（国际法学专业论文）论反垄断法上的基础设施原则及其在我国的应用.pdf

内容提要 发端于美国的基础设施原则已经有近一百年的历史，并且已经被很多国家所 采纳。虽然各国法院一直适用此原则审理了大量的案件，并丰富和发展了此原则， 但是很多学者也对此原则一直持有怀疑态度，他们认为，由于可能损害私人财产 权以及挫伤投资与创新热情，基础设施原则缺乏赖以存在的正当性和合理性基 础，因此应予以限制或者废弃。笔者在分析之后认为，学者们关于基础设施原则 的严厉批评是错误的。学者们之所以会形成这样的认识，或者是由于混淆了此原 则的应然适用范围，从而减弱了此原则存在的正当性基础；或者是由于混淆了此 原则的滥用后果和此原则的应然效果。 依笔者之见，这些混淆看法的根源是由于基础设施原则的适用范围和适用标 准等要素未能得到明确、严格的界定。在分析此原则存在的合理性和正当性基础 并得出肯定回答后，笔者通过比较并分析在此方面规定最为发达完善的美国和欧 盟的法律和学说，并以谨慎适用和协调各种利益冲突为理念指导，对基础设旌原 则的应然构成提出了自己的看法。其中，关于原则的适用范围，笔者认为应该严 格限制在两个市场的范畴内；关于此原则的适用标准，笔者认为应采纳严格的、 自我限制性的标准。 在笔者看来，由于创建社会主义市场经济的总体要求，以及发展知识产权和 行业管制改革的现实需要，我国应该引进基础设施原则。而经过严格界定的基础 设施原则肯定有利于我国市场经济中竞争的存在和发展，有利于建立起真正的市 场经济并促使其发展。 关键词：基础设施原则适用范围适用标准 a b s t r a c t t h ee s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n e ( r e f e r r e dt o 勰t h ee f d ) , o r i g i n a t i n gf r o mt h eu n i t e d s t a t e sc a s el a wa n db e i n ga d o p t e di nm a n yc o u n t r i e s ，h a sb e e nn e a r l yo n eh u n d r e d s y e a r so l d a l t h o u g ht h ec o u n si nt h o s ec o u n t r i e sh a sa l w a y sa p p l i e dt h ee f d i n j u d g i n ga n t i t r u s tc a s e s ，a n dh a si m p r o v e da n dp e r f e c t e dt h ed o c t r i n e ，t h ec r i t i c i s mo f a n t i t r u s tl a ws c h o l a r sh a sb e e np e r s i s t e n t i nt h o s es c h o l a r s o p i n i o n ，b e c a u s et h e a p p l i c a t i o no ft h ed o c t r i n ep r o b a b l ym a yh a r mt h eo w n e r s h i po fp r i v a t ep a r t i e sa n d c o o ld o w nt h ei n v e s t m e n ta n di n n o v a t i o ni n c e n t i v e s ，t h ee f dl a c k sj u s t i f i c a t i o na n d r a t i o n a l i t yw i t hw h i c h t h ee f dh a sr e a s o nt oe x i s t 。s ot h o s es c h o l a r sr e c o m m e n dt h a t t h ee f ds h a l lb er e s t r i c t e dh e a v i l yo rr e v o k e d b u tt h ew r i t e ri sn o to nt h es a m es i d e w i t ht h o s es c h o l a r s t h er e a s o nf o rt h ec r e a t i o no ft h eo p i n i o no ft h o s es c h o l a r s ，i nt h e w r i t e r so p i n i o n ，i st h a tt h o s es c h o l a r sh a v ec o n f u s i o nw i t ht h ea r e ao rs t a n d a r do f a p p l i c a t i o no ft h ee f d i nt h ew r i t e r sp e r s p e c t i v e t h ef a c t t h a tt h ea p p l i c a