（法律史专业论文）民初立嗣问题研究.pdf

中文摘要 宗祧继承制度是中国传统的继承制度，立嗣是宗祧继承的重要制度。宗祧继 承制度的原则详见于周礼，封建制度破坏以后。逐渐形成为民间家族中的宗祧继 承和立嗣制度，各朝各代的法律对宗祧继承和立嗣都有详细的规定，至清王朝达 到了完备的程度。传统的立嗣制度选立嗣子的条件必须是同宗昭穆相当之人，。禁 止异姓为嗣；养父母在一定的范围内可以选立嗣子，也可以废除嗣子；户绝之家 女儿也拥有一定的继承财产的权利，但与她们娘家同族兄弟( 潜在的嗣子) 多有 矛盾 7 清末民初是一个变革的时代，但是无论是对原有法典的修订还是新民法典草 案的制定，有关宗祧继承和立嗣制度的规定都没有实质性的变化，直到1 9 3 1 年中 华民国国民政府民法继承编的颁布实施，废除了旧法中长期沿用的宗祧继承 制度，采取男女平等的继承制度。民国初年( 1 9 1 2 年一1 9 3 1 年) 审理继承和立嗣案 件的法律依据主要是大清现行刑律的民事有效部分和大理院的“民事判诀要 旨汇编”，1 9 3 1 年国民政府民法继承编颁布实施后，民法继承编成为审理 此类案件的法律依据。 ” 根据民国初年的实际案件，异姓承嗣、养父母择嗣与废嗣以及女儿与嗣子之 间的争产纠纷是弓随5 诉讼的主要原因。通过对这些案件的考察可以看出法官在审 理案件时都能忠实地依据法律的规定，若当地习惯与法条相抵触，对习惯是否定 的。 关键词：民国初年；宗祧继承：立嗣 a b s t r a c t a n c e s t r a li n h e r i t i n gs y s t e mi st h et r a d i t i o n a li n h e r i t i n gs y s t e mo fc h i n a , h e i r i n h e r i t i n gi st h ei m p o r t a n tr e g u l a t i o no f t h ea n c e s t r a li n h e r i t i n gs y s t e m t h ep r i n c i p l eo f t h es y s t e mi sa f f i r m e db yw r i t t e ni nt h eb o o kn a m e d “c h o ul i ”a f t e rf e n d a l i z a t i o n b e e nb r o k e n , t h ea n c e s t r a li n h e r i t i n gs y s t e ma n dh e i ri n l i e f i t i n gs y s t e mh a sb e e nf o r m e d g r a d u a l l y e a c hd y n a s t yh a sd e t a i l e dr e g u l a t i o na b o u tt h es y s t e m t i l lq i n gd y n a s t y , t h es y s t e mr e a c h e d s e l f - c o n t a i n e dl e v e l a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a ls y s t e m ，t h e p o i n t e dh e i rm u s tb et h es a m ec l a n n ep e r s o nw i t hd i f f e r e n tf a m i l yn a m ei sn o t a l l o w e dt ob et h eh e i r t h es t e pp a r e n t sc a r lv o t ea n dr e p e lt h eh e i ri nd e f i n i t er a n g e i f t h ef a m i l yh a sn om a l ed e s c e n d a n t s ，t h ed a u g h t e rh a st h er i g h t so f p o s s e s s i o ni n h e r i ti n s o m ed e g r e e ，b u tt h ec o n f l i c t i o nw i t ht h eb r o t h e r si nh e rf a t h e r sc l a na l w a y sh a p p e n i ti sat r a n s f o r m a b l ee r ai nq i n gd y n a s t ya n dt h e s t a r t i n go f t h er e p u b l i co f c h i n a b u tt h e r ei sn om a t e r i a lc h a n g ei nr e v i s i n go l dc o d ea n d m a k i n gn e w c i v