（民商法学专业论文）自我决定权研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i i h l li i i i l ll l l l l l ll l l l ll l l li l l i i i y 2 12 2 5 8 0 a san e wr i g h t ，t h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o ni sa ni m p o r t a n tr i g h to f p e r s o n a l i t y i nt h er e s e a r c hr e s u l t s t h ep e r s o n a l i t yr i g h t ss y s t e mi sm o r ei m p o r t a n ta n di nas p e c i a l p o s i t i o n i tf o c u s e sa n dr e f l e c t st h a tp e o p l ew a i tt oc o g n i t i v es e l f , d e s i r ef o rp h y s i c a la n d m e n t a l 、p u r s u i to fp e r s o n a l i t yd e v e l o p m e n ti nt h ei m p o r t a n tp r o c e s s e si nt h o u g h ta n d a c t i o n i nt h i sp a p e r , b ye x p l o r i n gt h eo r i g i no ft h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o n ，w ec a n s e et h a tt h ep e o p l e sr e a ln e e d so fs e l f - d e t e r m i n a t i o n i ta l s or e f l e c t st h ev i e wt os e n d s e l f - i m p r o v e m e n tl o n g - c h e r i s h e dw i s ha sw e l la si np h i l o s o p h y 、s o c i o l o g ya n do t h e r f i e l d s ，f o ro n e s e l f , s o c i e t y 、s o c i a lo r g a n i z a t i o n sa n do t h e ra s p e c t so ft h et h o u g h t sa n d i d e a s t h ep r o d u c ea n dt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so ft h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o n c l e a r l yd e p i c tt h et r a c kt h a tp e o p l ec o n s t a n t l yi m p r o v et h e m s e l v e sa n dd e v e l o p t h e m s e l v e si nt h eh i s t o r y h o w e v e r ，t h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o no ft h el e g i s l a t i o na n d a p p l i c a t i o n i sac o m p r e h e n s i v ep r o j e c t ，h o wi te f f e c t so n s p e c i f i ce l e m e n t so f p e r s o n a l i t ya sw e l la sw h e nt h er i g h th a ss h o w e dt h ee x t e r n a lr e p r e s e n t a t i o n ，i si nn e e d o ff u r t h e rd i s c u s s i o n i nt h es o c i a lr e a l i t y , p e o p l e sn e e d 、t h en a t i o n a lp o l i t i c a la n d e c o n o m i cp r o g r e s sa n dl i f e