t i o na r e aa n ds t a n d a r do f a p p l i c a t i o no ft h ee f d a r eu n c l e a ra n du n d u l yd e f i n e dr e s u l t si nt h ec o n f u s i o no f t h o s es c h o l a r s a f t e ra n a l y z i n gt h er a t i o n a l i t ya n dj u s t i f i c a t i o no ft h ee f da n d r e a c h i n ga f f i r m a t i v ec o n c l u s i o nt h e r e u p o n ，u n d e rt h eg u i d e l i n eo fc a u t i o na p p l i c a t i o n a n dr e c o n c i l e m e n to fc o n f l i c t i n gi n t e r e s t s ，t h ew r i t e rc o m p a r a t i v e l ya n a l y z et h el a w s ， r e g u l a t i o n s ，c a s e sa n dt h e o r i e so ft h eu sa n dt h ee uc o n c e r n i n gt h ee f d a n df o r m m yo w no p i n i o ni n t h i sr e s p e c t o ft h ew r i t e r so w no p i n i o n s ，t h ed e f i n i t i o na n d e x p l a n a t i o no ft h ea p p l i c a t i o na r e aa n ds t a n d a r do fa p p l i c a t i o no ft h ee f di si n p a r a m o u n tp o s i t i o n a st ot h ea p p l i c a t i o na r e a , t h ew r i t e rs u g g e s t st h a tt h ea p p l i c a t i o n o ft h ee f di sj u s t i f i e do n l yw h e nt w os e p a r a t em a r k e t sa l ec o n c e r n e d a st ot h e s t a n d a r do fa p p l i c a t i o no ft h ee f d ，t h ew r i t e rr e c o m m e n d sas e l f - r e s t r i c t i o na n dr i g i d p a t t e r n h lt h ew r i t e r so p i n i o n d u et oo u rc o u n t r y sg e n e r a ln e e do fc o n s t r u c t i n g s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i ca n dt h ea c t u a lr e q u i r e m e n to fi m p r o v et h es i t u a t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n di n d u s t r yr e g u l a t i o nr e f o r m ，o u rc o u n t r ys h a l li n t r o d u c ei n t o t h ee f d t h es t r i c t l yd e f i n e de f ds h a uc c r u l i n l yb eb e n e f i c i a lt ot h ec r e a t i o na n d d e v e l o p m e n to fc o m p e t i t i o n ，a n dt h ec o n s t r u c t i o na n dd e v e l o p m e n to fr e a lm a r k e t e c o n o m i ci no u rc o u n t r y k e y w o r d ：t h ee s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n e a r e ao fa p p l i c a t i o n s t a n d a r do fa p p l i c a t i o n 引言 随着我国法制的逐步完善，中国反垄断法出台在即。这部法律中到底包 含什么样的内容，以及还可以容纳什么样的内容，无疑是学界所极为关注的。