i ll a wa b o u tt h e a n c e s t r a li n h e r i t i n gs y s t e ma n dh e i r i n h e r i t i n gs y s t e m i n1 9 3 1 ，t h eg o v e r n m e n to f t h e r e p u b l i co fc h i n ai s s u e dt h e “i n h e r i t i n gc i v i ll a w i nt h i si n h e r i t i n gc i v i ll a w , t h e a n c e s t r a li n h e r i t i n gs y s t e mw a sr e p l a c e df e m i n i s mi n h e r i t i n gs y s t e m i nt h es t a r t i n go f t h er e p u b l i co fc h i n a , t h e “a c t u a lc r i m i n a ll a wo fq i n gd y n a s t y a n d t h eg i s t c o m p i l i n go f t h ec i v i la d j u d i c a t i o n i st h el a wg i s ti nt h ei n h e r i t i n gc a s e b u ta f t e rt h e n e w i n h e r i t i n gc i v i ll a w w a si s s u e dt h e i n h e r i t i n gc i v i ll a w r e p l a c e dt h e a c t u a l c r i m i n a ll a wo fq i n gd y n a s t y ”a n d “t h eg i s tc o m p i l i n go ft h ec i v i la d j u d i c a t i o n a s t h el a wg i s ti nt h ei n h e r i t i n gc a s e s e et h ep r a c t i c a lc a s e sa tt h es t a r t i n go ft h er e p u b l i co fc h i n , m o s to fc a s e s c a u s e db yt h ed i f f e r e n tc l a ni n h e r i t i n g , t h ev o t i n ga n dr e p e l l i n gh e i rb ys t e pp a r e n t s ，a n d t h ed i s s e n t i o no f t h ep o s s e s s i o nd i s p u t eb e t w e e nt h ed a u g h t e ra n ds o i lr e v i e wt h ec a s e s r e s u l t ，w ec 觚f i n dt h a ti nt h ej u d g e sf o l l o w e dt h er e g u l a t i o no ft h ec i v i ll a w i ft h e c o n f l i c t i o ne x i s t sb e t w e e nt h el o c a lh a b i ta n dt h ec i v i ll a w , t h ej u d g e sn e g a t et h el o c a l h a b i t k e yw o r d s ：t h es t a r t i n go f t h er e p u b l i co f c h i n a ，a n c e s t r a li n h e r i t i n gs y s t e m ， h e i ri n h e r i t i n gs y s t e m 关于学位论文独立完成和内容创新亩勺声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论支是 本人在导师的指导下独立完成酌，对所研究鲋课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加麒说日月、铄矗和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过酌研究成果，也不包括其他人为获得任何教百、科研机构的学位或证书而 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。