（经济法学专业论文）《bot法律问题研究》.pdf

内容提要 3 i 7 9 1 9 “b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r ”( b o t ) 是当代项目融资的重要方 式之一，它为解决各国政府在进行公共工程建设过程中遇到的资 金短缺问题起到了重要的作用。 然而，由于b o t 的新颖性与特殊性，它与我国的外资法等 法律存在着许多冲突。本文根据国内外具体经验、教训着重分析 了这些问题，并呼吁我国急需制定( b o t 法，并对其原则、内容、 结构等问题提出建议。 关键词：b o t 项目融资法律冲突b o t 法 a b s t r a c t “b u i l d - o p e r a t e - t r a n s f e r ”f b o t ) i so n eo ft h ep r o j e c tf i n a n c i n g m e t h o d sn o w a d a y s i ti si m p o r t a n tf o rs o l v i n gt h ep r o b l e mm e t b yt h e g o v e r n m e n t s w h i l e t h e y a r e i n s t i t u t i n gp u b l i cp r o j e c t s b e c a u s eo fi t s o r i g i n a l i t ya n dp e c u l i a r i t y , h o w e v e r ，i ti sc o n f l i c t e d w i t ht h ef o r e i g nc a p i t a la n do t h e rl a w so fo u rc o u n t r y i nt h i st h e s i s ， t h ea u t h o ra s s a yt h e s ep r o b l e m sb a s eo nt h ee x p r i e n t sa n dl e s s o n so f o u ra n df o r e i g n c o u n t r i e s t h e r e b y , ia p p e a lf o rf o r m u l a t i n gab o t d e c r e ea n dp r o p o s et h ep r i n c i p a l s ，t h ec o n t e x ta n dt h ec o m p o s i t i o n s k e y w o r d s ：b o t p r o j e c tf i n a n c i n g c o n f l i e t i o no fl a w b o td e c r e e s 导言 b o t 作为一种独具特色的投资方式，在许多方面显示出其特 有的吸引力。不仅政府相关机构投入了很大力量进行研究。并制 定有关的政策法规，而且社会上愈来愈多的人士也对此表现出很 大的兴趣和热情，期望能对b o t 有更多的了解。许多地方政府也 在积极探索采用b o t 的形式和途径，期待采用这种投资方式，加 快基础设施建设的步伐，促进本地经济不断跃上新台阶。那么，b o t 这种投资方式究竟怎样操作? 它有那些特点? 在我国采用这种投 资方式的必要性何在? 如何克服在采用b o t 投资方式中遇到的困 难? 这些问题已经非常现实地摆在了我们的面前，这些问题的解 决，还需要我们作长期的探索。 本文分为四个部分：其一，介绍有关b o t 的概念、特征等基 本知识和运作方式；其二，阐明在我国采用b o t 投资方式的必要 性；其三，探讨我国b o t 投资方式面临的主要问题；其四，探讨 结合我国实际积极采用b o t 投资方式，促进基础设旌建设的途径。 b o t 是本世纪8 0 年代以后在国际上兴起的一种薪型投资方 式。由于基础设施服务的不足会阻碍经济的发展，而一些国家和 地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺的问题，于是就采取 b o t 方式促进政府和外国企业合作，以加快基础设施和公用事 业的建设。国家计委和国家外汇管理局子1 9 9 7 年4 月1 6 曰发布 了境外进行项目融资管理暂行办法，对包括b o t 项目在内的 项目融资有关问题做出了规定。 一、b o t 概述 ( 一) b o t 的概念与特征 b o t 是“b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r ”开头三个字母的缩写，即 建设一经营一转让。“是指政府( 通过与企业订立契约) 授予企业 ( 包括外国企业) 一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经 营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产 品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，将该 基础设施无偿地移交给政府的一种融资模式”。u 从这个概念中 可以看到b o t 具有以下几个特征： 1 企业( 包括外国企业) 通过被授予取得一定期限的特许专营 权而得到通常由政府部门享有的特定基础设施建设和经营的权 力。