第二篇 贷款担保法律制度.doc

.第二篇 贷款担保法律制度第二章 保证担保保证担保是债权人同保证人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式，提供保证的为保证人（借款人以外的第三人），另一方当事人为债权人（承贷社）。第一节 保证人的法律资格一、下列组织、个人可做保证人1、法人。企业法人，从事经营活动，不以公益为目的事业法人，均可作保证人。2、其他组织。主要指依法领取营业执照的（1）个人独资企业；（2）合伙企业、联营企业；（3）中外合作经营企业；（4）乡镇、街道，村办企业。3、具有完全民事行为能力的自然人。4、经法人书面授权的企业法人分支机构（分支机构应有营业执照）二、下列单位、个人作保证人的，保证合同无效。1、国家机关。包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；3、企业法人的内设职能部门和未经书面授权的分支机构；4、不具有完全民事行为能力的自然人。未成年人和精神障碍的人。 第二节 保证方式和保证期间一、保证方式。保证方式有一般保证和连带责任保证。一般保证是指债权人同保证人在合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。如保证人和债权人在保证合同中直接约定，保证人承担一般保证责任时，也属于一般保证。法律规定一般保证成立的条件是约定了保证人承担保证责任的条件是“债务人不能履行债务”是“不能履行债务”不是“不履行债务”，或“未履行债务”，这个“不能履行债务”的标志是债权人必须先对债务人进行诉讼或仲裁，并依法强制执行，仍然不能履行债务。实际上，一般保证的保证人承担的是补充保证责任，即先起诉债务人，并强制执行，仍有不能履行的债务时，保证人才承担保证责任。连带责任保证是保证人同债权人约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人即可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。我们农村信用社使用的保证担保借款合同约定的都是连带责任保证。二、保证期间。保证期间是指保证合同有效存续期间。保证人在保证期间内承担保证责任，如果债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任，保证人就不再承担保证责任了。保证期间，由债权人同保证人在合同中约定。如果没有约定保证期间，则从主债权到期之日起6个月止。我省农村信用社使用的保证担保借款合同约定的保证期间为两年，从借款到期之日起计算。一笔借款约定分期偿还的，分别计算保证期间。 第三节 保证合同保证人同债权人应当签订书面保证合同。一、尽量采用格式合同。农村信用社使用的保证担保借款合同，合同条款规范、内容全面，能有效地保护农村信用社的利益。农村信用社发放保证贷款时应尽量采用保证担保借款合同，对小额贷款也可以使用农户小额联保借款合同、联保借款合同。二、对以新贷偿还旧贷的，新贷、旧贷的保证人不是同一人的，应在其他约定事项中特别写明，该借款用于偿还借款人的到期贷款。否则，保证人不承担民事责任。三、公司提供担保应当区分的情况。四、要防止虚假保证行为。1、签字、盖章必须真实。要防止保证人盖假公章、假名章、私自盖章和盗盖公章的行为。保证人是单位的，必须经法定代表人或主要负责人签字或盖名章，保证人是个人的，必须是本人亲笔签字。2、意思表示必须真实。保证人的行为必须自愿行为，不能是受债权人胁迫。3、保证人应具有代为偿还的能力。 第三章 抵押担保 第一节 抵押的概念和特征一、抵押。抵押是借款人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产做为债权的担保，当借款人不履行债务时或发生约定情形时，债权人有就该财产优先受偿的担保方式。其中，提供财产担保的为抵押人，债权人为抵押权人，用作担保的财产为抵押物。二、抵押担保的特征是：1、不转移对抵押物的占有。抵押物仍然在抵押人处保管、使用。抵押权人不直接支配、占有抵押物。2、抵押权人直接支配抵押物的交换价值。3、抵押权人在债务人不履行债务时发生约定情形时有优先受偿权。4、抵押权人对抵押物有物上追及权。即设定抵押后，抵押人擅自处分抵押物的，抵押权人可以向受让人主张抵押权。 第二节 抵押物一、抵押物应具备的条件。用来作抵押的财产，可以是不动产，也可以是动产，无形资产或其他权利是不能用作抵押的（可作质押），作为抵押物应具备以下条件：1、产权明晰，不存权属纠纷。抵押人对抵押物具有所有权或处分权。2、具有可让与性、有交换价值。法律禁止流通的财产不能用作抵押物。抵押权直接支配的，是抵押物的交换价值，抵押物必须是可以变价出售，不能变价出售的财产不能用于抵押。