， ( 涉及保密内窑酌学位论文在解密后运用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 芬名 ：王缚一一 弧霉a 钮 学位论文指导教师釜名 盈堕年 第一章绪论 第一节课题的选择和意义 一、亲祧继承是中国古代社会的继承制度，立嗣是宗祧继承的重要制度 中国古代社会是宗族社会，在远古的时代周我们看见宗法的组织 这种组织是“同姓从宗和族属”的一种结合，由大小宗分别来统率o 当时的继承 制度是宗祧继承。从战国到秦代，封建制度破坏以后，宗法组织亦随而瓦解，逐 渐形成了近代意义上的家族制度，以前的那种宗法传统精神重心下移，变成普遍 的民间“家族制度”。社会组织是以家为本位的，家族的宗桃继承是延续父亲的血 统、维系家族绵延的方式。因此，在家族的绵延中必须要有男性后代，以达到传 宗接代，保证宗祀、家统不绝在婚姻和血缘的基础上的男性子嗣是当时的人们 非常关心的问题，4 无后”一直令中国人深感恐惧：一个男人如果没有继承人，。废 其祭祀。馁其鬼神”，使自己的支脉断绝，是极为不孝的。孟子日：“不孝有三， 无后为大”，道出了在人们的观念上“无后”而绝祖祀的严重性。但在现实生活中 往往会出现“乏嗣”的现象，即这个家庭中没有男性后代，“立嗣”便是一种变通 的解决办法，是指无子或户绝的家庭过继家庭之外的人为子，以继承家产，充当 家庭的身份性继承人，肩负宗祧继承的责任这是以拟秘的方式设立后代，以弥 补没有直系血缘关系的。子嗣”的缺憾，从而维持这个家庭的延续。因此，立嗣 是宗祧继承的范畴，在古代的中国是一个倍受关注的问题。宗桃继承既作为国家 制度也是民间习惯深刻地影响着中国人几千年，到清代立嗣已形成一套完善而严 密的制度，并深植于寻常百姓的日常生活中即使在清末大规模的修律变法活动 中对亲属和继承法的规定也是。固守国粹为宗”直至民国民法典的制定，宗祧继 承在国家法锋的层面上被废除，但民间社会仍受长期生活习惯的支配。立嗣现象 并没有消失，直至1 9 4 9 年以后，在我国的民间还深受其影响。 o 瞿同祖；置同担法学论著集) ，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年1 月签订鹱，第嚣页 1 这里，举一个案例：过继儿吞家产，出嫁女讨说法。 黄世权与江碧英系芷江县垅坪乡农民，2 人于1 9 4 0 年结婚，2 人生育1 个女 儿，取名春兰，女儿长大后出嫁。为了有个儿子，夫妇俩不惜以全部家产相许， 于1 9 8 0 年将同胞兄长的儿子黄宗岩过继给自己。按照当地的习俗，过继儿子不一 定要与继父母生活在一起。黄宗岩来到叔叔黄世权家没有几天，就回到了自家与 父母生活。1 9 8 4 年5 月，在黄世权夫妇帮助下，黄宗岩结了婚。但成家后，黄宗 岩仍不愿与身为继父母的黄世权、江碧英一起生活。在黄世权夫妇患病需要照料 的日子里，黄宗岩总是以他们有女儿黄春兰为由，袖手旁观。1 9 9 6 年，黄世权病 逝。黄宗岩披麻戴孝，以儿子的身份给黄世权送了葬。父亲死后，见母亲孤寂无 依，黄春兰便将母亲江碧英接到了自己家里生活，直到2 0 0 3 年正月初十，江碧英 去世。于是，黄宗岩又一次披麻戴孝将江碧英送上了山，入土为安。黄世权夫妇 死后，黄宗岩以他们的承诺为依据，执意要求继承全部遗产，包括一栋房子和一 张3 0 0 0 元存单，将合法的继承人黄春兰蛮横地拒之门外，村民们也认为黄春兰己 出嫁，不应继承父母的财产。黄春兰不服，毅然走向法庭，维护自己的继承权。2 0 0 3 年4 月1 1 日，芷江县人民法院依法公开开庭审理了该案。法院经审理后认为，被 告黄宗岩与被继承人黄世权夫妇的封建过继行为不受法律保护。过继后，被告未 与黄世权夫妇共同生活，没有与其亲生父母脱离父母子女关系；被告未能与黄世权 夫妇形成抚养关系因此，黄宗岩不能取得被继承人黄世权夫妇的遗产继承权。 原告黄春兰作为被继承人的亲生女儿，对被继承人尽了其应尽的赡养义务，依法 享有被继承人遗产的继承权。据此，法院当庭作出判决：被继承人黄世权夫妇的遗 产全部由原告黄春兰继承。o 因此，即使是二十一世纪的今天立嗣过继的现象还没有完全绝迹。宗祧继承对 中国人的影响是深刻和广泛的。 。参见湖南农业，2 ，年8 月下半月，第3 0 页 2 二、在清末民初的法律变革中，立嗣法律规范、司法实践与社会现实的互动， 是个深具历史与时代意义的课题 中国近代法律变革开始于清朝末年，帝国主义列强的侵入，打开了中国封闭 的大门，中国社会的经济、政治、文化、观念等都发生了深刻的变化。由于受到 西方法律制度、理论和观念的影响，中国的传统法制受到了冲击，统治者开始了 大规模的变法修律，但在清末民初继受外国法的过程中，社会规范与社会实际是 “貌和神离”韵。特别是由于中国礼教民俗几千年的渗透，亲属法和继承法领域 的改变相对缓慢。但时代在发展，制度在革新，观念在改变，延续了中国几千年 的立嗣制度几经挣扎，终于随着民国民法典的制定宣告结束。在这样一个痛苦的 过程中，这种改变和选择无论是在制度层面还是实践层面都是复杂的，需要我们 探究这些制度背后的观念，制度与社会的融和，以及对人们实际生活的调节立 嗣制度是宗桃继承中具有代表性的制度，我想通过对清末民初立嗣制度和实践的 研究，揭示在这样一个变动的时期，我国的继承法领域所呈现的一些特点。 