c h a n g i n gf o r t h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o np r o v i d e s g r o w i n go u to ft h es o i l ，a n db e i n gn e wf o r c en e e d e df o rc o m p r e h e n s i v ep r o t e c t i o n t h e r e f o r e ，i nt h el a s tc h a p t e ro ft h i sp a p e rw i l ld i s c u s sh o wt op e r f e c tt h ep r o t e c t i o n s y s t e mo ft h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o na n dt h er e g u l a t i o ni nl a w o nt h er i g h to f s e l f - d e t e r m i n a t i o nr e s e a r c h ，w ew i l lt a k ea h e a v yb u r d e na n de m b a r ko n al o n gr o a d k e y w o r d s ：t h ef r e e d o mo ft h ew i l lt h ef i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o nt h er i g h to f a b s t r a c t p e r s o n a l i t ys y s t e md e s i g n i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一节选题背景及意义1 一、选题背景1 二、选题意义1 第二节研究现状综述2 一、国外研究现状2 二、国内研究现状4 第三节研究方法与写作思路5 一、研究方法5 二、写作思路6 第一章自我决定权的基础理论：”7 第一节自我决定权概述7 一、自我决定权的概念厘定7 二、自我决定权的概念辨析9 第二节自我决定权的具体内容1 1 一、对具体人格要素的自我支配”1 1 二、对具体人格要素的自我塑造一1 1 三、对具体人格要素的自我控制1 2 四、对具体人格要素的自我选择1 2 第三节自我决定权的性质1 3 一、自我决定权属于抽象人格权范畴1 3 二、自我决定权是相对独立的权利而非权能1 5 i i i 黑龙江大学硕士学位论文 第二章自我决定权的制度考察”1 7 第一节自我决定权的理论渊源1 7 一、伦理学中的意志人格理念1 7 二、社会学中的意志自我决定理念l8 三、法学中的意志自由理念1 9 第二节自我决定权的发展概况2 0 一、自我决定权的历史沿革2 0 二、我国法律的保护现状2 2 第三节自我决定权的行使界限2 3 一、自我决定权行使主体的限制2 3 二、自我决定权行使范围的限制2 5 第三章自我决定权的法律适用”2 7 第一节自我支配的法律适用2 7 一、生命的自我支配2 7 二、性的自我支配2 8 第二节自我塑造的法律适用：2 9 一、身体的自我塑造2 9 二、形象的自我塑造3 0 第三节自我控制的法律适用3l 一、声音的自我控制3l 二、隐私的自我控制3 2 第四节自我选择的法律适用3 4 一、姓名的自我选择3 4 二、婚姻的自我选择3 5 第四章自我决定权的立法思考一3 7 第一节自我决定权的立法论证3 7 一、自我决定权的价值定位3 7 t v 目录 二、自我决定权的立法需求3 8 第二节自我决定权的立法审视3 9 一、自我决定权缺位的原因探析3 9 二、自我决定权的立法借鉴4 l 第三节自我决定权的制度设计4 2 一、自我决定权的体系规制4 2 二、自我决定权的结构规制4 3 结语4 5 参考文献4 6 致谢5 0 独创性声明51 绪论 绪论 第一节选题背景及意义 一、选题背景 当今世界各国中，自我决定权作为一项新兴权利，被视为人格权发展中最重 要的内容之一。“自我决定权”一词在2 0 世纪4 0 年代出现，起源于在美国司法判 例中发展起来的隐私权理论。2 0 世纪中叶以来，自然法的复兴成为一种世界性潮 流，人的伦理价值、人格特质、个性追求再次提升并为世人所关注。在我国，伴 随改革开放，人们摆脱了等级严格、思想固塞、缺乏活力的结构性社会，获得了 选择生活的自由，拥有了张扬个性的权利，品尝了自决意志的硕果，从而激发了 自身的积极性与创造性。进而，人们在满足人格完整存在的同时，更注重对个性、 人格特征的自主决定与塑造。但我们应看到，现实生活中无尽反复的自我选择与 决定不禁会使人迷失方向，阻碍人格要素自我塑造与发展的行为亦会使人的意志 人格受到侵害。