笔 者以基础设施原则作为题目，除了对反垄断法内容的关注外，还因为两个事 实的结合。首先，在近两年的反垄断法学习中，笔者发现国人鲜有提及在反垄断 法发达国家深有影响的基础设施原则：此外，现阶段我国一方面行业管制需要改 革，以便更有效地释放行业活力，另一方面，国内企业屡受国外企业专利权滥用 困扰和压迫，而苦无对策。笔者认为，引入基础设施原则后，可以在某种角度上 为这两个问题的解决提供帮助。于是，笔者通过本文分析、借鉴美国和欧盟两地 反垄断法制度的相关内容，研究我国借鉴此原则的可行性，以及具体如何借鉴的 操作问题。 本文第一部分分别从历史、概念、积极作用与可能危害等方面介绍、阐明基 础设施原则，为下面篇章的写作打下基础。本文第二部分开展对基础设施原则具 体内容和标准等的研究，廓清认识，分析学者间的不同观点，得出一个清晰明确 的基础设施原则。在此基础上，第三部分开展我国引进基础设施原则的可行性研 究，分别从此原则本身的合理性以及我国的社会状况、法律基础等方面入手。在 对可行与否作出肯定的回答后，在第三部分的基础上，本文第四部分再结合我国 现实状况，提出应遵循的指导原则，分析应该采纳什么样的基础设施原则。此外， 应说明的是，本文采用比较分析方法，又因为美国和欧盟在基础设施原则方面的 法律规定最为发达，因此在涉及到对此原则的介绍和分析时，通篇都是以美国和 欧盟的经验作为基础，而不是只限于某一章节。 一、基础设施原则综述 ( 一) 基于案例的历史考察 笔者首先介绍基础设施原则的历史，目的是通过对著名案例和相关情况的介 绍，使人们在明白此原则的滥觞之外，可以更加深入地了解基础设施原则的内涵。 1 、对美国案例的考察 ( 1 ) u s v t e r m i n a l r r a s s n o f s t l o u i s 基于学者们的共识，可以认为基础设施原则已有大约一百年的历史，发端于 美国最高法院于1 9 1 2 年判决的u s v t e r m i n a lr r a s s no fs t l o u i s l 案。 此案被告枢纽铁道协会( t e r m i n a lr a i l r o a da s s o c i a t i o n ，以下称枢纽铁道公 司) 是密苏里州圣路易斯市的一家企业。该公司于1 8 9 9 年由j a yg o u l d 先生和若 干铁道公司通过协议组建，目的是收购圣路易斯地区( 位于密西西比河西岸) 的 独立的枢纽设施公司，并把这些公司资源联合起来，形成统一的经营体系。该公 司先后收购的财产包括了大型联合车站、伊兹桥( 或称圣路易斯桥，是当时唯一 的铁路桥) 以及为密西西比河两岸使用该桥的铁路提供连接设施的所有枢纽铁道 公司。 当时，与枢纽铁道公司存在竞争的是w i g g i n s 航运公司。该公司经营圣路易 斯和东圣路易斯( 位于密西西比河东岸) 之间车厢的河运业务多年，还在河流东 西两岸拥有大量的铁路枢纽设施。因此该公司与终端位于河流两岸的许多铁路线 保持着业务往来，这些铁路线通过它的服务相互衔接，通往对岸的许多工业或商 业区。 1 8 9 0 年，位于圣路易斯的商业桥竣工，这是横跨密西西比河的第二座铁路 桥。随后，两家( 或两家以上) 铁道公司成立，在该桥两端建立铁路连接点。商 业桥与加盟的枢纽公司一道，把许多终端位于该桥两端的铁路联系起来。第三个 铁路枢纽系统开始运营。这是一座收费桥，以同等条件向所有铁路开放。为了保 持铁路桥梁之间的潜在竞争，国会在批准该桥施工的法案中规定，任何其他铁路 桥梁公司不得成为该桥梁公司的股东。因此，在圣路易斯地区一度存在三个独立 的枢纽系统，维持着终端位于河流两岸的铁路之间的联系。 但由于枢纽铁道公司成立的目的是获得通往圣路易斯的所有的铁路的枢纽 设施的控制权，因此国会又通过一个法案，删除了批准商业桥施工的法案中对股 东的限制性规定。不久，枢纽铁道公司取得了商业桥公司的及其相关的枢纽公司 控股权。 1 8 9 2 年，洛克岛铁道公司想获取一条通往圣路易斯的独立的路线。为了实 现这个目的，它试图获取w i g g i n s 航运公司的资本控制权，以取得该公司的设施。 联合控制着枢纽铁道公司的各个铁道公司认为这对自己不利，于是也加入控股权 1 u s m t e r m i n a l r r a 蟠n o f s t l o u i s , 2 2 4 u s 3 8 3 ，3 2 s c t 5 0 7 ，u s 1 9 1 2 2 的争夺。最终，洛克岛公司与枢纽铁道公司达成协议，洛克岛公司被允许加入枢 纽铁道公司，与其他控股公司共同拥有枢纽铁道公司经营的财产或是其收购的财 产。洛克岛公司所购得的w i i g g i s 航运公司的股份以成本价转让给枢纽铁道公司。 这样，枢纽铁道公司就凭借这些股份和自己购褥的股份，吸收了w i g g i n s 航运公 司的财产。三个独立的枢纽系统就此合而为一。 在这种情况下，美国政府向密苏里东区巡回法院提起诉讼，诉状中称枢纽铁 路铁道公司与商业桥公司和w i g g i n s 航运公司的联合构成了限制州际商业的联合 和垄断行为，要求法院按照谢尔曼法的有关条款，解散该联合。巡回法官在 审理之后驳回了政府的诉讼请求，但是没有发表法院意见。