三、继承中的“立嗣”往往是引起纠纷的主要原因 我们前面已经谈到，清末民初的社会组织延续中国几千年的传统，是以“家” 为本位的，家族或家庭的承继问题j 是人们当然所重视的民国初年，河南民事 诉讼关于承继挣执在控诉院统计上之比例几居全部中十分之四。而我所收集到的 民国初年的承继案件一共是5 1 件，基本上所有的案件都和立嗣有关，这可以看出 继承中的“立嗣”是引起诉讼的主要原因，因为地方村社早已形成解决分家过程 中的可能争端的一系列惯俗，人们很少为这些纠纷打官司总的来说，只有当业 主没有亲生子的时候，才会发生问题。立嗣和遗产继承密切联系，立嗣纠纷往往 是争产纠纷。再加上清末民初变动的社会背景，立嗣闯题更具有复杂往。 o 参见邓哲熙：关于从前继承法例凡与党纲及主义暨国民政府法令无抵触者暂准援用由提议民事诉讼 继承法例适用案，河南司法公报创刊号：_ i 可南高等法院秘书处发行。中华民国十七年三月一日( 1 9 2 8 年) ，第7 0 页 3 第二节有关学术研究成果考察 中国传统社会中的“立嗣”是有关家族延续的重要问题。传统的立嗣，以现 行民法概念来分析，兼具“收养”和“继承的性质”。因此，在论述收养或继承的 一些文章或专著中，追述收养或继承的中国法渊源时，往往论及立嗣问题。此外， 还有一些专门论述“立嗣”的论文和专著，可惜的是这些文章的数量并不是很多。 一、清朝末年以前时期传统立嗣问题的研究成果 首先，我介绍的是滋贺秀三中国家族法原理毋，考察的时间自唐以后至民 国初年，介绍包括传统中国的继承、收养问题。他在第三章讨论的是拟制的继承 人嗣子的问题，包括嗣子的适格者、选定和地位问题。第六章则讨论义子、 招婿及招夫闯题。 看宋代的宗祧继承及其与财产继承的关 系国以名公书判清明集为基本材料，叙述了宋代的宗祧继承及其财产继承的 o 中国家族法原理 ，滋贺秀三著，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第1 版。 o 王厚香：唐代家庭财产和缝承制度述论 ，载文史杂志 2 0 0 3 年第4 期，第6 椰页 。王善军： 从 看宋代的宗执继承及其与财产继承的关系 ，载中国社会经济史研究 1 9 9 8 年第2 期，第1 9 2 6 页 4 关系。作者区分了在不同条件下的立嗣权利主体及宗祧继承入的确立条件，指出 在宋代宗祧继承和财产继承有着密不可分的关系，通过立继来确定宗祧继承的家 庭的财产继承更具有复杂性，不同的立继情况，继子对财产的继承份额不同 还有，杜栋的论文宋代户绝财产继承制度初探回也以名公书判清明集 为材料对宋代户绝财产的继承中的一些特点进行论述，作者首先定义了户绝的概 念，对“立继予”和“命继子”的财产继承情况作了区分，又论述了女儿财产继 承权，其中对女儿作了未嫁、归宗和出嫁的区别，在不同的情况下有不同财产权 利。接着作者提及近亲属的财产继承权最后他又对这些制度及现象的原因进行 了分析。 此外，魏天安的宋代的户绝继承法。分析的问题与上篇文章类似，也是对 宋代户绝财产继承中的特点进行分析，但作者取材更为广泛，分析更为透彻。作 者认为宋代户绝继承法相当周密，他除了对继子、女几和同居人的继承权进行区 分和分析外，还论述了寡妻的财产权和遗嘱继承，寡妻是户绝财产的第一继承人， 但种种限制使寡妻只具有过渡继承权。户绝遗瞩继承已具有高于法定继承的效力， 但仍未摆脱宗法继承的约束。 还有一些文章是关于明清时期继承问题的研究，比如张萍的文章明清徽州 文书中所见的招赘与过继o 主要以明清时期徽州地区的招赘和立继文书为材料， 再现当时的招赘和过继现象，分析其原因从文书中透视出赘夫和继子在家庭中 的地位，他们的权利和义务。另一篇关于徽州地区承继问题的论文是栾成显的明 清徽州宗族的异姓承继o ，这篇文章的基本材料是婺( 伽) 源腴川程氏宗谱和休 宁二十七都五图黄册底籍所载资料，中国古代宗法制度乃至国家法律都对宗祧继 承作出了明确而具体的规定，禁止异姓承继以免打乱血缘关系。但本文作者通过 研究材料认为明清徽州宗族的异姓承继相当普遍，绝菲个别现象。同宗继子乏人 中牡栋：宋代户绝财产继承制度初探 ，羲韶关学院学报社会科学，2 0 0 6 年2 月第2 7 卷第2 期，第 4 3 - - 4 7 页 o 魏天安：宋代的户绝继承法。载中州学刊 2 0 0 5 年5 月第3 期( 总第1 4 7 期) ，第1 9 4 一l 粥页 张萍：明清徽州文书中所见的招赘与过继，载安徽史学2 0 0 5 年第6 期，第s 6 9 2 页 o 套成显；蛹清鬣州宗族弱异姓承缝 。襞历史研究 2 0 0 5 年第3 期，第暑5 9 6 页 。5 是异姓承继的原因之一，保全家产为异姓承继的重要经济因素，异姓承继亦有感 情问题。明代统治者对有关异姓承继的法律法规也有所调整，有逐渐松动的趋势。 这也表明封建宗法关系的松弛，宗族组织既有发展的趋势，也有从内部开始瓦解 的倾向。 