因此，自我决定权应进行成文规制，以适应时代进步的需要。迄 今为止，自我决定权一直被人们所关注，它可以被看成是在宏观上社会经济的进 步和在微观中的人格权发展的必然。从消极的保护到积极发展，是人格权法的一 种超越。现实生活中的形形色色案件之判决虽对自我决定权予以肯定和认同，但 “自我决定权”到底是什么，我国的法律解释并没有确切的论述。因此，自我决 定权有着深刻的研讨价值。 二、选题意义 关于自我决定权的讨论，虽然已超越了法律研究领域，因为它涉及法哲学、 伦理学、社会学、政治学甚至心理学等多种学科，对于它的写作来说，可谓是一 种挑战，但我们不能回避这个新生的权利，它涉及到对作为人格枢纽地位的意志 植木哲医疗法学【m 】冷罗生，陶芸，江涛等译北京：法律出版社，2 0 0 6 第3 2 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 人格的保护与对人格权整体结构的丰富、扩充和完善。具体而言，对于自我决定 权的规制与完善，涉及到实现人的尊严、精神自由、道德自律、行为自主等社会 理想。为达到社会资源的分配自由和交换自由的目标，自我决定权具有重要的理 论意义和现实意义。可见，完善自我决定权理论会使得一个充满人际和谐、个性 自由、人格平等的理想社会成为中国现实的信念不再是奢望。 自我决定权现已被认知为隶属于人格权范畴，故其基础理论的完善与投入司 法界适用的实效成为了人们备受关注的课题。人们在意识到它须作为一项人格权 利而存在之时，应通过斟酌它的具体涵义和存在价值，逐渐丰富其法律条款、法 律规定的内容，最终完成在产生自我决定权纠纷时司法界对其进行的民法保护。 第二节研究现状综述 一、国外研究现状 对自我决定权进行研究的灵感来源于美国、日本的司法判例和宪法。英美法 系国家的不同地区的各类司法实践，使得我们需对能够反映出不同特色法制、表 现出不同发展动态的主导型案例和核心概念进行详尽的分析。对于国外多种类型 案例显现的对自我决定权的不同侵害，应具体案例具体斟酌，开拓眼界，充分吸 收，最终找出适宜其规制的立法突破点和其保护的主体、客体、内容等要素。 对于美国法院实体审判中关于自我决定权案例的探讨，需要有选择性。首先， 美国法院关注对人格上自我决定的范围和限制的界定，而不是通过丰富内涵进行 保护，如1 9 7 3 年的美国联邦最高法院判决中，仅仅确认行使中止妊娠的权利为女 性私生活私密权，而后才逐渐将妊娠、避孕、分娩等列入保护范围。其次，自我 决定权的内容扩充主要是通过大量的州案例法形成，再经过其他法进行补充，故 判例中保护的权利较为单一。如1 9 7 4 年，美国纽约州地方法院判决首次提出了患 者自我决定权，自我决定权的种类得到增设，而后患者自我决定权的内容才得到 。马俊驹人格和人格权理论讲稿【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 第2 页 史密斯著人格的商业利用【m 】李刚等译北京：北京大学出版社，2 0 0 7 第5 页 绪论 了州立法和法典的补充。因此，应结合国情实际，正确试用、填充个别条款。 在日本，学者佐藤幸治在其1 9 9 0 年发表的论文宪法学中“自己决定权的 意思中，提出了“自己决定权”一词，认为它体现了人们不服从他人意志，承 认自己是自己生命作者之理念。论文对“自己决定权”的概念界定不是非常成熟， 且仅将“自己决定权”保护的内容规定在宪法中，并未具体规制在民法里。同一 时期，关于“自己决定权 的其他理念也在不断发展：如学者松井茂记在其1 9 9 1 年出版的司法审查与民主主义一书中写到：“对于发型以及使用大麻等与个人 生活相关的生活方式也应被规定在私生活私密权中”。这种表述使得自我决定权的 内容得到丰富和扩充，但“自我决定权”的概念并没有被真正确认，而只表述为 私生活私密权。而后，日本为了补充其民法典第7 1 0 条对于具体人格权规定 的不足，通过判例来推助人格权的发展，使得各种具体人格利益通过判例将其从 各自宪法体现的人格尊严的价值中具体转化出来，从而以个别增加的方式扩展人 格权制度。锄如日本最高裁判所于2 0 0 0 年通过的判例，确认了对于身体的自我决 定权，这对日本人格权发展有着非常重大的意义，使得对人格权的保护从被动实 体保护上升到积极发展人格的高度。因为，它保护的不再是患者身体的形式完整 性及实质完整性，而是对身体进行自我决定的意志自由。进入2 1 世纪之后，日本 学者植木哲的医疗法学著作中，针对旨在探索、解决一些长期困扰医学界和 司法界的疑难医疗纠纷，提出了自我决定权到底是什么”的问题，“自我决 定权”的概念在日本首次被提出，但书中只对“自我决定权 的含义进行了简要 地介绍，并没有对其进行包括性质、内容等的探究。直至学者五十岚清在其2 0 0 9 年出版的人格权法中对“自我决定权”做出了界定，即：“自我决定权是指在 私生活的领域中，有关自身一定范围的私事，可以不受公权力的干涉并可以自行 决定的权利。”