美国政府向最高法院 提出了上诉。 最高法院经过审理后，由l u r t o n 法官发表了法院意见。法院首先认为：从 地理和地形的角度分析的结果是( 具体分析从略) ：在合并完成后，对任何铁道 公司来说。在不使用枢纽铁道公司全权控制的设施的情况下，想穿过或是到达圣 路易斯境内都是不可能的。 在这样的认识指导下，法院的观点大致如下： 第一，在枢纽铁道公司与w i g g i n s 航运公司和铁路桥公司联合之前，虽然存 在一些不必要的重复建设，但是由于这三个系统独立经营，需要使用枢纽设施的 承运人和托运人有一定的选择自由；这三者相互之间存在着竞争，还会给使用者 带来价格或服务质量上的利益。在这枢纽铁道公司统一这三个公司的系统之后， 由于地理和地势条件的限制，使用者就无法取得枢纽铁道公司以外的服务，这就 使其联合行为产生了垄断色彩： 第二，如果联合以后的枢纽设施是以同等条件对所有使用者开放的，所有使 用者对这些设施享有共同的管理和使用权，无疑会促进商业和贸易的发展，给公 众带来巨大的利益。这样合并就是正当的。但是枢纽铁道公司的设施是由圣路易 斯地区二十四家铁道公司中的十四家控制的，其他铁道公司要取得共同控制或使 用权需要所有这些控股公司的一致同意，任何一个控股公司都可皂排斥申请加入 者，或者设定条件，在加入者身上谋取利润。这就证明它具备了对其他铁道公司 的支配地位； 第三，枢纽铁道公司的业务之中，除了提供枢纽设施服务之外，还包括了铁 3 道公司的业务；它的成立所依据的是一般的铁道公司的章程，这可以证明它不是 一个真正的枢纽公司。并且它利用对资源的控制，强行收取任意性运费，介入使 用其设施的铁道公司的业务( 分段计费) ，这又构成滥用其支配地位的行为； 第四，基于上述理由，对该联合的采取的措施是：修改十四家控股公司与枢 纽铁道公司之间的协议，允许其他任何铁道公司以同等条件获得对枢纽铁道公司 的设施的共同控制或使用权。如果该做法行不通，则解散枢纽铁道公司与w i g g i n s 航运公司和商业桥公司及其枢纽公司的联合，使枢纽设施服务恢复联合之前的三 个系统互相竞争的状态。 ( 2 ) m c i c o m m u n i c a t i o n s c o r p v a m e r i c a n t e l a n d t e l c o 美国第七巡回上诉法院于1 9 8 3 年判决的m c ic o m m u n i c a t i o n sc o r p v a m e r i c a nt e l a n dt e l c o 2 案是基础设施原则方面最为著名的美国案例，因法官 在本案中提出t 手- r j 断所涉设施是否构成基础设施的权威标准而影响深远。此案案 情如下。 1 9 6 9 年以前，美国的电信产业是被作为合法垄断行业调整的。在不同的地 理区域内，市话交换服务是由下属于美国电话电报公司( a m e r i c a n t e l e p h o n ea n d t e l e g r a p hc o m p a n y ，简称a t & t ) 贝尔系统的3 2 家营业公司或大约1 6 0 0 家电 话公司独家提供的。长途服务则由a t & t 的长途业务部和它的上述营业公司合 作提供。长途传输设备网络的绝大部分属长途业务部所有；但是市话公司的交换 设施，包括传输和切换设施，在需要提高效率时是与长途服务设施联合使用的。 市话公司拥有的一切的市话交换设施和切换器也在常规性的长途通话的两端使 用。 a t & t 还利用这一套全国性的系统提供其他城市间的电话服务，包括点到点 的私人线路( 直达通信线路) ，异地交换系统( f x ) 和公共控制交换系统( c c s a ) 。 因为点到点的私人线路是直接贯通而且是专用的，两个地点之间不需要市话切换 器的连接线，但f x 和c c s a 虽然因为收费原因也划归私人线路服务一类，却需 要与市话切换器建立连接。 1 9 6 3 年，微波通信公司( 即m i c r o w a v ec o m m u n i c a t i o n , i n c ，m c i 的前身) 2 m c i c o m m u n i c a t i o n s c o r p v a m e r i c a n t e l a n d t e l c o 7 0 8 e 2 d 1 0 8 1 ，c a i i i ，1 9 8 3 4 向联邦通信委员会( f c c ) 提出申请，要求批准其在芝加哥和圣路易斯之间建设 并经营一个长途电话系统。该系统在每个城市中包括一个终端和一个连接这些终 端的微波发射塔。m c i 将通过这个系统向有正当需要的企业或行业的用户提供 专用或半专用的长途电话线路。m c i 必须将其终端与普通的市话设施( 主要是 地下管道中铺设的电话线) 连接起来，这是它有能力开展业务的基本条件，因为 这为m c i 在每个城市的终端与其私人用户之间提供了电话或计算机连接。 但是，由于a t & t 和其他普通电信公司的阻挠，f c c 直到1 9 6 9 年才批准了 m c i 的申请，而且在决议中特别要求m c l 只提供不需要与全国性交换网络连接 的点到点的私人线路的服务。