抵押物是否具有使用价值无关紧要。3、抵押物的价值应具稳定性。价值不稳定的财产或者易变质的财产不能作为抵押物。4、抵押物必须特定的。用作抵押物必须是具体、明确的，已经特定化的。二、禁止作为抵押物的财产1、土地所有权。土地归国家或集体所有，土地所有权是禁止抵押的。土地使用权可作抵押。2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权是不得抵押的。但是有两种情况除外：一是依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权经发包人同意可以抵押；二是乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押时，其占有范围内的集体土地使用权同时抵押。农民的私有住房因房屋是建在宅基地上，房产和地产是不可分的，农民的住宅是不能用作抵押的。3、以公益为目的事业单位、社会团体的公益设施是不能用作抵押。民办学校的教育设施也不得抵押，因为法律规定民办学校不以公益为目的。4、所有权、使用权不明或有争议的财产。5、被查封、扣押、监管的财产。6、违法、违章建筑物。7、依法不得抵押的其他财产。 第三节 抵押合同一、抵押人。抵押权是以抵押合同的方式设立的，在抵押合同上签字、盖章的必须对抵押物具有所有权或处分权。1、抵押人是自然人的。（1）应当具有完全民事行为能力的；（2）应当由夫妻双方共同签字、盖章设定，除非抵押人有证据证明自己未婚或抵押财产属一方所有。（3）夫妻双方共同设定抵押的，应提供结婚证书、双方身份证。2、抵押人是法人的。应由法定代表人签字、盖章并加盖法人公章。（1）依公司法设立的有限责任公司，股份有限公司及公司财产设定抵押的由董事长签字并加盖公司法人公章，抵押担保关系是成立并具有法律效力的。为了防止不必要的纠纷，以公司法人的财产抵押的，信用社应根据不同情况要求有股东（大）会或董事会同意抵押的决议。（2）中外合资、合作企业。具有法人资格的，该企业设定抵押的，应经董事会同意，并附有董事会决议。3、抵押人是其他组织的。（1）个人独资企业财产抵押的，应由投资人签字、盖章并加盖企业公章；（2）合伙企业以合伙企业的财产抵押的，应由全体合伙人同意抵押的授权书或由全体合伙人在抵押合同书上签字、盖章并加盖合伙企业公章；（3）以联营企业的财产设立抵押的，应由参加联营的企业同意抵押的协议书或意见书。由联营企业的主要负责人签字、盖章，并加盖联营企业公章。（4）乡（镇）、街道、村办企业的财产作抵押。应由企业的职工大会（或职代会）的决议，并经主管部门批准。以属于村集体财产设立抵押的，必须经村民大会（或村民代表大会）表决同意。（5）以企业法人的分支机构的财产作抵押的，必须有企业法人的书面授权。4、抵押人是荒山、荒丘、荒滩的承包人的，应经发包人书面同意。或在抵押合同上签字、盖章表示同意。二、抵押合同的形式与内容1、抵押合同必须采取书面形式由抵押人、抵押权人签字、盖章。2、抵押合同的内容。农村信用社使用的格式合同抵押担保借款合同所列内容齐全，发放抵押贷款应尽量使用该合同用纸。 第四节 抵押登记由于抵押是不转移对抵押物的占有，对财产是否已经用于抵押、第三人无从考证。不利于交易的安全。担保法为此设定了抵押登记制度。一般来说，在2007年10月1日物权法实施以前，抵押登记是由抵押物的产权管理部门或者证照登记发放部门来负责的，具体是：1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门，以出让方式取得的国有土地使用权可单独抵押。2、以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，一般情况下为房产管理部门；3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；6、以上述财产以外的财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。抵押登记机关依法登记后颁发他项权利证书。物权法施行后，不动产将施行统一登记制度。在办理抵押登记时，应当注意的问题：1、登记机关的收费问题；2、抵押权利证书中记载的权利存续期间没有任何意义；3、确保权利证书与借款合同的对应关系。 第五节 设定抵押权时注意事项抵押权是优先受偿权，但在设定抵押时应注意以下几个问题：1、注意税收优先权。新修订的税收征收管理法规定，纳税人的欠税行为发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者其财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权和留置权执行。