社会基础设施直接关系到国家经济发展和人民生活，通常包 括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。 按照传统的观念，这些关系到国计民生的公用设施理应由国家所 有和经营，即由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经 营。然而，基础设施建设的特点之一是其建设周期长、耗资大， 动辄几亿、几十亿、几百亿美元而给政府增添了沉重的负担；另 o jm r e n d l e ：“s h a i c t x t r u l ga n df i n a n c i n gi s s u e s , j o n i n gv o n t r u e s ，p 1 2 ，b u s i n e s sl a w e d u c a t i o nc e n t e r ，v e t o r i a ，a u s 打a l i a 1 9 8 8 3 一方蕊，8 0 年代以来，各国经济的迅速发展导致对基础设施的 需求不断增长，而长期的经济不景气又使政府不能提供足够的建 设资金，某些国家也不愿再增添债务负担，于是就采用b o t 方 式，促使公共部门与企业合作，作为原由政府筹资进行建设的一 种替代方式。这一特征把b o t 方式与一般合资、合作方式区别 开来。因为b o t 方式可以增加外国企业对业主所在国整体经济 发展的投入，尤其是可以增加在传统上由业主政府部门承担的基 础设施领域的投入，并能取得更高的效率。而合资、合作企业则 不能涉及基础建设领域，因此，b o t 所具备的优点是合资、合 作方式所不具备的。 2 在特许权期限内，该企业负责融资建设和经营管理该基 础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润。在b o t 方 式中，政府与企业通过谈判的方式订立契约( 特许权协议) ，授 予企业特许权。取得特许权的企业从而对特定项目享有独立的建 设、经营权。他们一般自己负责项目的设计，自己通过股权投资 和项目融资来建设该项目。项目竣工后，在规定的期限内，进行 经营，以经营期限内取得的收益( 如向用户收取费用或出售产品) 来偿还贷款、回收投资并赚取利润。这一特点把b o t 与一般国 际工程承包区别开来，因为后者一般只提供承包服务，不进行股 权投资或融资，也不负责项目经营。 3 特许期限届满时，投资者无偿将基础设拖移交给政府。 由于在特许期限内投资者已经偿还贷款，回收投资并赚取利润， 因此，在特许权期限届满后，该项目应无偿地移交给政府。这是 b o t 与合营等方式又一不同之处。后者在合营期满后须通过清 算进行分配，而在b o t 方式中，该项目在特许权届满时，须移 交给政府。 ( 二) b o t 的类型 随着各国经济交往的不断频繁和b o t 方式的不断创新，b o t 由原来的“b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r ”这种唯一类型逐步演化出了 多种多样的方式，使b o t 的形式越来越灵活多样。根据世界银 行1 9 9 4 年世界发展报告的定义，通常所说的b o t 实际至少 应包括三种具体建设方式： l 。b o t ( b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r ) 前文已述。 2 b o o t ( b u i l d - o w n o p e r a t e t r a n s f e r ) 即建设拥有一经 营转让，它与b o t 的区别主要有二：一是所有权的区别。在b o t 方式中，项目建成后，私人只拥有所建成项目的经营权，但在 b o o t 方式中，项目建成之后，在规定的期限内既有经营权，也 有所有权；二是时间上的差别。采取b o t 方式，从项目建成到 移交给政府这一段时间一般比采取b o o t 方式要短一些。 3 b o o ( b u i l d o w n o p e r a t e ) 即建设拥有经营。这种方 式是承包商根据政府赋予的特许权，建设并经营某项基础设施， 但是并不将该基础设施移交给公共部门。 此外，还有b o o s t ( 建设- 拥有一经营补助一转让) 、b o d ( 建 设经营移交) 、b r t ( 建设出租一转让) 等方式，这些方式虽然 在具体成分上存在耆一些差异，但由于它们的结构与b o t 并无 实质上的区别，都与b o t 在基本原则与思路上是一致的，所以 习惯上将它们通称为b o t 方式。本文所讨论的b o t 指的就是 b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r 这种最具代表性的融资方式。 ( 三) b o t 的运作方式 b o t 的基本运作方式，是由政府与私营企业共同完成的。 就政府而言一般经过以下几个阶段： 1 选择确定项目。由于不是所有的项目都适合以b o t 的 方式来进行，有的因国家特别利益的原因不宜采用这种方式；有 的由于新技术的采用，存在一定的风险，金融机构不愿投入资金： 有的因经济效益不佳，除非政府提供一定的补偿，民营企业不愿 参与；还有的项目由于当地的法律规定的原因，只能在修订法律 后才能实施。