下面这篇论文徐艳燕的 看明代法官对实体正义的追求载社会科学家) 2 0 0 5 年5 月增刊，第1 1 0 l i i 页 口清代习惯法；社会与国家，桀治平著，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年6 月第l 版 印吕宽庆：从清代立嗣继承个案看清代地方官对法律正义的救济 ，蓑请史研究 2 0 0 4 年2 月第1 期， 第5 l _ 5 7 页 吕宽庆：论清代立嗣继承中的财产因素) ，载清史研究) 2 0 0 6 年8 月第3 期，第2 2 - _ 3 0 页 6 者指出导致这一现象的主要原因在于清代社会人口压力增大、资源的日渐短缺。 道德和宗族习惯法的影响和约束减弱，另外清代地方官的司法实践对此也起了负 面影响。 二、民国初年立嗣问题的研究成果 这里，我之所以把介绍清末民初立嗣问题研究的成果单列为- 4 , 节，原因有 二：首先我所写的本篇文章锁定的时期是清末民初；其次清末民初是一个变动巨 大的时期，中华民族许多传统的制度，包括我们要讨论的宗祧继承及其立嗣制度 经过这一阶段而逐渐趋于消亡下面我着重介绍一下卢静仪的论文民初立嗣问 题的法律与裁判 o ，作者收集了大理院所判决之立嗣相关案件1 1 1 件，并客观细 腻地进行分析在文章中作者先对中国立嗣制度的发展进行综述，然后依据大理 院民事判决中的寡妇立嗣案件和异姓承嗣案件对这两个问题进行深入地讨论。文 中论述大清现行刑律规定守志寡妇拥有“择继权”，但在传统的家庭结构中其 权利受到直系尊属及其他家族长辈的制约。在异姓承嗣的案件中，宗祧继承方面 并未发生太多争议，主要的争执焦点发生在财产分配上，大理院审量异姓子与遗 产继承人双方的。感情厚薄”、“尽力于岳家的程度”等抽象原则来酌分财产，但 酌分额必须。不满于按应分人数均分之额”。最后作者对大理院立嗣裁判的特色及 时代意义进行了叙述，从大理院处理的立嗣案件来看，大理院严格遵守 ，戢t 湖南社会科学2 0 0 5 ，2 ，第5 瑚页 7 一篇文章是论民国时期女子的财产继承权o ，作者是郑全红，她在文中论述在 传统社会中，法律上规定的女子继承权极为有限，因为女子无法承继宗柯。在民 国时期争取女子财产继承权的运动兴起，最终中华民国民法明确赋予了女子 财产继承权，但在司法实践和社会实际中，由于当时传统习俗的根深蒂固，女子 的继承无论在数量上还是形式上都是受到相当限制的。 综上所述，对中国宗法继承及立嗣制度的研究主题集中在宗祧继承与财产的 关系、异姓承嗣以及女子继承权等问题上。但有关民国初年这个特殊时期的立嗣 法律制度与法律实践的发展变化以及相互关系的研究非常少，我想在这些研究成 果的基础上，将问题集中在异姓承嗣、养父母择立嗣子、女儿的继承权这三个方 面( 因为异姓承嗣、养父母择立嗣子、女儿的继承权中的与嗣子争产是立嗣纠纷 中常见的原因，并且在民国初年这三个方面的变革也是非常明显的。) ，探讨民初 立嗣制度的由来、发展变化以及随着民国民法典的制定而被废除的过程，并根据 对当时民间继承、立嗣的习惯的考察和对立嗣案件审判基础上的法律运用，来分 析民初有关立嗣的法律制度和法律实践的相互关系及相互作用。 。郑全红：论民国时期女子的财产继承权) ，载社会科学辑刊 2 0 0 5 年第2 期，第1 2 3 - l 船页 8 第二章中国传统的立嗣制度 第一节立嗣制度的形成与演变 一、远古时代立嗣之俗形成 中华民族是一个尊崇祖先的民族，立嗣之俗，主要是在祖先祭祀和血食观念 的基础上逐步形成的。远古时期的人们认为，人死后肉体灭失，灵魂是不灭的仍 有饮食的欲望。血食必须有同姓同宗之后代通过祭祀的方式定期来供奉，祖先的 灵魂则继续保佑自己的子孙后代，给他们攘灾降福。如果绝了子孙，就绝了这种 祭奠供养，祖先的灵魂就要因此做恶鬼受苦，在世的子孙也得不到祖先的保佑。 在祭祀和家族绵延的基础上逐渐形成了以男性血缘为中心的宗法社会，实行“有 子立长，无子立嗣”的身份继承制度，即宗祧继承制度 | 二、周王朝的贵族阶级中形成了一套完善的立后制度 宗祧继承制度，至周朝发展得最为完善宗祧之制，详于周礼，为封建时代 之遗物，有所谓大宗小宗之别。宗庙之祭，大宗主之，世守其职，不可以无后， 故小宗可绝，大宗不可绝，此立后制度之由来也。o 大宗一系是由承继别子( 始封 之祖) 的嫡长子( 大宗宗子) 所组成的，全族的男性后裔，都包括在此宗体以内， 为全族所共宗，可以说是最综合的，最永久的o 以始祖的嫡长子孙为大宗宗子， 是宗祧祭祀的正统主持人，其余嫡子及庶子则分别组成无数小宗。在周朝只有大 宗的宗子才有资格祭祀共同的祖先，小宗只能陪祭。 因此，大宗宗主世守其职，绝对不能断绝后嗣宗法社会采取嫡长子继承制 度，若嫡长子一系均亡故或中断时，始由其余嫡子中，依年龄标准依次而立，所 母史尚宽：继承法论 ，荣泰印书馆股份有限公司，中华民国五十五年六月台北初版，第1 7 页 o 置同祖：叠同祖法学论著集，中置政法大学出版挂，2 4 年1 月修订艇，第凹页 9 谓4 立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。”o 若嫡子均先于被继承人死亡或没有嫡 子，才退而从庶子、庶孙中选择。若大宗嫡、庶自皆无，没有正统继承人则需立 后，必须将小宗之子过继给大宗。西周的宗法制度只通行于少数的贵族之家，与 一般百姓并无关系。因为当时的庶人阶级没有田邑，毋须讲求礼或宗法。 三、春秋战国以后民间立嗣制度确立 随着西周的结束春秋战国以后，封建制度崩坏，宗法制度逐渐消亡，也无所 谓大宗、小宗的严格区别，取而代之的为家长或族长。