办理抵押（动产质押）贷款前，农村信用社应到税务机关查询抵押人、出质人是否欠税。2、建设工程价款优先权。以在建工程抵押的，或开发商以刚竣工建筑物抵押的，应注意建设工程价款优先权问题。建设工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。3、抵押物是否已经租赁。如果抵押物先抵押后租赁，则抵押权优于租赁权；如果先租赁后抵押，则租凭权优于抵押权，只能等租赁期届满后才能实现抵押权。因此，对已经出租的财产，且租赁期较长的，不宜用作抵押。 第四章 质押担保 第一节 动产质押担保动产质押是债务人或第三人将动产移交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权就该动产优先受偿的担保方式。移交财产的人为出质人，接受财产的债权人为质权人，移交的动产为质物。一、动产质物的条件1、必须是动产。不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物；动产是指不动产以外的物。2、动产质物必须有交换价值，且价值较稳定，易于保管。3、动产质物必须具有可流通性，即可转让变价。4、动产质物必须为特定物。二、动产质押合同的生效条件。动产质押权是以合同方式设定的。质押合同自质物移交给质权人占有时生效，农村信用社在办理动产质押贷款时，要特别注意将质押物移交信用社占有，如果农村信用社没有保管地点，也应另行租或借保管地点，不能由出质人占有质物；对已经在第三人保管的动产质物，农村信用社可同出质人、保管人三方协议占有改定。具体协议样式如下：参考文本1移交质押物协议书 甲方（出质人）：乙方（质权人）：农村信用合作社丙方（保管人）：依据甲、乙双方签订的质押担保借款合同（合同编号 ）的约定，甲方将由丙方保管的财产（品名 规格 数量 ）向乙方出质，为履行合同的约定，三方达成以下协议条款：一、从本协议签订之日起，甲方在丙方保管的财产归乙方占有；二、乙方有权领取、占有甲方在丙方保管的财产，甲方不再享有领取和占有和处置的权利；三、丙方只能向乙方交付所保管的财产，向其他人包括甲方交付财产的，要向乙方承担损失赔偿责任。 甲方： 法定代表人：乙方： 法定代表人：丙方： 法定代表人：签订协议时间：签订协议地点： 第二节 权利质押担保一、可质押的权利用于质押的权利只能是财产权利，人身权利是不能质押的。可质押的财产权利是：1、债权。汇票、本票、支票、债券、存款单。2、物权。仓单、提单。3、知识产权中的财产权。商标权、专利权、著作权。4、股权。股份、股票5、可以转让的基金份额。6、应收账款。7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。按照物权法、担保法规定，上述财产权利均可质押。但是，有的财产权利的交换价值极不稳定，如股份、股票；有的难以兑现或兑付，如企业债券、商业承兑汇票；有的则手续繁锁，价值难以确定如商标权、专利权和著作权等。目前，适合农村信用社贷款质押的财产权利是：存款单、金融债券、国债、银行承兑汇票。二、办理权利质押贷款应注意的问题1、按格式合同签订质押担保借款合同，出质人应向质权人交付质押权利凭证。2、以记名的存款单、金融债券、国债质押的，应向权利凭证的签发人办理核押止付手续。3、以银行承兑汇票质押的要注意（1）甄别银行承兑汇票真伪，要现场向承兑银行或兑付银行查验汇票真伪；（2）汇票背书应连续，前后衔接，最后一名被背书人是出质人；（3）由出质人在汇票背书处记载“质押”字样；（4）贷款后最后一名被背书人为贷款信用社的全称。不能现场核对汇票真伪，仅靠电话、电报查询，是不能用于质押的，因电话、电报查询，不能防范“克隆”汇票。 第五章 补充担保合同贷款发放后，许多因素可能导致借款人、保证人丧失偿还能力，抵押物、质物丧失担保的效能。为了保护农村信用社的贷款权利，就需要签订补充担保合同。此外，在不良贷款的资产保全中可以大量的采用补充担保借款合同的方式进行保全债权，完全没有必要采取借新还旧、违规转据等形式掩盖资产质量。一、补充保证担保合同对已经形成风险的贷款，无论是信用贷款，还是保证和抵押贷款，均可要求借款人提供具有代偿能力的保证人签订补充借款合同。农村信用社没有印制格式补充保证合同，实际工作中，因签订的补充保证合同不规范，未达到保护农村信用社贷款权利的目的。补充保证合同式样如下：参考文本2补充保证担保合同贷款人：借款人：保证人：经贷款人、借款人、抵押人平等协商，达成以下合同条款，共同遵守。一、借款人于 年 月 日向贷款人取得借款 万元（借据号码： ），到期日为 年 月 日，利率为月息 ，用途 。保证人自愿为该笔借款提供连带偿还责任保证。