因此，在此阶段，政府的工作就是进行技术、经济 硬法律上的可行性研究，确定哪些项目适合采用b o t 方式建设。 2 。招标及要约。在这一阶段，政府应将招标的有关条件及 要约条件制作成文件，选择有意参加项目投资建设的企业、金融 机构及财团，让他们对项目经营及贷款问题提出方案和建议。 3 评价。政府对收集得到的方案及建议进行综合比较、分 析、评价，在此基础上选择一些资金、技术、实力雄厚、信誉良 好的具有承担此类项目工程经验的外商或本国企业及信誉良好的 贷款机构合作。 4 谈判。选定投资者后，政府与项目投资者就项目的各方 面协议条款进行磋商，形成相关的法律性文件。如特许权协议， 通过这些法德性文件授予企业特许权。 就企业而言，一般要经过以下几个阶段： 1 投资前的准备。从政府确定的项目表中选择感兴趣的项 目，对其进行必要的可行性调查，并与银行协商以取得贷款方承 诺。 2 确定项目经营者，执行投资。项目经营者是b o t 融资模 式的主体，一般由一个专门组织起来的项目公司承担。项目公司 的组成以在这一领域具有技术能力的经营公司和工程承包公司作 为主体，有时也吸收项目产品( 或服务) 的购买者和一些金融投资者 参加。在与政府谈判取得特许权后，按项目合同的约定及设计要 求由项目的直接投资者向项目公司投资。 3 建设。b o t 的工程项目一般都是以“交钥匙”的建设方式 来进行，即项目公司根据特许权合同规定的技术和时问等要求， 组织项目的设计、施工、采购等系列工作。 4 经营。项目公司根据自身的能力对已建成投产的项目，可 以自己经营，也可以委托其他公司代为经营。在项目运营期间， 项目公司不仅需要支付工程经营成本归还贷款，而且还要支付股 本的分红。 5 移交、转让。经营期限届满盾，企业将项目的所有权按 合同的约定无偿地转让给政府。 二、b o t 的国际发展趋势及在我国的运用 由于当时各国经济发展与交流尚处在较低的层次，所以b o t 这种融资方式自公元前三世纪出现以来，至第二次世界大战之 前，发展也较为缓慢。但自二战以后，特别是近一、二十年以来， 发达国家为了减轻政府的财政负担，挖掘私营部门在基础设施建 设方面的能动性和创造性，以提高公共基础设施的经营和使用效 率；同时，发展中国家的政府也积极致力子本国经济的发展，满 足对基础设施和基础产业的巨大需求，都越来越多地运用b o t 这种融资方式。具体而言，主要是由于b o t 方式对传统基础设 施建设的根本性变革在于投资主体的转换。私人合伙者或者项目 公司取代政府而成为投资主体，并由私人承担投资基础设施的风 险。因此，b o t 有利于减少政府直接的财政负担，避免了政府的 债务风险。由于b o t 项目的建设资金由私营企业负责筹措，政 府不承担项目的贷款债务，从而不会影响国际金融机构对政府规 定的借款限额。并且，b o t 还有利于提高项目的运作效率，满足 社会与公众的需求以及给大型承包公司提供更多的发展机会，有 利于刺激经济的发展和就业率的提高，这也使它成为各国项目融 资需要考虑的因素。 正由于b o t 具有上述一些优点，所以自1 9 8 2 年土耳其总 理奥扎耳首次提出以b o t 方式在本国兴建基础设施项目以来， 各国都利用b o t 方式对基础设施项目进行建设：1 9 8 6 年的悉尼 海底隧道工程、英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗 资巨大的项目，都利用b o t 方式集资建设并投入运营。在我国， 最早利用b o t 融资方式建成的项目被公认为我国深圳的沙角b 火力发电站。随后，广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期 工程作为b o t 的试点项目也都取得了成功。这些工程的成功建 成并投入运营，显示了b o t 方式的生命力，从我国经济建设发 展的要求来看，有必要，也有条件在基础设施建设中积极推行b o t 投资方式： 首先，长期以来，我国基础设施的供给难以满足加工工业发 展的需求，不能适应整个经济发展的要求。据有关资料表明，仅 在“九五”期间，国家每年至少要建设1 0 0 0 万千瓦的发电装机 容量，扩建和迁建机场4 0 多个。丽基础产业设施项目，大多需 要巨额资金投入，如电站项目建设，按现在平均每千瓦4 0 0 0 元 计算，每年新建1 0 0 0 万千瓦装机就需4 0 0 亿元，五年就需2 0 0 0 多亿元。可见，现在我们要完成的基础设施建设的任务相当繁重， 但建设资金又十分有限，很多急需发展的项目因资金不足或不能 尽早开工建设，或不能按合理工期及时建设投产发挥效益。资金 不足以成为制约我国经济建设加快发展的主要矛盾。因此，积极 利用b o t 融资方式，吸引外资在一定程度上缓解我国建设资金 不足的矛盾，无疑会加大我国经济建设的步伐。 其次，随着对外开放范围的不断扩大，我国利用外资的数 量有了迅猛的发展。根据我国经济建设的具体情况，有选择地开 放一些基础设施等项目，鼓励外商采用b o t 方式进行投资建设 将会有利于推动我国利用外资的产业结构升级，使外商投资在国 家宏观调控下，更好地为我国经济建设服务。 最后。目前一些经济发达国家经济尚处于复苏之中，增长速 度缓慢，大量资本仍在寻找出路，而我国现在政治、经济形势稳 定，经济增长迅速，特别是经过改革开放几十年的努力，我国利 用外资的“硬件”和“软件”都比较完善，因此，只要我们政策 得当，b o t 投资方式一定会在我国得到广泛地推广和运用。 