虽对其界定相对成熟，但其保护的具体内容也没有完全呈现，未形 成一个相对完整的制度框架。 。邓曾甲日本民法概论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 5 第11 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、国内研究现状 人格权作为民事权利主体享有的最重要的民事权利，在2 0 世纪，特别是二战 后得到了飞速、迅猛的发展。世界各国越来越重视甚至聚焦于人格权的探索研究 和未来展望。值得自豪的是，在人格权的探究领域，我国后起直追、取得了突飞 猛进的发展，成为了后起之秀。当然，我们形成了一套自己的理论体系，成为了 中国民法学显著、鲜明之特色。特别是重新构建人格权体系，重塑了具体人格权 对应抽象人格权的逻辑结构，并将自我决定权与公开权及一般人格权容纳在抽象 人格权里。自我决定权是对意志人格的保护，我国宪法中虽规定：“国家尊重 和保障人权”，但对于自我决定权，仅仅是宽泛的、原则性的保护，在司法实践中 适用性并不明确。由于社会的发展，人们对意志自由的要求愈发强烈，而侵害意 志自由的案例也在逐年递增。此时此刻，我国对自我决定权所保护的意志自由也 仅限于效仿美、日等国通过判例方式予以侵权法保护，如王泽鉴教授的侵权法 行为一书就表述到：“侵权法对通过使用欺诈、胁迫、妨碍等手段造成自然人精 神痛苦的损害予以保护。”之后，詹森林在其自由权之侵害与非财产上之损害赔 偿一最高法院八十一年台上字二四六二号民事判决之研究( 下) 的一文中，认为 应对意志决定自由进行限制：“如果对意志决定自由不予限制，那么所有的侵害行 为均属于对意志决定自由的侵害。”这对自我决定权的研究是一种进展，为自我决 定权日后的完善提出了建设性意见。王利明教授在其2 0 0 5 年出版的人格权法研 究一书中，对人身自由权进行了界定，即：“自然人的人身兔受非法限制、约束 与妨碍，可以在法定范围内按照自己的意志、意愿去自由活动的人格权。”其中谈 及到人的意志自由，彰显了对意志自由的保护。直至2 0 0 9 年，马俊驹教授在他的 人格和人格权理论讲稿中中，提出了一个保护意志自由的新名词“意志决定自 由权”，这对自我决定权来说确有了跨越性进展，可以看到学者们已将意志自由单 独提出，并予以保护，不足之处是未对意志决定自由权进行全面而完整的论述、 归类、辨析。而后，杨立新教授在其2 0 1 1 年出版的人格权法中，明确提出了 “自我决定权”，他将自我决定权的含义、性质、保护等多方面均做了详细介绍， 绪论 这对人们认识自我决定权创设了良好的开端，自我决定权正式被纳入了人格权的 立法研究范围，但还需要进一步的探讨和完善。相信在全球经济、社会的不断变 迁中，自我决定权将会不断地被校正、补漏、创新进而发展成为广泛应用的权利。 从上述文献中可以看出，对自我决定权相关研究的匮乏导致了我国基本的相 关规则和针对理论观点提供的务实参考案例的缺失，因此，自我决定权在司法实 务中便是无法保障。而且，并没有学者直接提出或撰写有关自我决定权的制度考 察、法律适用、制度设计等方面的针对性的研究论文。但自我决定权的立法势在 必行，因此需要在完善自我决定权的概念、性质、行使界限等内容的基础上，将 其制度进行完整建设，扩充其所规制的内容。 第三节研究方法与写作思路 一、研究方法 在自我决定权的研究中，通过纵观人格权法全局，将自我决定权所处不同阶 段研究成果与学术界的最新、前沿成果相结合，进行整理归纳，写入对其的论述 中。本文以强调它的特殊保护客体与特殊保护技术作为论文主线，如：通过将它 与具体人格权客体进行对比，与一般人格权保护技术进行辨析，充分说明了它的 独立性与特殊性所在。而且，对司法和理论前沿问题进行论证，有助于保证论文 研究处于法学研究的前沿状态，既具有先进性，又具有理论研究的权威性。 本文的指导思想是理论与实践相结合。在许多专著中只叙述空洞无趣的泛泛 理论，不讲实践，稍有涉及也只是些脱离现实的司法实践经验。本文注重发挥民 事审判实践经验丰富的优势，将理论和实践相联系，并融会贯通。在全面阐释自 我决定权基本理论的基础上，突出重点，同时紧密结合司法实践的具体内容，选 择非常有说服力和具有司法实践意义的典型案例或是给司法机关提供参考意见的 案件等进行分析、论证。 对于自我决定权的立法，本文从现实案例引出问题症结所在，进行法理分析， 结合其他立法、司法实践，以期待对于新创设的权利进行清晰的界定。然而，学 黑龙江大学硕士学位论文 术研究不可避免存在观点上的差异，同时受制于背景资料、时限、作者能力限制， 难免会存有纰漏与错误，请各位教授予以指正。 二、写作思路 本文第一章中，通过全面阐述自我决定权的基础理论，包括其概念、内容、 性质等，使读者对自我决定权有了初步的领会，进而引发对自我决定权之由来与 渊源的思考。因此，在第二章中，对自我决定权的理论渊源、发展概况与行使界 限做出了具体介绍，使读者对自我决定权有了一个整体印象与全新概念，解开谜 团。