社会组织是以家为本位， 而不以宗为本位。祖先之祭祀，家各主之，不统于一。o 一般习惯，家祠祭祀由家 长主祭，只有家内人口参加，岁时的族祭则于族祠举行，由族长主祭，全族的人 皆参加。o 由于社会结构的改变，在以家为单位的杜会组织中，宗桃继承不再是贵族阶 层的专利，成为中国家族普遍的继承原则。在这里我们将家的含义界定为“共同 维持家计的生活共同体称之为家”。o 兄弟分家后，与他们的妻子组成各自的家庭。 在家庭之外就是“宗族”中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算， 亲属范围包括自高祖而下的男性后裔。以世代言之，包括自高祖至玄孙的九个世 代，所谓九族是。以服制言之，由斩衰推至缌麻，包括五等服制。o 这样在以家为 小圆，以族为大圆，大圆包住小圆这样一个家族体系中，形成了中国的宗祧继承 及立嗣制度，规定在各朝各代的法典中。并深入民间形成惯例。 宗祧继承制度中具有第一次的承继资格的是几子，有复数的儿子时，相互在 平等的资格上成为共同承继人。他们以平等的立场共同祭祀祖先，根据兄弟均分 的原则分割家产。o 但在没有亲子的情况下，便要通过“立嗣”这样一种拟制方式 哪春秋公羊传注琉 隐公元年：。隐长又贤。何以不宜立? 立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。桓何以 责? 母贵也母贵则子何以贵? 子以母贵。母以子贲”。【汉】公羊寿传，【汉】何休解诂。【唐】徐彦 琉、溜卫患整理，北京大学出版社 o 史尚宽：继承法论) ，荣泰印书馆股份有限公司。中华民国五十五年六月台北初版。第1 7 页 o 瞿屙祖：瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社。2 0 0 4 年1 月修订版，第3 3 页 o 滋贺秀三：中目家族法原理 ，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第1 敝，第4 2 页 o 瞿同祖：瞿同祖法学论著集，。中国政法大学出版社2 0 0 4 年1 月修订版第1 2 页 滋贺秀三：中国家族法原理，法律出版社，2 0 0 3 年1 胃第1 版，第1 0 0 页 1 0 选择一名“继子。来承继自己的人格，延续自己的家庭以及祭祀祖先。大约只要 是男性而没有亲儿予以享其福的人，除了在幼小时已死亡者( 这被看作作为一个 人什么也没有完成地消失雨去的事情) ，不论家族环境如何，又不具有其他任何社 会性的事由，仅仅由于是人类但没有儿子这一件事，就把养子这种形式的后继者 当作必要。o 这里的养子指的是“嗣子”，“昭穆相当”o 是选择嗣子的要件，这样 可以阻止家族的财产由于个人一时高兴传承给同族之外的人。 四、清末民初立嗣制度逐渐消亡 清代的宗祧继承，无论律例规定，还是民问流行的习惯，都达到了包罗全面 的完备程度。但是到了清末，由于列强的侵入，自然经济逐步瓦解，费本主义商 品经济日益兴盛，西方思想道德对传统伦常产生了巨大的冲击，宗族制度随之动 摇清末修律的结果，使民法逐渐从刑法、行政法中脱离出来。传统继承制度的 固有矛盾、传统继承制度和现代继承制度的矛盾无论是在立法层面还是实践层面 交错在一起，再加上人们不同的观念，各种思潮的影响，呈现出一种非常复杂的 局面。从清末到民国经历了三次民法的制定，大清民律草案和民国民律草案 都保有了传统的宗祧继承制度，而在1 9 3 0 年1 2 月2 6 日公布的中华民国民法 继承编废止了旧法中长期沿用的宗祧继承制度，宗祧继承制度在法律层面上宣告 了灭亡。关于清末民初的继承问题我将在后面的章节中详细论述。 第二节中国立嗣制度的规定 有关立嗣的记载，汉代就已出现。而在法典中对之作明确规定的，则首见于 东晋律，据 通典记载东晋律令：“无子而养人子，以续亡者后，于事役复除无 。滋贺秀三：中田家族法蒙理 法律出版社。2 0 0 3 年1 月第1 版，第9 1 页。 o 昭穆；1 、古代宗法制度，宗庙次序，始祖庙居中，以下父子递为昭穆，左为昭，右为穆t 周礼春官小 宗伯；。辩庙祧之昭穆”郑玄注；。父日昭，子曰穆。2 、坟地墓位的左右次序周礼春官冢人 ； “先王之葬居中，以昭穆为左右3 、祭把时子孙也按此种规定排列行丰l 札记祭统) ；。夫祭有昭穆 昭穆者，所以别父子、远近，长幼、亲疏之序而无乱也。旧亦泛称一般宗族的辈分冉潜赠长沙公诗序 ； 。昭穆氍远， ；【为路人t 辞海缩印奉，上海辞书出舨社出版，l 争年s 男第一版，第1 3 9 4 页 1 1 回避者，听之，不得过一人。”o 唐律是传统中国最重要的一部法典，在婚姻、 家庭、继承制度方面有着很多的法律规范，宋代全面继承唐律中立嗣的内容外， 又有新的立法。宋代关于立嗣的规定，散见于宋刑统及众多单行敕令中，南 宋的判词集名公书判清明集涉及到立嗣的也很多。大明律关于继承及立嗣 的规定仍遵循前朝，并没有显著不同，只是通过例的补充，使立嗣制度呈现出不 同的面貌。o 清代的大清律的制定是以大明律为蓝本，继承制度规定的变 化也很细微。