三、b o t 投资方式法律问题研究 ( 一) b o t 的国内外立法概况 如前所述，b o t 是一种与传统投资方式不同的新型投资方 式。为了能使b o t 顺利地推广和广泛地运用，各国政府都制定 出了不同的法律法规对b o t 进行管理与调控。如菲律宾政府 关于b o t 的实施条例和规定修正条例第一条就提出制定该条 例的政策意图是：“要确认私营部门作为国家成长和发展的重要 动力所具有的不可缺少的作用，提供最恰当的鼓励措施，以动员 私有资源筹集那些一般由政府筹资和实施的基础设施和发展项目 的建设、运营及维修。这些鼓励措施除了法律提供的金融鼓励外， 还包括可以要求政府制定起码的规章、程序以及为支持私营部门 采取特殊的政府行为。”由此可见，各国的立法主要都针对为b o t 提供完善、安全的投资环境这一目的。但由于各国的经验不同， 经济发展水平的差异，以及法律制度上的不一致，总体出现了以 下两种趋势： l ，发达国家普遍比较重视b o t ，为其制定了比较详尽、完 备的法律、法规，政府不但提供行政上的支持，还提供法律上的 支持，“与发展中国家不同的是，在发达国家和地区一般没有单 独的b o t 法，政府对b o t 项目在法律上的支持主要是采取一般 性的法律和法规与专一目的“的法律法规相结合的形式。因为 在这些国家和地区已颁布的一般性法律法规中已基本包括了 b o t 项目所需要的法律规定”。 较有典型意义的是1 9 8 7 年澳大 利亚新南威尔士立法院通过颁布的悉尼港隧道( 私人合资企业) 法，以及澳大利亚恰那铁矿项目融资法等。 2 发展中国家近一、二十年来，也比较重视b o t 的规范 。李金早等著：b o t 投资方式中国经济出版社，1 9 9 6 年版p 2 9 运用，在菲律宾、马来西亚、越南、巴基斯坦、阿根廷等国家都 建立了良好的法律基础，它们一般都制定了单独的b o t 法，比较 详细地规定了b o t 法的政策意图及b o t 法的概念、原则、融资 结构、合同形式、资产构成、运作方式以及风险保障机制等各方 面问题。较有典型意义的是菲律宾国会于1 9 9 3 年4 月2 6 日通过 的菲律宾政府关于b o t 的实施条例、土耳其政府关于实施 b o t 的条例、越南的( b o t 法等等。 我国自1 9 8 4 年利用b o t 方式建设深圳沙角b 电厂一期工 程取得了良好效果后，又利用这种方式成功地建成了来宾电厂二 期工程以及其他2 0 多项基础设施工程，事实证明了在我国利用 b o t 的可能性与必要性。为与之相适应，我国有些政府部门也 制定了有关规范b o t 方式的部门规章，主要有对外贸易经济合 作部于1 9 9 5 年1 月1 6 臼颁布的关于以b o t 方式吸收外商投 资有关问题的通知；国家计划委员会于1 9 9 7 年4 月1 6 目颁布 的境外进行项目融资管理暂行办法；国家计委、电力部、交 通部子1 9 9 5 年8 月2 1 日联合颁布的关于试办外商投资特许权 项目审批管理有关问题的通知。笔者认为，经过十多年来的实 践，我们积累了许多宝贵的经验，随着科技的发展和经济交流的 曰益频繁，我们可以借鉴外国有关b o t 立法的成功经验，但在 近阶段，我们不宜采用某些发达园家所采用的“专一目的”的法 律、法规与_ 般牲法律法规相结合的形式，这是因为我国的法制 的“硬环境”尚有待完善。我们应采取象菲律宾、阿根廷等国家 那样的单一立法形式。由于在我国b o t 项目建设的时间还不长， 法学界对它的研究也很不够，导致有关b o t 的规定相当粗糙与 笼统，如对外经贸部关于以b o t 方式吸收外商投资有关问题 的通知仅有四条。而且有关b o t 的规定与一些法律，法规产 生了这样或那样的冲突，出现了这样或那样的问题。因此，如何 借鉴国外的先进经验完善我国的b o t 立法，如何从般有关外 商投资的法律中衍生出b o t 这种特殊形式，制定单独的法律， 已成为我国法学界研究的迫切问题。 ( 二) b o t 的法律关系 法律关系是指法律在调整人们行为过程中形成的一一种特殊的 社会关系，即法律上的权利与义务关系。明确b o t 法律关系，有 助于我们理解b o t 法律关系中各主体的权利和义务，这对我国规 范运用b o t 投资方式极具意义。 b o t 是个围绕特定基础设施的项目投资、建设、经营回报 和转让的活动过程。其主要当事人或参与人包括：项目主办人： 项目公司；项目贷款人；项目工程建筑承包商；项目原材料供应 商；项目产品、服务的购买人或设施使用人；项目投资回报和贷 款偿还的担保人：项目公司经营管理人；政府机构；其他可能的 参与人。上述当事人的权利、义务安排使b o t 形成以下诸多复杂 的法律关系： l 项目主办人与项目公司的法律关系。“ 项目主办人与项目公司之间的法律关系为疆荫母公司和子 公司关系；当项目主办人仅为一个境外投资者时，项目公司为母 公司的全资子公司，当项目公司由境外投资者与中方投资者共同 构成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。但是，b o t 投 资方式所形成的项目主办人与项目公司的关系与一般的母、予公 司又有明显的区别。一般而言，母公司对其在子公司拥有的资产 份额可以自主决定增减，自主决定企业的发展方向、经营范围等 等；但是，b o t 项目主办入对项目公司财产没有一般母公司按公 司法所拥有的支配权，不能对其所拥有份额的资产任意进行增减、 任意行使其经营管理权，而必须受项目所在地政府授予其特许权 利的法律文件的约束。 