在深入了解自我决定权后，认识到自我决定权的法律适用是关键。因此，在 第三章中，通过介绍自我决定权下设的四项权能，详尽论述了它的全面适用性。 最后，对自我决定权进行了立法论证、立法审视与制度设计，确保其早日应用于 司法实践。本文会在探讨的广度和深度之间做出一定的平衡，使得各章节之间协 调有序：虽比例均衡，却主次分明。 第一章自我决定权的基础理论 第一章自我决定权的基础理论 第一节自我决定权概述 一、自我决定权的概念厘定 “自我决定权”理论，最初派生于哲学中的意志自由论和宪法中的自主决定思 想。2 0 世纪后半期，在美国自由主义思潮影响下，人们愈发尊重并追捧多种“个 人价值观”，个人主义思想聚焦使得自我决定权应时而生。近代哲学家倡导的“维 护人的尊严”以及强调“个体决定自由”对自我决定权的影响意义深远。康德曾 指出：“一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的，也不能与真正的主 体混淆。一个人生来就有人格权，就可以保护自己反对这种对待。”在此之后， 因受到美国司法判例的影响，在日本宪法中，自主决定权也被明确规定并给予一 定保护，日本学者做了如下界定：“自我决定权是指在私生活的领域中，有关自身 一定范围的私事，可以不受公权力的干涉并可以自行决定的权利。” 被视为关涉价值规则的民法，一直以来，都受到哲学、宪法与社会学理念、 思维的引领与影响，民法的意义在于实现、促进三者所体现的本质和价值为最终 目标。民法通过运用其独特的法律主体、法律客体等专业技术与手段，将哲学、 社会学、宪法与自身融会贯通，并把三者价值内蕴倾注、浇灌于自身的原理、原 则和具体制度之中，从而使自己变为具有实用性、可操作性的法律规则。 人格权法中，人格的核心是意志人格，意志在法学中被称之为“理性”( 强有 力的、有见识的、朝向目的的自由意思) ， 但“理性”并没有涵盖意志全部内容， 虽然它肯定了意志作为人格的核心要素。意志决定是一个繁琐过程，意志决定自 由是“理性”的最终本质和目的。那么，应怎样去解释“自由”一词，才能真正 马克昌近代西方刑法学说史略 m i 北京：中国检察出版社，1 9 9 6 第1 0 1 页 五十岚清人格权法i - m i 铃木贤，葛敏译，北京：北京大学出版社，2 0 0 9 第1 8 7 1 8 8 页 德国学家拉德布鲁赫将所有科学分为无关价值的、超越价值的、评价价值的和关涉价值的科学 星野英一司法中的人口咽王闯译北京：中国法制出版社，2 0 0 4 第3 7 3 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 体现意志的自我决定呢? 我们应首先明确自由的涵义。自由具有宽泛的意义，是 指免于外来控制，免于所有除由法律正当施加以外的约束。在人格权学说中，我 国学者将自由分类为身体自由和精神自由，意志决定应跻身精于神自由保护行列。 人作为理性生灵，自由须在理性范围之内，即不悖于公序良俗和道德自律为限。 可以这样解释：自由的前提是不能违背法律、社会公共利益和超越道德底线。 人们可将意志自由进行遐想和渲染：在康德的唯心论著作中，将意志自由撰 写得十分生动并条理有据，可以使读者完全沉浸在意志决定自由的享受之中。因 此，将意志自由议定为存在于唯心主义理论，人们不会产生任何异议，但我们绝 对不能将意志自由理论归结为唯心主义论。科学的唯物论认为，客观存在决定主 观意识，主观意识反作用于客观存在，意识具有主观能动性。自我决定中的意志 自由应属唯物理论。因此，根据唯物论，我们不能仅将意志自由停滞在或者拘泥 于意识层面，这样便无法呈现意志决定自由的深意和价值。在法学领域，为使其 能更好地作用和服务于客观存在如具体权利条款等，我们须将它与人格中的外在 人格要素、内在人格要素( 人格三要素的概念与关系在这里不做赘述) 相结合， 为意志决定自由找到能被他人所识别的客观载体，以此对其规制与运用。首先： 自我决定是意志的决定，自我决定权应属于人格权范畴，内在与外在人格要素可 以作为其客观载体。意志人格要素应针对外在要素与内在要素，并共同促进人格 要素的发展。“人与物二分法”与“法学中财产权、人格权的明显划分”，决定了 自我决定权应选择人格要素作为客观载体。其次，自我决定权作用的人格要素所 涵盖的具体权利应是能被主体现实决定的。具体人格要素中，哪些要素适合自我 决定权的补充与辅助，还有待于进一步探讨，我们会在下文进行论证。最后，自 我决定权是对人格权的动态保护。它是对处在不断发展中的人格要素进行保护， b l a c k s l a wd i c t i o n a r y m 一w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 p 8 2 7 张新宝中国侵权行为法【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 第4 0 7 页 马俊驹人格和人格权理论讲稿f m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 第2 1 0 页 财产权的自由是指对其财产进行随意处分，而人格权中的自由不是对人格要素的随意处分而是对人格要素 的自由丰富与发展。 