下面，我想以唐王朝为基准陈述中国传统立嗣制度的规定，并将唐 以后包括唐、宋、明、清立嗣制度规定及变化论述其中。 中国封建法制发展到盛唐时期，进入完备化与定型化阶段，唐代的继承制度 体现了宗祧继承的原则，是身份继承和财产继承相结合，对于一般的家庭，在财 产上实行诸子均分的继承制度，共同继承家业，保证家庭门户的延续。这里的“诸 子”包括嫡子和庶子，用现在的语言说即。婚生儿子”。若没有亲生儿子，则需要 认领他人之子作为养子。 一、作为养子的要件必须是同宗昭穆相当之人，禁止立异姓子为嗣子 唐律疏议卷1 2 第1 5 7 条第一款疏议日：依户令：“无子者，昕养同宗于 昭穆相当者。”o 唐朝法律上禁止收养异姓子， 唐律疏议卷1 2 第1 5 7 条第二款： 。养异姓男者，徒一年；与者，笞五十。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收 养，即从其姓。”在唐朝养子即为嗣子，养子与亲子享有同等继承财产的权利。唐 律中有“兄弟亡者，子承父分。”o 有注日：“断绝亦同”，说明养子享有同样的财 产继承权。 。 宋刑统“养子”条与唐律“养子舍去”条相同，允许收养同宗养子，不 可收养三岁以上的异姓男子。但在实践中，宋代对收养异姓子限制较宽，“虽异姓， 。通典) 卷6 9 ( 耗- - - t - 嘉礼十四) ，。莽兄弟子为后后自生子议一，【唐】杜佑摄，中华书局，1 9 8 4 年2 月出版 。卢静仪：民初立嗣问愿的法律与裁判 ，北京大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第1 版。第3 l 页 毒唐律疏议 卷1 2 第1 5 7 条， m l 长孙无忌等撰，刘俊文点校，法律出版社，1 9 9 9 年9 月第l 版 。唐律疏议) 卷1 2 第1 6 2 条， j w l 长孙无忌等撬，刘俊文点校，法律出版杜，1 9 9 9 年9 月第1 版 1 2 昕收养，何也? 国家不重于绝人之义也”d 明初大明令、大明律中有关异姓承继的条文大致承袭前代。大明令 申明“不准乞养异姓为嗣，以乱宗族。”o 明代将养子分为嗣子和异姓义子，明代 并不禁止收养异姓子，只处罚异姓为嗣，而乱宗族的行为，并刑度减轻明代对 立嗣的规定更加完备和严格，大明令户令。无子立嗣”条明定承继者的范围 及顺序：“凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小 功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣立同姓者，亦不得尊卑失 序，以乱昭穆。” 大清律基本上是沿袭大明律，大清律例户役“立嫡子违法”条文 与大明律几乎相同。强调嗣子必须是同宗昭穆相当之人，不准异姓子为嗣子 但在民间，明清时期宗族异姓承继多有发生这主要是随着社会经济的发展，家 庭宗法关系逐渐松弛，大家族逐渐从内部瓦解再加上一些客观因素，比如，在 同宗中选不出合适的继承人，养父母与异姓养子感情深厚这种情况下，为了保 存自家产业，往往选择立异姓子为嗣子 二、养父母具有立继、废继的权利 唐律疏议卷1 2 第1 5 7 条第一款。诸养子，所养父母无子而舍去者，徒二 年。若自生子及本生无子，欲还之，听之。”这说明养父母有废继的权利，既然有 废继的权利就应有立继的权利。 宋代以后养父母立嗣权利的逐渐扩大。宋刑统“养子”条与唐律“养子 舍去”条相同，我们还可以从名公书判清明集中看到宋朝在实践中选择嗣予 的不同情况。第一种夫妻俱在( 也包括妻亡夫在) ，这种情况叫“过继”，立嗣的 权力牢牢握在丈夫和其父母( 如果还在世) 的手中，妻子的意见被认为是无关紧 要的。为防止丈夫去世后，妻子驱逐嗣子的事情发生，法令中专有“父在日所立 名公书判清明集) 卷八户婚门户绝 ，叶宪夫亡而有养子不得谓之户绝，中华书局，1 9 8 7 年版， 第2 4 7 页 。大明律 附录“丈明令一之- 户令”，怀效锋点效，法律出版社，1 9 9 9 年9 月第1 版，第2 4 1 页 1 3 不得遣逐”o 。第二种夫亡妻在，这种情况叫“立继”，“立继者，谓夫亡而妻在， 其绝则其立也，当从妻；”o 如果丈夫有遗嘱，妻子在立继时要充分考虑丈夫的遗 嘱，如果公婆尚在，还要禀承公婆的旨意，有时还要受到宗族强横之辈的阻挠。 宋代的官府往往维护寡妻的立嗣权力，限制豪横势力。第三种夫妻俱亡的情况， 称为“命继”，“命继者，谓夫妻俱亡，则其命也，当惟近亲尊长。” 其顺序是， 夫妻亡后祖父母尚在，立嗣由祖父母决定，若祖父母俱亡，则由近亲尊长决定， 若无近亲尊长则由族长决定。前两种情况所立的嗣子，因供养养父母，故享有与 亲子相同的权利与义务，可以继承所有的家产。至于嗣父母死后由他人命继者， 则与女儿及国家分享户绝的财产 养父母的立继、废继的权利在明代更加明确，明中叶以后制定的问刑条例， 在户律户役“立嫡子违法”条前段规定：“凡无子立嗣，除依律外，若继子 不得于所后之亲，昕其告官别立。其或择立贤能及所亲爱者，着于昭穆伦序不失， 不许宗族指以次序告争，并官司受理。”o 大明令虽明定了承继者的范围及顺 序，最近的子侄有优先承继的资格，但嗣子不被嗣父母所喜爱，所后之亲通过废 。 