2 政府与项目主办人的法律关系 b o t 投资方式需要的一个专门的特许授予经营权的法律文 件。这是政府与项目主办人关系形成的法律基础。特许授权的内 容是以项目公司设立及其权利、义务的确定为核心，涉及其他相 关当事人的权利、义务而展开的“一揽子”安排。 对于在特许授权法律文件基础上形成的政府与项目主办人的 法律关系的性质，国内外均存在者争议，主要涉及发生投资争议 时的争议管辖权的确定问题。笔者认为，这一特许协议法律文件 类似与我国的国有地使用权出让合同，其特许协议的法律性质 相当于行政合同关系。因此一旦项目主办人与我国政府发生投资 争议，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖。 3 ，政府与项目公司的法律关系 在项目公司所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目 公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人有可能形成涉外 经济法律关系：但项目公司却是一个外商投资企业一一个中国法 人。政府与项目公司之间始终是在国内法基础上给予行政许可形 成的法律关系，而不可能形成涉外经济法律关系。 4 项目公司内中、外合作方的法律关系 当b o t 项目公司为一个中外合作企业时，就形成了外商与 中方合作者之间的法律关系。b o t 项目公司中，中、外双方的法 律关系存在着两种可能性：( 1 ) 当中方合作者与项目所在地政府 无财产隶属关系时，中、外双方是一般意义上平等主体之间的民 事法律关系：( 2 ) 当中方合作者与项目所在地政府有财产隶属关 系时，中、外双方之间就存在着与一般中外合作企业不同的特殊 性。一般中外合作企业中，中、外双方是完全平等主体之间的民 事法律关系，双方自愿平等，协商确定相互之间的权利、义务。 但在b o t 项目公司中，由于政府所属企业在经济上的非独立性， 中方合作者既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府 特许权的先行获得者、承受者和具体实施的监督者，因此，在这 种情况下，中外双方在形式上具有平等地位民事主体的法律关系， 而在具体权利、义务的确定上兼有平等与不平等两重性。 5 项目主办入、项目公司与项目贷款人的法律关系 贷款人是b o t 项目中的重要当事人，其贷款比例一般高达 6 5 7 5 ，因此，项目主办人、项目公司与贷款人的关系自然是 b o t 项目中最重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷 款人之间的关系是基于资金借贷金融业务而形成的平等主体之间 的经济法律关系。 目前，我国b o t 项目的资金绝大部分来自外商，项目主办 人与贷款银行的关系属于两个外国企业之间的经济法律关系，与 我国没有直接的法律联系：项目公司与贷款银行的关系则属于我 国法律上的涉外经济关系，在一定范围和一定程度上受我国法律 管辖。 6 项目公司与项目建筑承包商的法律关系 项目公司与项目建筑承包商在项目建设期和项目财产形成的 过程中形成了平等主体之间的经济法律关系。根据项目公司选择 的项目工程建筑承包商不同，这种经济法律关系亦有两种类型： 一种是项目公司将工程总包给一个建筑商，形成工程建设总承包 关系，然后由该总承包商与其它建筑商形成建设分包关系。另一 种是项目公司自身将工程直接分类承包给多个建筑商，直接与有 关建筑商形成工程承、发包关系。 项目公司与项目工程建筑承包商之间的经济法律关系一般属 于国内性质的经济法律关系，其签订的建筑承包合同由我国的经 济合同法调整。当建筑商为外商时，则形成相应的涉外经济法 律关系，双方签订的建筑承包合同可适用我国的涉外经济合同 法。 7 项目公司与设施使用人之间的法律关系 b o t 的某些项目，如桥梁、隧道、地铁等，由于向公众提供 服务，因此，在经营过程中会产生相应的社会管理关系。例如， 桥梁、隧道提供通行服务时的交通管理：地铁运送旅客服务中对 旅客进出地铁过程中的必要管理等。这一基于基础设施使用而产 生的社会管理关系不同于其它经营活动中的平等主体之间的民事 法律关系，而可能产生行政管理的法律关系。一般而言，行政管 理属于行政机关的法定职权，按照我国的法律规定，必须由行政 机关行使或由法律、法规授权的其他组织行使。如果需由项目公 司行使，必须由专门的立法性文件予以授权，而不宜通过合同或 协议的形式授权。 ( 三) b o t 项目直接主办人问题 1 项目的直接主h a 由于b o t 投资方式的复杂性，因而参与融资并在其中发挥 不同程度重要作用的利益主体也较传统融资方式的利益主体复 杂，即出现利益主体多元化。项目的直接主办人是指直接参与 b o t 项目投资和项目管理，直接承担项目债务风险的法律实体。 各国在b o t 实际运作中普遍采用成立单一目的的项目公司，作 为项目的直接主办入的方式，而不由母公司或控股公司( 项目的 实际投资者) 来作为项目的直接主办人。可见，“项目公司就是 项目的直接主办人，是项目发起人为建设基础设施项目而设立的 有限责任公司。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具 有独立的法律人格。” 