于是m c i 向f c c 提出了新一轮申请，其他公司也 提出了类似申请。为了应对这样一种局面，f c c 进行了一次广泛的规范制定调 研，考虑通过一次程序解决这些申请引起的政策问题。 1 9 7 1 年6 月，f c c 发布了对专业化普通电信服务业的决议( 以下简称决 议) ，原则上同意专业电信企业进入长途电信领域，并宣布本决议适用的专业化 服务必须实行开放的竞争的政策。但是，由于f c c 的这项决议措词含糊不 清，这就为以后m c i 与a t & t 之间的诉讼埋下了隐患。决议没有确定它所说 的专业服务的范围，也没有确定综合性电信企业( 主要是a t & t ) 在协助新的企 业过程中具体承担的义务。这间接导致了后来a t & t 与m c i 在提供对接的范围 问题上争议。 m c i 的电信系统由发射塔构成，这个系统在m c i 所服务的城市的终端之间 传送微波脉冲，m c i 必须把这些城市中的终端与其用户的电话联系在一起。但 是它没有能力向用户提供连接长途电话必需的市话线路，a t & t 通过其营业公司 控制着的对m c i 用户的市话服务，因此为了提供完整的终端信号传输，它的设 施的某些点必须与a t & t 的设备连接。另外，因为它所拥有的设施有限，只能 为为数不多的几个城市提供服务，要想扩展服务范围就需要与a t & t 建立多点 连接( 例如，a t & t 提供甲地到乙地的长途服务，如果m c i 想提供乙地到丙地 的长途服务，就必须在乙地与a t & t 系统连接，这就是多点连接。这有可能对 a t & t 形成潜在竞争) 。 当m c i 为进入a t & t 的切换网络而寻求对接的时候，a t & t 进行了阻挠。 a t & t 认为，f c c 的决议把新的电信企业的营业范围限定为提供“从点到点 5 的私人线路”，这种线路是不需要进行切换的，因为每条线路都是供特定用户专 有使用的，只设于指定的两个地点之间；至于f x 和c c s a 服务，并不在m c i 被批准的业务范围，因此拒绝提供对接。而m a 则认为自己有权开展f x 和c c s a 业务，a t & t 拒绝与f x 和c c s a 对接是违法的，因为这两项业务都要使用切换 器。另外，a t & t 还拒绝了与通m c i 往限定地理区域以外、但基本上是市话性 质的线路的对接和多点对接。因此，在f c c 的决议出台之后的很多年里， a t & t 在多大的程度上有义务与m c i 的设备对接以适应m c i 的需要成了双方的 主要争议之一。 由于双方在上述问题上的争议无法解决，m c i 向美国伊利诺伊州南区地区 法院提起反垄断诉讼，a t & t 拒绝提供设备对接是诉由之一。m c i 诉称，a t & t 与的行为是为了损害m c i 开展业务而故意实施的。构成滥用对基础设施的垄断 地位的行为。 地区法院根据陪审团裁定判决在该问题上原告胜诉。被告不服，向美国第七 巡回区上诉法院提出上诉。经过审理后，巡回法院法官c u d a h y 发表了法院意见， 主要如下： ( 地区法院) 陪审团认定：a t & t 不允许m c i 与贝尔营业公司在当地的配 线设施对接的行为是违法的，因为它阻止了m c i 向其客户提供f x 和c c s a 服 务。垄断者在这种情况下的拒绝交易行为是受基础设施原则管辖的。这种行为之 所以违法，是因为垄断者对基础设施( 有时亦称“瓶颈”) 的控制可能从一个生 产阶段扩展到另一个生产阶段，从一个市场扩展到另一个市场。因此，反托拉斯 法赋予控制企业以无差别的条件将其基础设施供外界使用的义务。 判例法规定，按照基础设施原则认定法律责任的四个要素是：( 1 ) 一个垄断 者控制了基础设施；( 2 ) 竞争者在客观上不能复制该设施或者复制在经济上不可 行；( 3 ) 垄断者不允许竞争者使用该设施；( 4 ) 对垄断者来说提供该设施是可行 的。 a t & t 在当地完全控制了m c i 所需的配线设施。实现与这些设施的对接是 m c i 开展f x 和c c s a 业务的基本条件。因为m c i 无法复制贝尔公司在当地的 设旌，这些设施就符合了“基础设施”的条件。限于当前的技术，当地的电话服 务通常被看作自然垄断部门。对m a 而言，复制贝尔公司的配线设施( 通往个 6 体家庭和企业的电缆长达几百万英里) 在经济上是不可行的，而且如此浪费的项 目也不会获得管理部门的批准。 最后，证据也支持陪审团的裁定，即a t & t 拒绝提供其本可以提供的基础 设施( 鄂与f x 和c c s a 的对接设施) 。a t & t 拒绝m c l 的对接要求在业务和技 术上都没有合法原因，因为m c i 既没有要求以优惠条件使用该设旌，也没有要 求a t & t 以任何形式放弃该设施。m c i 在初审中已经提供了充分的证据，证明 a t & t 本来有提供对接的经济和技术条件，因此，a t & t 的拒绝行为构成了垄断。 因此，在这个问题上，维持地区法院的判决。 2 、对欧盟案例的考察 欧盟在采纳了基础设施原则之后，欧盟成员国需要承认欧盟根据此原则所判 决的案例，因此这代表了一个欧盟及其成员国都把基础设施原则采纳为竞争法原 则的机会。3 所以，只需分析欧盟法律，就可以大概了解欧盟个成员国的基本规 定。 ( 1 ) o s c a rb r o n n e rg m b h & c o k gv m e d i a p r i n t z e i t u n g s u n d z e i t s c h r i f t e n v e r l a gg m b h c o k g 在欧盟法中，o s c a rb r o n n e rg m b h c o k gv m c d i a p r i n tz e i t u n g s - u n d z e i t s c h r i f t e n v e r l a gg m b h & c o k g4 案是比较著名的一个案例。在此案中，原告 o s c a rb r o n n e r 公司出版了一份报纸，这份报纸在澳大利亚国内市场上的占有率 不足百分之四。被告m e d i a p r i n t 公司出版了两份报纸，这两份报纸在澳大利亚国 内的市场占有率达到百分之五十。m e d i a p r i n t 公司建立起了一个全国范围的报纸 交付系统，并且在国内只有一个。此系统可以保证报纸在每天早上被准确地交付 到订阅者家中。除了m e d i a p r i n t 公司本身使用这个市场以外，m e d i a p r i n t 公司还 利用这个报纸交付系统为一个第三方出版商出版的一份报纸提供交付服务。 o s c a rb r o n n e r 公司也想利用这个交付系统以把它出版的报纸分发给全国范围内 的订阅者，但遭到了m e d i a p r i m 公司的拒绝。在申请未果后，o s c a rb r o n n e r 公司 向法院提起了诉讼，并主张说m e d i a p r i n t 公司的报纸交付系统构成了基础设施， 3 s t e w a r tw h i t e i st h e r ear o l ef o ra n ”e s s e n t i a lf a c i l i t i e s 。d o c t r i n ei ne u r o p e , c o m p u t e ra n dt e l e c o m m u n i c a t i o n sl a wr e v i e w , c 工l r 1 9 9 5 ，1 ( 4 ) 1 1 0 - 1 1 6 4 o s c a rb r o t m e tg m b h c o k gv m e d i a p t i n tz e i t u n g s - u n dz e i t s c l u i f t e a v e d a gg m b h c o k gc ta l ：0 9 9 9 1 4c m l r 1 1 2 7 体家庭和企业的电缆长达几百万英里) 在经济上是不可行的，而且如此浪费的项 目也不会获得管理部门的批准。 最后，证据也支持陪审团的裁定，即a t & t 拒绝提供其本可以提供的基础 设施( 都与f x 和c c s a 的对接设施) 。a t & t 拒绝m c i 的对接要求在业务和技 术上都没有合法原因，因为m c i 既没有要求以优惠条件使用该设旌，也没有要 求a t & t 以任何形式放弃该设施。m c i 在初审中已经提供了充分的证据，证明 a t & t 本来有提供对接的经济和技术条件，因此，a t & t 的拒绝行为构成了垄断 因此，在这个问题上，维持地区法院的判决。 2 、对欧盟案例的考察 欧盟在采纳了基础设旌原则之后，欧盟成员国需要承认欧盟根据此原则所判 决的案例，因此这代表了一个欧盟及其成员国部把基础设施原则采纳为竞争法原 则的机会。3 所以，只需分析欧盟法律，就可以大概了解欧盟个成员国的基本规 定 ( 1 ) o s c a rb r o n n e rg m b h c o k o v - m e d i a p f i n tz c i t u n g s - u n d z c i t s c h r i f t e n v e r l a gg m b h c o k g 在欧盟法中，o s c a rb r o n n c rg m b h c o k gv m e d i a p t i n tz e i t u n g s u n d z c i t s c h d f t e n v e r l a gg m b h c 0 k g4 案是比较著名的一个案例。在此案中，原告 o s c a rb r o r m e r 公司出版了一份报纸，这份报纸在澳大利亚国内市场上的占有率 不足百分之四。被告m e d i a p r i n t 公司出版了两份报纸，这两份报纸在澳大利亚国 内的市场占有率达到百分之五十。m c d i a p r i n t 公司建立起了一个全国范围的报纸 交付系统，并且在国内只有一个。此系统可以保证报纸在每天早上被准确地交付 到订阅者家中。除了m c d i a p t i n t 公司本身使用这个市场以外，m e d i a p r i n t 公司还 利用这个报纸交付系统为一个第三方出版商出版的一份报纸提供交付服务。 