立，告官请求另立其所喜爱的嗣子这是为了保障嗣父母的权利。但不能因为先 立嗣子，后又生有亲子而随便将嗣子废掉。大明令户令“无子立嗣”条后段 规定：“若立嗣之后却生亲子，其家产与原立子均分。”这为了保障嗣子的权利， 也说明了嗣子与亲予享有同等的权利。 清代养父母的立继、废继的权利与明朝相比，没有明显变化。清代对于养父 母的立嗣权利的规定更加详尽并放宽了他们的权利，将立嗣分为“应继”和“爱 继”。应继是指在有服属关系的宗族内，按照由亲至疏的顺序，择取血缘最近的立 为后嗣；爱继是指服属关系内没有合适的继嗣者，而在同宗族无服亲属内择立继 承人，或者是在整个宗族范围内择取一喜爱者立为继承人。这主要是考虑嗣父母 名公书判清明集 ，附录三( t b 兴县董党诉立继事 。中华书局，1 9 8 7 年1 月第1 版，第6 2 2 页 o 名公书判清明集 ，卷8 命继与立继不同，中华书局，1 9 8 7 年1 月第1 版。第2 6 5 页 o 同上 大明律 附录。问刑条例”之。户律户梗一之。立嫡子违法。，怀效锋点效，法律出版杜，1 9 9 9 年9 月第1 版，第3 6 9 页。 1 4 在时，嗣子需奉养 罚父母，若择继以前已存有嫌隙，难以期待可以和睦相处，共 同生活。这体现了立嗣越来越尊重个人意愿，使立嗣行为可能建立在继承人品行 和被继承人与继承人感情的基础上。 下面这条虽不是有关养子的规定，但与养子利益密切相关，也容易与之纠纷 三、女儿的财产继承权 中国传统法律中的财产继承在原则上是排除女性的，女儿没有继承权，但是 唐、宋以及明清的法律和习惯上女儿是可以继承一定的“嫁妆”和财产的。 唐朝，在有子嗣的正常家庭中，奁产是女儿间接继承家产的最普遍方式，在 室女子参与家产分割得男性聘财一半的嫁费在有女无子又未立嗣的户绝之家， 女儿有权优先继承家中的财产，但父母另有遗嘱除外实际生活中，女儿在户绝 情况下继承家产的条件是为娘家支撑门户，招婿入赘是最常用的方法。招赘婿使 户绝之家既保住了家产不外流，又使其门户得以继立，但却剥夺了( 或者说损害 了) 女方家族中旁系子弟潜在的继承权因此，赘婿与女方本家子弟的冲突时有 发生。这也反映了女儿继承权的不稳定和赘婿地位的低下：+ 北宋时，对于户绝之家( 无亲子及养子) 女儿的继承权规定的更为详尽，户 绝之家出嫁女能得父母资财的三分之一，而归室女的继承权利则与在室女相同 面在南宋时期，户绝之家女儿常与命继子分割家中财产，在室女的继承权利与北 宋时在室女的继承权利相同，出嫁女仍享有继承娘家财产1 巧的权利，归宗女的地 位大大降低，只能继承娘家财产的一半若有命继子，还要给与命继子一定的财 产。 明清法律也规定户绝财产由亲女承受，大明令户令规定：“凡户绝财产， 果无同宗应继者，所生亲女承分无女者，入官。”o 大清律例户律之户役门 之“卑幼私擅用财”条中规定：。户绝财产，果无同宗应继者，所有亲女承受无 女者，听地方官详明上司，酌拨充公。” 从条文上我们可以看到明清有关户绝财 o 大明律) 附录。大明令一之- 户令一。怀效锋点效，法律出版社，1 9 9 9 年9 月第l 版。第2 4 2 页 口大精律例 “户律”之- 户役门一之。卑幼私擅用财一，田涛、郊秦点技1 唠年9 月第l 版，第1 8 7 页 1 5 产由亲女承受的法律规定基本相同，但都是以同族中不存在能够作为嗣子的有资 格者( 应继之人) 为条件。 有一点我们必须明确，女儿的财产继承权不同于儿子的权利。儿子继承的是 父亲的身份和财产，是维持家庭的延续。女儿仅仅是继受了父亲的财产，没有继 立门户，她的娘家己成为“户绝之家”。所以在没有亲子的情况下，人们往往采取 立嗣的方式确立继承人，女儿仅能获得一定的奁产，女儿的继承权还排在嗣子之 后。若女儿招婿上门，赘婿往往被看成异姓义男，在继承家业继立门户上经常会 与同宗子孙发生争执，受到他们的捧挤。他们最终获得财产的多少决定于他们与 岳父母的关系，“若义男女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生 父母用计逼逐，仍依大明令分给财产”。o 中国传统的宗祧继承和立嗣制度延续至清朝末年，从清朝末年，清政府开始 迸行了大规模的修律变法，至民国时期，国民政府六法颁布实施，在这样一个传 统受到冲击、政府不断更迭的过渡时期，有不少民事的立法和草案立嗣制度在 内容上有什么变化? 法官在处理有关继承和立嗣案件的法律依据有哪些? 以及根 据立嗣在民间的特点和法官在处理这类案件的态度，实际考察立嗣制度在实践中 是任何运作的? 下面笔者对这些闯题从异姓承嗣、养父母择立嗣子、女儿韵继承 权三个方面展开详细地论述。 一 o 大明律附录。翘删条饲一之。户搏户役一之“立嫡子违法一，悔效锋点效，弦捧出版社，1 9 9 9 年9 胃第l 版，第3 6 9 页 1 6 第三章民初立嗣制度的变革 第一节民初有关立嗣的法律规定 一、清末大清现行刑律有关立嗣的规定 从1 9 0 4 年开始，修订法律馆着手对大清律例进行删改、修并、续纂，以 此作为一部在新刑律颁布以前的过渡性法典，并于1 9 0 8 年修订完成，定名大清 现行刑律该律是在大清律例基础上修订而成，篇日、内容仍不脱