2 项目公司的优、缺点 项目公司由项目发起人组建。项目发起人通常是国际公开招 标的中标人，中标后即在东道国成立项目公司，并与同意参加该 项目的有关当事人( 如承建商、经销商等) 组织成实体开展业务。 由项目公司来进行融资，对项目进行经营管理并对投资者的债务 承担有限责任。由于项目公司的作用重大，使用范围广，为了使 。张及择著：i 目融资，中信出版社1 9 9 7 年版，p 1 7 目前，随着b o t 在各国的蓬勃发展，其他投资结构的相继 出现，证明了它们的优越性和合理性，因此，我国也应理顺关系， 完善法律，推动b o t 投资方式的健康发展。 ( 四) 我国b o t 项目主办人问题 1 关于限制我国项目承建者进行公共工程建设的思考 前面作过简述，b o t 的投资方式及资金来源主要有两种形 式：一是股权，二是贷款。前者是由项目公司的合营者或股东所 投入的股本组成的。此外，项目公司还可以通过在股票市场发行 股票来筹得资金( 如我国的外资b 殷) ，特别是当工程耗资巨大而 需要较多股本时，更须如此。例如英法海底隧道工程，其项目公 司就是通过发起人认购、私募和公募发行殷票的办法筹得十多亿 英镑的股本资金。后者是由筹资者组成的项目公司向国际商业银 行、投资银行或多边金融组织贷款。由于利用b o t 方式可以吸引 外资来建设耗资巨大的基础设施项目，因此，大多数b o t 项目公 司在筹资上采用项目发起人提供的股本与商业银行、国际金融机 构和双边政府放款人等提供的贷款结合在一起的做法。 外国投资者向一国投资时，首先会遇到的问题是该国允许接 受什么样的投资、可以向那些部门投资，以及这些投资应符合什 么样的条件等等。对于这些问题，各国外资法一般都做出了明确 的规定，对外国资本也法定化了。 “一般来说，外国资本是指从境外输入的任何形式的资本 是指具有外国国藉的自然人、法人或非法人实体所进行的投资， 也有的国家将本国其他法域或地区的自然人或法入所进行的投资 也看作是外国投资，如我国港、澳、台同胞在大陆的投资就被看 作是外资。” 为了国家利益，确保外国投资有利于本国的经济建 。案劲松主编! 国际投资法，法律出版社，1 9 9 7 年版，p 7 3 1 9 设和发展，资本输入国一般都对外国投资的范围加以规定。一方 面，将关系到国家安全和重大利益、关系到国计民生的行业和部 门，保留在政府和本国国民手中；另一方面，将外资引导到本国 亟待发展的行业和部门，使外国投资与本国的经济发展目标保持 一致。由于b o t 的工程项目涉及到的大多数是关系到国计民生的 基础设施建设，如桥梁、公路、电力、水力、煤炭甚至军事工业。 因此，各国不可能毫无顾忌地在基础设施的所有领域都普遍采取 b o t 方式，使基础设施“外国化”、“国际化”。例如我国对外贸易 经济合作部颁布的关于以b o t 方式吸收外商投资有关问题的通 知第二条就规定：“以b o t 投资方式吸引外资应符合国家关于 基础设旋领域利用外资的行业政策和有关法律。”关于外商投资 特许权项目审批管理有关问题的通知第四条也规定：“鉴于在我 国试办特许权项目是一项新的工作，故必须积极稳妥地进行 其范围暂定为：建设规模为2 x 3 0 万千瓦及以上的火力发电厂、2 5 万千瓦以下的水力发电厂、3 0 8 0 公里高等级公路、1 0 0 0 米以上 独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。” 7 9 年改革开放以来，我国已经吸引了大量外资，已经成为仅 次于美国的国际资本流入大国，但由于我国对外开放的时间还不 长，经验不足，从安全出发对外资的资本市场准入采取一定的限 制是必要的。为了防止一哄而上、遍地开花，我国目前对b o t 仍 然采取比较保守的态度。其主要表现是“先进性试点，待取得经 验后，再逐步推广”。但这种对外资准入的限制，同时也对我国私 营资本向公共部门投资带来了负面影响，甚至产生了误导。特别 是由于缺少这方面的法律规定，使得有些地方政府无所适从，由 此产生了我国项目承建者被排除在基础设施项目建设之外的被动 局面。主要体现在以下两个方面：一是在关于外商投资特许权 项目审批管理有关问题的通知所规定的投资范围，即电力、公 路及供水厂项目内，是否允许我国私人资本涉入? 二是在该规定 的投资范围外的基础设施的建设是否也可以允许我国私人资本利 用b o t 方式进行建设? 也即b o t 投资方式是否可以不通过利用 外资，而独立地由本国投资者主办? 这些方面在我国b o t 的四部 部门规章中都是否定的。但是无论是在国外的b o t 实践还是我国 的b o t 实践中都成功地利用了本国私人资本使b o t 本国化”， 并且取得了良好的效果，这说明对以上诸方面做肯定的规定是有 益于我国加快基础设施项目建设的。 2 关于我国企业采用b o t 进行项目建设的立法思考 前文已述，b o t 作为一种基础设施建设的投资方式，已受到 世界上许多国家和地区的重视与采用。但是由于发达国家和地区 与发展中国家在经济发展水平、法律制度等多方面不相一致，因 而在采用1 3ot 投资方式方面也有一些不同点。第一，采用bo t 方式的出发点不尽相同。“发达国家和地区采用bot 方式时在 考虑减轻政府财政负担的同时，还十分重视挖掘私营部门在基础 设施建设方面的能动性和创造性”，以提高公共基础设施的经营 和使用效率；发展中国家采用bot 方式则主要注重于吸引外资， 以弥补国内基础设施建设资金的不足。第二，bot 项目的资金 筹措方式不同。