j u r g e ng l e i c h a u f d a sp o s t m o r t a l ep e r s o n l i c k e i t s r e c h ti mi n t e r n a t i o n a l e np r i v a t r e c h t j p e t e rl a n ge u r o p i s c h e r 8 第一章自我决定权的基础理论 因此，保护的过程也应是动态的。传统人格权对人格利益的保护仅限于对人格要 素被动、消极的静态保护，自我决定权的产生无疑使得人格权的保护机制更为完 差 口0 最终，我们将自我决定权界定为：自然人在不违背法律、道德律( 道德律亦 指公序良俗、伦理道德、自律原则) 的前提下，意志人格通过对生命、身体、健 康、姓名等具体人格要素的支配、塑造、控制、选择和决定，最终实现人格发展 的“抽象人格权”。 二、自我决定权的概念辨析 为加深对自我决定权的理解，我们将最易与之混淆的思维自由权特别提出进 行讨论，并对二者进行辨析，以此体现自我决定权单独成为一种权利的必要性。 ( 一) 人身自由权与思维自由权即精神自由权的涵义及相互关系 人身自由权并不是一个新鲜概念，人们对它应不会感到陌生，它的具体含义 为：自然人的人身免受非法限制、约束与妨碍，可以在法定范围内按照自己的意 志、意愿去自由活动的人格权。 思维自由权即精神自由权 是指：在法律规定的 范围内，自然人可根据自己的意志去自由的思维，并不受干涉、控制、约束和妨 碍的权利。 至于人身自由权与思维自由权之间的关系问题，法学界的专家学者曾经有过 很大争议，有些学者认为人身自由权与精神自由权应当分开来看，人身与思维是 对不同客体进行的保护，因此这样定义人身自由，即自然人享有自由活动，不受 他人干涉、支配、控制的权利。 其中并没有提及精神自由。但根据上文观点，人 身自由包括身体自由和精神自由，而这种观点己被学界大多数专家学者所认同： v e r l a gd e rw i s s e n s c h a l t e n , 1 9 9 9 s 6 8 o 康德实践理性批判【m f 邓晓芒译北京：人民出版社，2 0 0 3 第1 2 0 页 杨立新人格权法嗍北京：法律出版社2 0 1 1 第2 4 9 页 王利明人格权法研究【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 5 第3 8 6 页 杨立新人格权法咖北京：法律出版社2 0 1 1 第5 8 2 页 张敏论人身自由权与安全权【j 】法制与社会，2 0 0 9 ，( 8 ) 黑龙江大学硕士学位论文 例如有些学者在论述侵害人身自由的时候，主张将妨害自然人精神自由之行为纳 入侵害人身自由范围内。在这里，我们采纳通说观点，即精神自由包含在人身自 由之中，这里所指的精神自由并不仅指人的思想活动自由，还包括人根据自己的 意志和利益进行活动之后，充分体现思维活动价值的内容，有些决定会有助于自 己或他人发展，有些决定会侵害他人的权利：如使用欺诈、胁迫、妨碍等手段造 成对自然人精神的侵害：男子对女友进行逼婚、阻止某人信仰某宗教等。因此， 在对身体行动自由进行保护的同时，对人精神行动自由加以保护才算是真正意义 上保护了人身自由权，才使得对人格权的保护更加全面。 ( 二) 自我决定权与思维自由权辨析 自我决定权和思维自由权都是对意志、精神、思想自由的保护，因此，人们 很容易将二者混淆。在法学研究领域，二者的相似之处对具体法律条款的推究和 相关部门法的制定都造成了一定阻碍，所以我们有必要将二者明确区分。 对于精神自由，赛亚柏林( i s a i a hb e r l i n ，1 9 0 9 年一1 9 9 7 年) 在他的经典著作 两种自由的观念中进行了总结和梳理，他指出：“在人类思想史中，存在消极 自由和积极自由两种不同自由观念，在探讨精神自由时，这是无法回避的范畴。” 积极自由是指希望对自己的生活和选择做自我决定，并不受外界力量的影响；希 望自己成为主体，而非别人意志的工具。消极自由是对自由的完整性和纯粹性的 保护。精神自由受到侵害后，我们会采用“免于受外界干涉”的规定，来保护消 极自由。 至此，自我决定权与思维决定权的界限已经明朗，即自我决定权保护人的积 极自由，思维自由权保护人的消极自由。法律上有对思维自由权进行保护的条款， 如果因欺诈、胁迫等行为对自然人进行侵害，就等于是违背了权利人的意志，权 利人可以声张侵权法保护。可以看出，欺诈、胁迫等行为是对思维自由权的侵害。 