。 (5)申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后 15日内起诉。 18、被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 19、先予执行适用范围 (1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的 ； (2)追索劳动报酬的 ； (3)因情况紧急需要先予执行的。 20、先 予执行的适用条件 (1)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的 ； (2)被申请人有履行能力的。 21、是应当还是可以提供担保 (1)应当提供担保：诉前财产保全 (2)可以提供担保：证据保全 诉讼保全 先予执行 22、一审程序包括普通程序和简易程序 普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。 23、起诉的条件 (1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织 ； (2)有明确的被告 ； (3)有具体的诉讼请求、事实和理由 ； (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 24、审查与受理 (1)人民法院认为符合起诉条件的，应当在 7日内立案并通知当事人。 (2)认为不符合起诉条件的，应当在 7日内裁定不予受理。 (3)原告对裁定不服的，可以提起上诉。 25、可以上诉的裁定：不予受理 驳回起诉 管辖权异议 26、开庭审理的程序 (1)准备开庭 (2)法庭调查 (3)法庭辩论 (4)合议庭评议和宣判 27、诉讼调解 (1)判决 前能够调解的，还可以进行调解。 (2)调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。 (3)调解不成的，如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。 28、一审必须开庭审理，一律公开宣判 二审可以径行判决，但也要公开宣判 29、审理期限： (1)一审普通程序：应当在立案之日起 6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长 6个月 ；还需要延长的，报请上级法院批准。 (2)一审简易程序：应当在立案之日起 3个月内审结 30、上诉提起和受理 当事人不服 地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起 15日内向上一级人民法院提起上诉 ； 不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起 10日内向上一级人民法院提起上诉。 31、上诉的审理 (1)审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 (注：行政诉讼上诉审要进行全面审查 ) (2)审理方式：一是开庭审理 ；二是径行裁判。 32、二审判决类型 (1)维持：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决 ； (2)改判：原判决适用法律错误的，依法改判 ； (3)发 回重审或改判：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判 ； (4)发回重审：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 提示：对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。 33、审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。 34、人民法院提起再审的程序： (1)各级法院院长对本院已生效的判决、裁定 ； (2)最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定 ； (3)上级法院对下级法院已生效的判决裁定。 注意：再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。 35、当事人申请再审的程序 (1)当事人申请不一定引起审判监督程序。 (2)应当再审情形：对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。 注意：申请再审期间不停止判决、裁定的执行。 36、当事人可以申请再审的时间： (1)在判决、裁定发生法律效力后二年内提出 (2)在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。 37、执行根据 (1)法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书 ； (2)仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书 ； (3)公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。 38、执行案件的管辖 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财 产所在地人民法院执行。 39、申请执行的期限为两年。 40、提交执行的案件：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件 ； 具有财产执行内容的刑事判决书 ； 审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。 41、再申请：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。 42、执行异议 (1)当事人、利害关系人提出的异议： 15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回 ；对裁定不服的，可自裁定送达之日起 10内向上一级法院申请复议。 (2)案外人提出 的异议： 15日内审查，裁定中止执行或驳回 ；对裁定不服的，依审判监督程序办理。 43、执行和解：一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。 44、执行中止和终结情形的区别 四、仲裁法考点解析 1、仲裁的范围 2、仲裁法的基本制度包括： (1)协议仲裁制度 (2)或裁或审制度 (3)一裁终局制度 3、仲裁协议的约束力： (1)仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 (2)对当事人的法律约束力：发生纠纷后，当事人 只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。 (3)当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉 (但仲裁协议无效的除外 ) 4、仲裁协议的内容 (1)请求仲裁的意思表示 ； (2)仲裁事项 ； (3)选定的仲裁委员会。 5、仲裁协议效力的确认方式 (1)当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 (2)当事人既可以请求仲裁委员会作 出决定，也可以请求法院裁定。 (3)一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。 6、仲裁协议无效情形： (1)约定的事项超出法律规定的仲裁范围的 ； (2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 ； (3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的 ； (4)在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。 (5)以口头方式订立的无效 7、仲裁庭的组成 (1)仲裁庭可以由三名仲裁员或 者一名仲裁员组成。 (2)由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。 8、仲裁员的产生 (1)应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员， (2)第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。 (3)当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。 (4)当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。 9、仲裁审理方式 (1)仲裁应当开庭进行，当事人 协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。 (2)仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。 10、申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。 11、仲裁和解 (1)当事人申请仲裁后，可以自行和解。 (2)达成和解协议的，可请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可撤回仲裁申请 (3)当事人达成和解协议， 撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 12、仲裁中的调解 (1)仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。 (2)当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。 (3)调解不成的，应当及时作出裁决。 (4)调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。 13、仲裁裁决 (1)仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。 (2)仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 14、当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法 院申请撤销裁决 15、撤销仲裁情形： (1)没有仲裁协议的 ； (2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的 ； (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 ； (4)裁决所依据的证据是伪造的 ； (5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 ； (6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 (7)当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起 6个月内提出。 16、仲裁裁决的强制执行：只能向人民法院申请执行。 17、仲裁裁决不予执行情形： (1)当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的 ； (2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的 ； (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 ； (4)认定事实的主要证据不足的 ； (5)适用法律确有错误的 ； (6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。 五、行政复议法与行政诉讼法考点解析 1、行政复议 ：合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。 行政诉讼：只审查合法性 2、行政复议与行政诉讼的基本关系 (1)除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。 (2)行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。 3、可以申请行政复议的事项 (1)行政处罚 (2)行政强制措施 ； (3)行政许可 (4)认为行政机关侵犯其合法的经营 自主权的 ； (5)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的 ； (6)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。 4、不得申请行政复议的事项 (1)行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。 (2)行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。 5、行政复议申请时限 当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过 60日的除外。 因不