发达国家和地区进行的bot 项目一般首先注重 国内私人资金( 含私人商业银行) 的投入，在此基础上再通过国 外商业银行或国际金融组织进行融资：而在发展中国家进行bo t 项目建设，由于国内建设资金短缺，则基本上全部依靠外资的 投入。 我国首例由民营企业兴建，于1 9 9 5 年5 月动工的福建省政 府和泉州市政府批准建设的泉州刺洞大桥就是在少量的国有资金 引导下由大量中小企业投资建设的。该项目较好地解决了当地政 府资金不足的问题。这种以私人资本为主的投资模式，开创了我 国私人资本投资基础设施建设的先河，起到了示范作用，目前， 由于我国私营企业的力量不断壮大，加上社会上的个人闲散资金 。李金早等著： b o t 投资方式，中国经济出版社1 9 9 6 年版，p 9 2 不断增加，私营企业已经成为国民经济中的重要力量。利用、鼓 励它们投资兴建基础设施的建设，是我国b o t 的新出路。我国传 统的投资体制的特点之一是：“政府为唯一的投资主体，并且又以 中央政府投资主体为主。地方政府，尤其是广大企、事业单位， 不具有投资能力，不能独立地进行投资，私人投资主体( 无论是 国内还是境外投资者) 基本上被完全排斥”。自1 9 7 9 年以来，我 国已经进行了近2 0 年的投资体制改革，投资环境特别是法制环境 有较大改善，如果仍然采取保守的做法，不利于基础设施建设。 为了充分调动私人投资主体投资积极性，淡化政府投资行为，在 关于外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知规定的范 围内允许我国项目投资者的涉入，不仅不会损害国家利益。而且 是很有益处的。笔者认为，在投资范围外的基础设施建设能否通 过b o t 方式吸引我国私营企业进行投资，虽然是一个值得讨论的 问题，但是根据国内外的经验以及法律规定，我国应该允许我国 的项目投资者对b o t 进行投资。- - 贝, j j 可以把那些关系到国计民生 的产业仍然掌握在国家手中，- - n 只要这些企业具有较强的经济 实力，有能力参加签订按固定价格、工期和要求条件完工的整套 承包合同，并拥有工程设计和运行方面的技术专家，是可以保证 工程高速度、高质量建成，能为我国经济发展做出巨大贡献的。 从而达到“我国的项目承建者的选定范围可宽一些，除了吸引外 商采用bot 方式参与我国的基础设施项目外，还可鼓励有国内 国有企业参与的股份公司和有实力的乡镇企业等通过bot 方式 从事基础设施项目建设”1 1 的目的。 ( 五) 我国b o y 的投资范围问题 1 我国外资立法对外商投资范围的规定 。田扛海著：投资主体多元化与方式多样化，中国财经出版社，1 9 9 4 年舨，p 1 2 n 李盘早等著：b o t 投资方式，中国经济出版社，1 9 9 6 年版，p 1 3 2 2 外商投资范围是指允许外国投资的行业部门。从国际法上讲， “内外国人平等原则是国际法基本原则之一，主要是一则防止对 外国人的歧视待遇t 二则是不允许外国人享有优于所在国国民的 特权地位。但是在另一方面，在外国投资范围内，对外国人的商 业活动的范围加以定的限制，如对某些企业不准外国人经营， 只准本国政府专营，或本国国民经营，或外国入可以参加某种企 业，但其参与权或股权需低于本国国民等等，这也并不违反国际 法原9 l i ，而且是国际法所公认的合理的例外。”1 2 因此，各国政府 可以基于各种考虑而限制外资进入某些领域。因为国际法固然承 认平等原则，但同时也承认主权原则，即任何一个主权国家，都 享有排它的主权权利，能规定其领域内有关财产取得和转移的一 切事务，而且有权决定其境内任何自然人、法人经济活动的条件 和范围，因而限制外国投资者从事特定经济活动，并非不法。任 何外国人都必须遵守所在国的法律，任何个人利益都不能凌驾于 国家利益之上。“一般外资法都不允许在东道国所有经济领域内， 对外国投资者完全给予国民待遇，而是规定允许或鼓励向那些产 业部门投资，限制或禁止向那些部门投资”。1 3 资本输入国为了确 保外国投资有利于东道国的经济发展，必须对外国投资的范围加 以规定：一方面，将关系到国家安全和重大利益的、关系到国计 民生的行业部门，保留在政府和本国国民手中；另一方面，将外 资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资与本国经济发 展目标保持一致。因此，世界各国法律都有关于投资范围的规定， 即规定禁止、限制、允许或鼓励外国投资的部门。 由于各国的国情不同，各国外资法中关于投资范围的规定也 不尽相同。有的国家明确规定了不对外国投资者开放的行业，有 的国家则规定允许和鼓励外国投资的行业，有的国家仅作原则性 1 2 ，海德著：国际法，商务印书馆，1 9 5 6 年版，p 6 5 0 1 3 蹶长牿吴坚勇：b o t 投资模式中的基本法律关系探析，法学，1 9 9 7 年嚣l 期 p 3 0 的规定，有的则具体列举有关行业。而且发达国家与发展中国家 的规定也有很大差别：发达国家一般禁止或限制的行业少，发展 中国家不开放的行业较多。为了指导外商投资方向，使外商投资 方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资 者的权益。根据国家有关外商投资法律的规定和产业政镶的要求， 我国先后制定了中外合资经营企业法实施条例、指导外商投 资方向暂行规定和外商投资产业指导目录等法规。