自我决定权这种保护积极自由的权利受到侵害分为两种情形：一是由于加害人原 吴平，江向琳论人身自由权的司法保护阴江西行政学院学报，2 0 0 3 ，( 4 ) 徐显明人权法原理【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 8 第1 7 3 - 1 7 4 页 何孝元损害赔偿之研究【m 】台湾：台湾地区商务印书馆，1 9 8 2 第1 4 1 1 4 2 页 第一罩自我决定权的基础理论 因使得权利人在未知事实或者虚假事实的基础上对具体人格要素做出了与真实意 思不符的决定；二是加害人自作主张替代权利人做出决定。因此，它们受到保护 的对象与受到侵害的情况有着重要区别。 第二节自我决定权的具体内容 为了更加准确而深入地了解自我决定权，将其具体内容解读为四项权能颇为 必要，即自我决定权包含自我支配、自我塑造、自我控制、自我选择的功能。不 同的具体人格要素为实现自我决定展现着不同的功能，而这几种功能在具体人格 要素之间可能会存在交叉，在这里需着重强调的是自我决定权的功能而非客观载 体，因此我们只选择了一些典型的人格要素进行探讨，并且，随着对自我决定权 深入研究，自我决定权的内容会不断扩展与完善。许多新的内容将会被丰富在不 同的功能里，界限亦会越来越清晰，即使有所重合也不会影响自我决定功能的实 现，不会与司法救济相冲突。在这一节当中，我们只做简要介绍，在第三章中， 我们会详细讨论这几项功能的法律适用，从而达到为自我决定权立法提出可行性 建议的目的。 一、对具体人格要素的自我支配 对具体人格要素的支配不是物权法意义上的支配，即对物的占有、使用、收 益和处分，而是人格权里对具体人格要素的支配，是与生俱来的一种功能。自我 支配是指：在法律、道德律允许的范畴，自然人通过意志对具体人格要素如生命、 性等的自由取舍、安排、调配，以促进人格发展为目的并不受他人干涉的权能。 通过对自我生命、贞操等人格要素的自由支配，最终实现人格要素的发展和提升， 达到自我满足与人格升华的目的。 二、对具体人格要素的自我塑造 “塑造”一词可以被称为现今社会比较热门的词汇之一。在社会中，人的自我 实现变得越来越重要，更多的人认识到人可通过对自己不同方式的塑造以达到不 黑龙江大学硕士学位论文 同的表现效果和目的，他们以此作为一种手段来达到自我人格的实现与发展。我 们把自我塑造定义为：在法律、道德律允许的范畴，自然人通过意志对具体人格 要素如身体、健康、形象等的自我改善、培养、规范，以促进人格发展为目的并 不受他人干涉的权能。随着科学的发展，医疗和科技水平的提高，这几种人格要 素可以被成功的重塑，只要自然人有意向去改变，那么他们可以自由的做出自我 决定。 三、对具体人格要素的自我控制 自我决定包含意志对具体人格要素的自由控制。人格权中的控制是指在社会 的庞大体系中，人需要通过一定的手段，保持社会体系和内心世界的平衡或不会 超出标准范围界限，从而实现自我行为的预期目标。自我控制是指：在法律、道 德律允许的范畴，自然人通过意志对具体人格要素如肖像、声音、隐私、个人信 息等的自我掌控、操纵、限制，以促进人格发展为目的并不受他人干涉的权能。 通过对不同人格要素的控制，达到自己的目的和预期目标，在此过程中实现对人 格要素发展的促进作用。但是，因为只有理性的自由才被称之为真正的自由，所 以这种控制应是理性的控制，通过一定的手段应以不侵害他人和社会的利益为标 准。 四、对具体人格要素的自我选择 在多元化的社会，人们的生活处处面临着选择，并且有众多的对象和目标提 供给人们选择。在不断的选择中，人们可以辨别出哪些选择是出于喜恶，哪些选 择是成功正确，哪些选择则令人后悔不已，我们的意志人格就是在不断的选择中 发展和完善的。人们在选择中成长，在选择中改进。自我选择是指在法律、道德 律允许的范畴，自然人通过意志对具体人格要素如姓名、婚姻、受教育等的自由 挑选、选取、定夺，以促进人格发展为目的并不受他人干涉的权能。 第一章自我决定权的基础理论 第三节自我决定权的性质 一、自我决定权属于抽象人格权范畴 进入现代社会后，文明的进步带来了日益强烈的智力和情感生活以及更加敏 锐的感官，人们日益感受到生命、身体、健康等具体人各要素的重要性、可贵 性，也越来越注重人个性的培养。对于此等的关注便促进了对人格的自我决定和 发展的保护。因此，法律仅仅对于人的外在人格和内在人格的完整性、纯粹性进 行保护是远远不够的，满足不了社会发展的需要。意志人格需要通过支配、控制、 塑造、选择等方式不断地发展具体人格要素，因此，人需要高度的自决空间。随 着研究的深入，我们发现了一个上位的概念，它存在于所有非具体人格权之上， 这就是抽象人格权。抽象人格权对应具体人格权，形成了人格权的完整逻辑结构。 而自我决定权隶属于抽象人格权。 ( 一) 抽象人格权的内涵与地位 抽象人格权，其定义为：为了加强对意志人格的保护，通过运用塑造和使用 等手段，自由地作用于内在人格要素与外在人格要素，以促进人格发展的权利。 对抽象人格权里“自由”的限度，有学者认为：如果对意志决定自由不予限制， 那么所有的侵害行为均属于对意志决定自由的侵害。