二、保证范围：借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。三、保证期间：自本合同签订之日起两年止。四、本合同为农信 借字 号借款合同的补充合同，同原合同具有同等法律效力。五、借款利率仍执行原合同约定的利率及加收利息的比率。借款人： 贷款人：法定代表人： 法定代表人：保证人：法定代表人：合同签订时间：合同签订地点： 二、补充抵押担保合同对已形成风险的贷款，可办理补充抵押担保。办理补充抵押担保，关键要处理好两个问题：一个是依法签订补充抵押担保合同；另一个将补充抵押担保合同进行抵押登记，未经抵押登记的补充抵押担保合同，可能造成抵押权未成立，也可能是不具有对抗第三人的效力。参考文本3补充抵押担保合同农信补抵 号 贷款人：借款人：抵押人：经贷款人、借款人、抵押人平等协商，达成下列合同条款，共同遵守。一、借款人于 年 月 日向贷款人取得借款 万元（借据号码： ），到期日 年 月 日，利率：月息 ，用途为 。抵押人自愿以价值 万元的财产（明细见“抵（质）押物品清单”）对借款人的该笔借款提供抵押担保。二、抵押担保范围：借款本金、利息、违约金及实现债权和抵押权的费用。三、本合同为农信借字 号借款合同的补充合同，同原合同具有同等法律效力。四、借款利率仍执行原合同约定的利率及加收利息的规定。五、由贷款人、抵押人共同到抵押登记机关办理抵押登记，其评估、登记费用由借款人承担。六、其他约定事项： 借款人： 贷款人：法定代表人： 法定代表人：公民个人： 经办人：身份证号： 年 月 日 年 月 日 抵押人 法定代表人： 公民个人： 财产共有人： 身份证号： 身份证号： 年 月 日 三、 补充质押担保合同参考文本4补充质押担保合同农信补质字 号贷款人：借款人：出质人：经贷款人、借款人、出质人平等协商，达成下列合同条款，共同遵守。一、借款人于 年 月 日向贷款人取得借款 万元（借据号码： ），到期日 年 月 日，利率：月息 ，用途为 。出质人自愿以价值 万元的财产（明细见“抵（质）押物品清单”）或财产权利（明细见“权利质物清单”）对借款人的该笔借款提供质押担保。二、质押担保范围：借款本金、利息、违约金及实现债权和质押权的费用。三、出质人应于 年 月 日前将质押财产或权利凭证交付贷款人占有；四、借款利率仍执行原合同约定的利率及加收利息的规定。五、本合同为农信借字 号借款合同的补充合同，同原合同具有同等法律效力。六、其他约定事项： 借款人： 贷款人：法定代表人： 法定代表人：公民个人： 经办人：身份证号： 年 月 日 年 月 日 出质人 法定代表人： 公民个人： 财产共有人： 身份证号： 身份证号： 签订合同时间： 年 月 日 签订合同地点： 第六章 物权法对担保制度的重大改进2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了中华人民共和国物权法，该法将于2007年10月1日开始施行。物权法是市场经济下极为重要的法律，对国家、集体和个人都产生了极大的影响，对农村信用社的业务也有较大的影响，以下从农村信用社业务经营的角度简单讲述对担保制度的改进。一、实行统一的不动产登记制度。登记机构登记费不再按照标的额或面积收取，而是统一按件收取，并不得强制要求价值评估，不得以年检名义重复收费，不得有超越权限的其他行为，大大的提高了办事效率，降低了交易成本。二、抵押合同与抵押权的关系明晰化不动产抵押合同自签字之日起就生效，没有办理抵押登记手续的不影响合同的效力，只不过抵押权未发生，抵押权自办理登记之日起生效。对于抵押人签订合同后违反诚实信用原则拒绝办理抵押登记的，抵押合同依然有效，信用社可以根据生效合同的当然效力强制在登记部门办理登记手续。三、增加了一类新类型的抵押权：动产浮动抵押第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。四、极大的扩大了抵押财产范围在对抵押物的范围的规定问题上，物权法依然采取了与担保法相同的模式，即一方面规定哪些财产可以抵押，另一方面规定哪些财产禁止抵押。但是，物权法就抵押财产范围的规定，有三点不同于担保法。第一，物权法对于可以设定抵押权的动产的范围作出了更为清晰的规定，即“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“交通运输工具”。第二，物权法明确规定了一些正在建造的财产可以设定抵押，即正在建造的建筑物、船舶、航空器。第三，物权法在对允许抵押的财产作兜底性规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述，而担保法的表述却是“依法可以抵押的其他财产”。五、在抵押权的实现上更加尊重当事人的意思依据担保法第三十三条第一款以及第五十三条第一款，只有当债务人不履行