o s c a rb r o r m e r 公司也想利j 日这个交付系统以把它出版的报纸分发给全国范围内 的订阅者，但遭到了m e d i a p r i n t 公司的拒绝。在申请未果后，o s c a rb r o n n c r 公司 向法院提起了诉讼，并主张说m c d i a p d n t 公司的报纸交付系统构成了基础设施， s t c w a rw h i l ei st h e r ear o l ef o ra n 。e s s e n t i a lf a c i l i t i e s 。d o c i 睫i n ei nb u r o p e c o m p u t e ra n d t d e c o m m t m i c a t i o a s l a w r e v i e w , c t l r 1 9 9 5 1 ( 4 1 1 1 0 - 1 1 6 4o s c a r b r o r m c r g m b h 矗c o k g v m o d i a p r i n t z e i t u n g s - t r o d z c i t s c l a i f l e a v h l a g o 皿b h & c o k g c a l ：n 9 9 9 1 4 c m l r 1 1 2 7 理由是它自己缺乏建立一个相类似的系统的能力。此外，o s c a rb r o n n e r 公司还 主张说，根据与欧盟竞争法体系相类似的澳大利亚反垄断法，m e d i a p r i n t 公司对 它的分发报纸的请求的拒绝应被认为是对支配地位的滥用。澳大利亚法院于是转 而向欧共体法院申请一个前期判决，以判断此报纸分发系统是否构成基础设施。 欧共体法院在其判决中认为这个分发系统并不构成一项基础设施，理由有两 个。首先，综合案情考虑，对o s c a rb r o n n e r 公司来说，通过把报纸在清晨分发 到各个订户的方式在市场上开展竞争并不是很必要的。因为报纸通常是在报摊和 小商店出售的。然而，法院并没有解释为何把市场界定为整个报纸市场，而非清 晨出版物市场。其次，法院并不认同o s c a rb r o n n e r 公司“使用现存的报纸分发 系统是必要的”说法，即使对其他报纸出版商来说由于发行量小的原因重新 建立一个相似的系统在经济上是不可行的。法院认为：要证明设施的共享是不可 或缺的，原告至少应该证明，对于与现行报纸分发系统中分发的报纸有着相似发 行量的报纸来说，建立一个这样的分发系统在经济上是不可行的。 ( 2 ) i m s h e a l t h g m b h & c 0 0 h gv n d c h e a l t h g m b h & c o k g 笔者还想介绍欧盟关于基础设施原则的另一个判例，即i m sh e a l t hg m b h & c oo h gv n d ch e a l t hg m d h c ok g 5 案。此案是欧盟法上的重要案例，并且 由于牵涉到知识产权6 ，可以使我们了解到基础设施原则在知识产权方面的应用 情况。此案涉及的对象是药物信息的提供服务，涉及的市场是德国提供地区性销 售数据的国内市场，而i m s 公司自上世纪七十年代起就在这个市场上拥有垄断 地位或准垄断地位。事实上，直到1 9 9 9 年p ip h a r m a i n t r a n e t 公司( 以下简称p l 公司) 和a z y x 公司进入这个市场之前，i m s 公司在德国并没有遇到过什么真正 意义上的竞争。利用这种垄断地位，i m s 公司进行了多种滥用支配地位行为，包 括搭售和超高定价等。 在2 0 0 0 年7 月，通过收购p l 公司的股份，国家数据公司( 以下简称n d c 公司) 进入了这个市场。此后，n d c 公司向欧共体委员会提起诉讼，主张说i m s 公司由于拒绝许可n d c 公司或p i 公司使用它在所谓的“1 8 6 0 砖型结构”( 1 8 6 0 i m sh e a l t hg m b h c oo h gv n d ch e a l t hg m b h c ok g ，( c a s ec - 4 1 8 0 1 ) ，2 0 0 4 】4c m l r 2 8 6 实际上。本案中的知识产权事项也在进行着诉讼，是由德国国内法院审理最终结果朱明为了简化案 情，笔者不再描述知识产权诉讼进展情况 8 b r i c ks t r u c t u r e ) 上拥有的著作权，而违反了欧盟条约第8 2 条。“1 8 6 0 砖型结 构”是对德国领土的一种地理表示，把德国领土分成了1 8 6 0 块，并在这种分类 基础上据以形成以地区为基础的关于药物销售情况的报告。这种报告不仅可以用 以确定药物制造商的区域销售代表的报酬，以及这些报告的主要用户，还可以协 助后者对症下药，更有效地巩固和开拓市场。n d c 公司使用了一种类似于“1 8 6 0 砖型结构”的方法，但是i m s 公司向德国地方法院成功地申请到了禁令，禁止 了n d c 公司使用“1 8 6 0 砖型结构”方法或据以衍生的方法。因此，n d c 公司 向欧共体委员会提起了诉讼。 欧共体委员会认为，由于多种因素的存在，“1 8 6 0 砖型结构”方法应被认定 为是一种基础设施。