对此，由于抽象人格权是人 格权，所以我们把这里的自由限定在人格权范畴，而非财产权领域，避免人格权 与财产权的混淆。 抽象人格权保护的是意志决定自由，具有抽象性，所以有自己比较特殊的特 征。第一，抽象人格权是对意志决定自由的保护而非对人格要素完整性的保护。 第二，抽象人格权的行使必须通过一定方式作用于内部和外部人格要素，才能被 人们所识别，才能彰显一定价值。第三，抽象人格权是意志针对不同具体人格要 s s m u e ld ，w a r r e n ，l o u i sb r a n d i e s t h er i g h tp r i v a c y m 4h a r v l r e v ，1 8 9 0 1 9 3 1 9 5 杨立新人格权法【m 】北京：法律出版社，2 0 1 1 第2 6 8 页 詹森林自由权之侵害与非财产上之损害赔偿一最高法院八十一年台上字- - - i 四六二号民事判决之研究( 下) 【j 】万国法律，( 7 0 ) 黑龙江大学硕士学位论文 素所做出的决定，表现有多种形态，或是对人格要素的塑造与发展、或是对人格 要素的控制与利用。第四，抽象人格权的权利外观不能被权利客体完全涵盖，因 为意志决定自由时，不同的客体可以有多种外观表征，因此，权利外观不能通过 权利客体予以清晰的界定。通过不同方式作用于不同的人格要素，便呈现出能被 人识别的不同表征，根据不同表征，我们将抽象人格权分为：一般人格权、自我 决定权和公开权。 抽象人格权与具体人格权共同构成了完整的人格权体系。随着科技的发展， 抽象人格权与具体人格权会日益完善。虽然二者都有明确保护的客体，而且界限 明晰，但通过二者相互作用、相互促进、相互结合，定使得人格权体系更为科学、 合理并最终达到对人格全面保护的目标。 ( 二) 自我决定权是抽象人格权的一种 从人格权的发展历史来看，由于我国受到德国民法传统的影响，学者们在研 究人格权时，总是摆脱不了这样的观念，就是将人格权理论的构建置于侵权法框 架之内。由于侵权法保护的生命权、身体权、健康权等具体人格权的方法是被动 的，仅是对生命、身体、健康等客体的完整性保护。例如，侵权法对所有权的救 济分为两种情形：即对于物的损坏以及造成财产损失的其他形式。界定是否对物 的损坏主要还是依赖于行为人是否侵害了物的实体。 因此，对于人格权的保护，学者们也都被禁锢在保护客体完整性的思域里。 这使得人格权法中缺少了对意志人格或者说与具体人格权相对应、相补充的权利 的保护。以至于有学者认为：“生命权的意义在于保护人的生存和安全，而绝对不 在鼓励或者保护人们的献身。”因此，针对人格权保护的纰漏，为了全面保护 人格权，便产生了抽象人格权。自我决定权是对意志自由作用于具体人格要素之 上而体现的不同表征进行自我塑造与自我决定的权利，它的功能就在于：对于客 杨立新人格权法【m 】北京：法律出版社，2 0 1 1 第2 7 0 页 克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权法行为( 下卷) 【m 】焦美华译，张新宝审校北京：法律出版社，2 0 0 4 第3 7 3 8 页 尹田论人格权独立成编的理论漏洞四。法学杂志，2 0 0 7 ，( 5 ) 1 4 第一章自我决定权的基础理论 观载体的自我支配、自我控制、自我塑造、自我选择，它会促进人格的发展，同 时自我决定权继承了抽象人格权对于具体人格权权能的抽象概括的功能和地位， 因此它属于抽象人格权。 二、自我决定权是相对独立的权利而非权能 ( 一) 权利与权能的划分 欲区分权利与权能，必须先明确它们的含义。许多学者对权利提出了不同的 看法，有学者认为：“权利的实质是主体的利益与利益的实际效用。”( 利益说) 还 有一些学者认为：“权利是法律制度主体的授权，是一种法律上的可能。 ( 法 力说) 国内一般采取第二种定义，即“法力说”。质言之，只有法律明确规定人 应当享有的内容才能称之为权利。“权利”是法律词汇，法律没有规定的内容即无 法可依，也就涉及不到“权利”一说。而权能，简单的理解就是权利的功能，是 权利实现的方式，一种权利可以具有许多权能，比如说所有权，它就具有占有、 使用、收益和处分的权能。随着社会的发展，许多新兴的权利会不断涌现或者一 项权利的权能会不断丰富与扩增进而发展成一项权利。而且，我们讨论二者区别 之处时会带有时代局限性，因此，无法对二者进行绝对的、完全的划分。 ( 二) 自我决定权是一种权利 从上述定义来看，权利与权能虽然有各自明确的定义，但却存在交叉的空间， 权利与权能可能会随着社会的发展而转变，重要的权能发展成为权利，然后这种 权利再分化出不同的权能。有学者认为，权利与权能的区分不是绝对的，有时或 多或少由其重要性来决定。在这个愈发彰显个性的时代，人对于社会来说是最重 要的组成部分，我们无法再次禁锢人的思想，而是凡事把人放在第一位。自我决 定权这种权利的出现，正是对个人自决、个性提升的有利保障。因此，它是一项 王利明物权法研究f l 咽北京：