这些法 规对我国鼓励、限制与禁止外商投资的方向及经济领域等做出了 较为详尽的规定。 2 我国外资立法与b o t 的矛盾与冲突 由于我国上述法规的制定时间般都在几年以前，甚至是在 十几年前，有很多内容都已不能适应目前经济发展的需要，不能 满足b o t 在中国的实施与发展的要求。主要表现在以下两个方面： ( 1 ) bot 的有关规定与有关外商投资的法规之间产生了许多 矛盾与冲突。例如关于试办外商投资特许权项目审批管理有关 问题的通知第四条规定外商投资的范围暂定为：“城市供水 ，一等项目。”但是，外商投资产业指导目录第三章，“关于禁止 外商投资产业目录”第三条，关于“电力工业及城市公用事业” 则规定：“城市供排水、煤气、热力管网的建设、经营”不允许外 商投资。( 2 ) 有关外商投资的法规的有关规定与b o t 的实践产 生了许多矛盾与冲突。例如外商投资产业指导目录第一章，“关 于鼓励外商投资产业目录”第四条“交通运输、邮电通信业”第4 、 5 、6 款规定：地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营， 不允许外商独资经营”；“城市地铁及轻轨建设、经营由国有资产 占主导地位”；“公路、独立桥梁和隧道、港口的建设经营，公用 码头由国有资产占控般或主导地位；民用机场的建设和经营由国 有资产占控般或主导地位”。而利用外资兴建b o t 基础设施项目 的宗旨就是为了减轻政府的财政负担；确认私营部门作为国家成 长和发展的主要动力：动员私有资源协助筹集那些由政府筹资和 实施的基础设施和发展项目的建设、经营及维修。b o t 的宗旨决 定了基础设施的巨额投资是不可能由一、两个投资者以个人资本 单独完成的。我国目前某些项目虽然已经被国内企业承担建设， 但是由于我国企业的资本普遍不太雄厚，吸引外资仍是采用b o t 投资方式的重要举措。且不说象英法海底隧道那样历时8 年，耗 资达1 0 3 亿美元的巨大工程，就连我国深圳沙角b 电厂的耗资也 不可能由中资公司独立承担。从深圳沙角b 电厂的投资结构和资 金结构来看，中资公司占4 5 的投资，而香港合和实业公司、日 本兼松商社分别占5 0 和5 的投资。这一实例说明，基础设施的 建设与经营“由国有资产占主导地位或控股”的规定是不能满足 实际需要的。 1 9 9 4 年3 月2 5 日国务院通过了9 0 年代中国国家产业政策 纲要。该纲要提出“要切实加强基础设施和基础工业的建设1 79 “充 分发挥中央和地方两个积极性，建立明确的各级政府责任分工制 度；制定基础设施和基础工业的专项规划，促进其健康发展：建 立和完善政策性长期投融资体系，向国家鼓励发展的基础项目提 供政策性金融支持；鼓励和引导社会各方面资金参与基础设臆和 基础工业的建设，股票和债券的发行要优先考虑基础设拖和基础 工业建设的需要，扩大利用外资的规模和领域，鼓励外商宜接投 资基础设施和基础工业”。这些规定无疑为吸引外资创造了良好的 环境。但是，投资环境还应包括其他方面，特别是法律环境。由 于我国现行b o t 的有关规定与外商投资法规的相关规定存在着矛 盾与冲突，导致一些外商通常举足不前，不敢涉足基础设施的建 设，而采取观望的态度，影响了基础设施的筹资工作。因此，笔 者认为，解决这方面的问题是当务之急 ( 六) 我国b o t 中的政府保证问题 1 b o t 的风险构成 bot 作为外商直接投资的一种特殊方式，由于其项目规模 大、建设周期长、投资巨大，因此，导致其风险性较大。在bo r r 项目的建设和经营中，风险一般包括商业风险和非商业风险r 亦 称政治风险) 两类。商业性风险通常指由于东道国市场和投资经 营上的原因而引起的风险，可以通过投资者的积极作为予以避免 或将损失降至最低限度诸如项目完工风险、汇率风险、利率风险、 经营风险等；非商业性风险指因东道国的政治、自然及其它原因 导致的风险，这类风险则只有通过国家保证的途径才能予以避免 或在损失发生后得到弥补。诸如政治风险中的征用风险、外汇风 险和战争风险以及自然风险等。针对b o t 面临的风险，应通过立 法，加以化解和分担，以促进b o t 方式的健康发展。 2 b o t 风险的合理分担 b o t 项目的资金主要来自项目公司的对外贷款。由于项目公 司的自身资本极其有限，因此贷款人为减少贷款风险会要求东道 国投资方或者政府机构提供担保。而且在实践中，上述内容对发 展中国家争取到b o t 又是非常重要的。例如，在土耳其的第一个 国际b o t 项目一耗汝达6 5 2 亿美元的a k k u y u 项目中，就是 因为当时的耳其政府不同意对该项目的融资做出直接的政府担 保，致使投资方考虑到该项目的投资风险太大，而最终未能实施 该项目，可见政府的保证对于b o t 项目的成功起着关键性作用。 如何界定政府担保的范围需要我们合理地划分风险，构建合 理的风险分担结构。如上所述，b o t 风险有商业风险和政治风险 两类。从风险分担来看，一般的原则是按照政府与投资者各自控 制风险能力的大小，承担相应的风险责任。弄清有关问题，属于 政府能控制的风险就由政府承担，属于投资者能控制的风险就由 投资者承担，利于保护私人投资的预期收益。这个原则可以概括 为“谁对那类风险最有能力控制就由谁承担”。笔者认为，关于商 业风险的担保不斑由政府提供。这是因为，首先，我国担保法 和境内机构对外担保管理办法已经排除了政府和公益性部门 为经济活动担保的可能性。而中国投资方或第三方提供此类担保 亦