最重要的原因是，根据委员会的调查7 ，这个标准自1 9 9 9 年 春天开始就被德国制药业当作了提供地区销售报告的唯一产业标准，并且其发展 也一直受到德国制药业的鼎力支持。 这种情况表明，“1 8 6 0 砖型结构”方法带给1 m s 公司的不仅是一种由于进入 市场快而产生的竞争上的领先优势，而且还是一个限制市场准入机会的几乎是永 久性的障碍，因为德国制药业不会再认同其它的标准。 ( 二) 对基础设施原则概念的考察 我们前面已经知道，此原则早在1 9 1 2 年由美国最高法院作出的u s v t e r m i n a lr r a s s no f s t l o u i s 一案中即已诞生，但是直到现在，在学界也没有 一个各方都认可的概念这首先是由于美国实行判例法的传统，并不特别注意法 律概念的界定；另一方面也由于一千个读者眼中有一千个哈姆雷特，各个学者之 问总会有或大或小的不同意见，而意见的磨合需要时间。 但是法官们确实也在判例中留下了自己对基础设施原则的理解。例如，美国 第九巡回上诉法院在1 9 9 1 年的a l a s k a a i r l i n e s ，i n c v u n i t e d a i r l i n e s ，i n c 案中说： 当一个控制着基础设施的企业，拒绝以合理的方式许可其竞争对手企业使用基础 设施，而其他企业如不使用基础设施将无法与此企业展开竞争时，基础设施原则 将为此控制着基础设施的企业赋予法律上的责任。8 美国第六巡回上诉法院在 1 9 7 9 年的b y a r sv b l u f fc i t yn e w sc 0 ，l n c 案中这样表述：当一个企业或企业集 7 例如委员会曾向1 1 0 个德国制药企业发出了调查问卷，有跖个企业予以回应，并且其中有多达7 4 个 企业都认为。1 8 6 0 砖型结构”是行业标准 。a l a s k a a i r l i n e s ，i n c v u n i t e d a i r l i n e s , l a c 9 4 8 f 2 d 5 3 6 ，5 4 2 ( 9 t h c i r 1 9 9 1 ) 9 团控制着一种珍贵稀缺的设施时，此企业或集团就有义务允许其竞争者以合理的 条件使用这种稀缺设施。9 哥伦比亚特区巡回上诉法院在1 9 7 7 年的h e c h tv p r o f o o t b a l l ，i n c 案中表述如下：当设施不能被可能的竞争者实际可行地复制时， 拥有这些设施的企业必须允许这些竞争者在公平的基础上共享设施。拒绝其竞争 者使用这种珍贵稀缺设施构成对贸易的不合理限制。1 0 基于对上述历史考察中所列案例的理解，并借鉴法官们对此原则所下的定义，但 更主要的是基于笔者经过考虑后对此原则的设计。笔者先基本认定几方面的情 况，然后据以得出定义，至于详细的论证则放在第三章中进行。笔者认为，在主 体方面，分别是在基础设施本身市场上占有垄断地位的企业，以及在相关市场上 图谋于此企业展开竞争的企业；在客体方面，基础设施的具体表现形式多种多样， 我们从前文描述的几个案例中就可看出，至少涉及到了铁路枢纽设施、电信设施、 报纸交付系统和著作权等，因此对客体就必须用笼统性的词汇表示，而基础设施 ( e s s e n t i a lf a c i l i t y ) 这个词是比较贴切的，“基础”( e s s e n t i a l ) 和“设施”( f a c i l i t y ) 的组合可以完美地代表此原则应该涵盖的对象；在市场方面，美国和欧盟的法官 和学者之间有不同意见，笔者认为，基于利益的平衡和对此原则滥用可能的限制 考虑，应分为两个市场，即基础设施本身所在的市场，以及与此市场相关联的市 场，具体论述见第三章；在法律后果方面，笔者认为应该明确地规定具体后果， 即判令符合此原则标准的基础设施控制者必须许可其关联市场上的竞争者或潜 在竞争者以合理的方式使用所涉基础设施。在此方面，笔者并不赞同规定其他的 或更广泛的法律后果，因为基础设施原则的实施毕竟是对合法所有权的侵犯。 据此，笔者认为，基础设施原则的定义是：如果一个控制着基础设施并在此 市场上占据垄断地位的企业，拒绝以合理的方式许可其竞争对手使用其控制的基 础设施，而其竞争对手如果不能使用此基础设施就无法在关联市场上与它展开有 效竞争，则应判令此垄断地位企业许可其竞争对手以合理的方式使用其控制的基 础设施。 ( 三) 关于基础设旖原则的积极和消极评价 很明显，作为反垄断法中的制度，基础设施原则的作用在于促进竞争。此原 9 b y a r smb l u f f c i t yn e w sc o ，i n c 6 0 9e 2 d8 4 3 ，c a t e r m ，1 9 7 9 ”h e c l aup 一f o o t b a l l , l n c 5 7 0e 2 d9 s 2 , 9 9 20 3 cc i r 1 9 7 7 ) 则存在的根本意义在于其符合反垄断法的根本原则：增进消费者福利；而福利的 增进须靠激烈的竞争达到。具体来说，正因为此原则的基础在于谢尔曼法第 二章，并不是一个单独的诉由，而只是垄断化诉由中的一种，所以，基础设施原 则的作用在于防止垄断地位企业利用一个合法的基础设施实施在另一